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LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR RD 1620/2011, de 14 de noviembre

Vanessa Cordero Gordillo

Profesora Ayudante Doctora Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2014


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ÍNDICE INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 9 I. LAS RAZONES DE LA ESPECIALIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL....................................................................................................... 13 II. ÁMBITO DE APLICACIÓN.................................................................. 17 1. El empleador................................................................................... 17 2. Los servicios prestados.................................................................... 19 2.1. La prestación de servicios en régimen de dependencia y ajenidad.......................................................................................... 19 2.2. La prestación de servicios en el ámbito del hogar familiar....... 26 III. CONTRATACIÓN................................................................................ 33 1. Acceso al empleo............................................................................. 33 2. Forma del contrato.......................................................................... 36 3. Duración y modalidades de contratación........................................ 41 4. El periodo de prueba....................................................................... 46 IV. CONTENIDO DE LA RELACIÓN LABORAL..................................... 49 1. Salario............................................................................................. 49 1.1. Salario mínimo........................................................................ 49 1.2. Salario en especie.................................................................... 52 1.3. Pagas extraordinarias.............................................................. 54 1.4. Otras cuestiones...................................................................... 55 2. Tiempo de trabajo........................................................................... 57 2.1. Jornada y tiempos de presencia............................................... 57 2.2. Horario................................................................................... 60 2.3. Descansos, permisos y festivos................................................ 60 2.4. Vacaciones.............................................................................. 62 2.5. Previsiones específicas para los menores.................................. 64 3. Vicisitudes de la relación laboral..................................................... 64 4. La extinción del contrato................................................................ 68 4.1. La aplicación de las causas previstas en el ET.......................... 68 4.2. El despido disciplinario........................................................... 71 4.3. El desistimiento del empleador................................................ 77 5. Salud laboral................................................................................... 81 V. COMPROBACIÓN DE INFRACCIONES Y JURISDICCIÓN COMPETENTE.............................................................................................. 85 BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................... 89


INTRODUCCIÓN El sector del trabajo doméstico en España se caracteriza por una serie de notas. En primer lugar, por la feminización del sector ya que la inmensa mayoría de personas que se dedican a esta actividad son mujeres1; en segundo lugar, por el importante incremento de trabajadoras inmigrantes que trabajan como empleadas de hogar, representando una parte importante del total2; en tercer lugar, por la informalidad del empleo en el sector puesto que una gran parte de las trabajadoras están en la economía informal; y, por último, la precariedad del empleo en el hogar debido, fundamentalmente, a la fuerte incidencia del empleo a tiempo parcial y al elevado índice de temporalidad3. En efecto, el colectivo de empleados y empleadas de hogar ha sido tradicionalmente un colectivo marginado por la legislación laboral y de Seguridad Social, dispensándole una protección inferior al resto de trabajadores. En este sentido, por lo que respecta al Derecho español, pese a que el RD 1424/1985, de 1 de agosto, que regulaba la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, supuso la inclusión de este tipo de actividad en el ámbito del ordenamiento jurídico laboral, esta norma reconocía un menor nivel de derechos laborales lo cual, unido al importante papel otorgado a la autonomía de las partes, llevó a algunos autores a afirmar que no había ido más allá de una tutela laboral de mínimos4. Sin embargo, el año 2011 fue un año de gran relevancia para los trabajadores domésticos debido a la aprobación de diversas normas, tanto a nivel internacional como a nivel interno, que han venido mejorar el régimen jurídico aplicable a este tipo de trabajadores5. 1 2

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La exposición de motivos del RD 1620/2011 pone de manifiesto que aproximadamente el 94 % de los empleados de hogar son mujeres frente a un 6 % de hombres. Estas dos características son señaladas por un reciente estudio de la OIT, el cual afirma también que España, junto con Francia e Italia son los países europeos con más trabajadores domésticos. Vid. ILO, Domestic workers across the world: Global and regional statistics and the extent of legal protection, Geneva, ILO, 2013, pp. 35-36. PLA JULIÁN, I. (Dir.), Informalidad del empleo y precariedad laboral de las empleadas de hogar, Madrid, Instituto de la Mujer, 2004, pp. 332-333. LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., El nuevo régimen laboral y de Seguridad Social de los trabajadores al servicio del hogar familiar, Albacete, Ed. Bomarzo, 2012, p. 5. Según datos de la OIT en el año 2010 al menos 52,6 millones de hombres y mujeres tenían por ocupación principal el trabajo doméstico lo que supone aproximadamente un 3,6 % del empleo asalariado a nivel mundial. ILO, Domestic workers…, op. cit. p. 19.


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Así, de un lado, se adoptó el Convenio nº 189 de la OIT sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos y la Recomendación nº 201, del mismo título y año, que lo complementa, lo que supone un importante hito en la protección de los trabajadores domésticos a escala mundial. Este Convenio reconoce a los trabajadores domésticos los derechos fundamentales que han inspirado desde siempre la normativa internacional del trabajo, tales como la abolición del trabajo infantil, del trabajo forzoso, etc. y, al mismo tiempo, establece unas condiciones mínimas de trabajo y en materia de Seguridad Social que buscan equipararlos al resto de trabajadores6. El Convenio no entrará en vigor hasta el 5 de septiembre de 2013, doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General; a partir de ese momento, entrará en vigor, para cada Estado miembro, doce meses después de la fecha de registro de su ratificación (art. 21.2). Por el momento, España no lo ha ratificado, aunque de todas formas, puede considerarse que la legislación española contiene una regulación más favorable desde el punto de vista de los trabajadores que la del Convenio7. De otro lado, por lo que respecta al ordenamiento jurídico español, el régimen laboral y de Seguridad Social de los empleados de hogar experimentó una profunda reforma en el año 2011. De esta manera, por lo que respecta a la protección social, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, dispuso en su Disp. adicional 39ª la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General mediante el establecimiento de un sistema especial. Y en cuanto a los aspectos laborales, la misma Disp. adicional, en su apartado 5, estableció un mandato para que el Gobierno procediera a modificar la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, con efectos de 1 de enero de 2012. En cumplimiento de este mandato se aprobó el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. Esta norma, sin cuestionar en ningún momento la naturaleza especial de la relación, introduce una nueva regulación que pretende modernizar y renovar algunas cuestiones que habían quedado obsoletas en la regulación anterior y acercar la relación laboral especial a la común mediante una reducción o eliminación de determinadas especialidades. 6

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QUESADA SEGURA, R., “La dignificación del trabajo doméstico. El Convenio nº 189 OIT, 2011”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 27, 2011, pp. 3-4. QUESADA SEGURA, R., “La dignificación…”, op. cit. p. 4.


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Como señala la propia exposición de motivos del RD 1620/2011, el objetivo de la norma es la dignificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios en el hogar familiar a través de tres vías: en primer lugar, mediante el establecimiento de mayores y mejores derechos aplicando, en cuanto sea posible, la regulación contenida en el ET y su normativa complementaria; en segundo lugar, a través de una mayor estabilidad en el empleo suprimiendo el contrato temporal anual no causal y aplicando las reglas sobre contratación temporal del ET; y, por último, introduciendo mecanismos para reforzar la transparencia lo que se manifiesta en aspectos tales como la prohibición de discriminación en el acceso al empleo o en las obligaciones del empleador en materia de información sobre las condiciones de trabajo del empleado de hogar. De esta forma se ha configurado un régimen jurídico más garantista y protector para el trabajador que el precedente, aun cuando sigue conservando alguna de las especialidades más discutibles que contemplaba el RD 1424/1985, en particular, la facultad de desistimiento del empleador como causa específica de extinción de esta relación laboral especial. Sin embargo, todavía habrá que esperar para comprobar cuál ha sido el impacto en el empleo y en las condiciones de trabajo de la aprobación de la norma reglamentaria pues el Gobierno no ha cumplido el compromiso de efectuar la evaluación prevista en el apartado 1 de la Disp. adicional 2ª del RD 1620/2011 con anterioridad al 31 de diciembre de 2012. Pese a ello, pueden extraerse algunas conclusiones sobre la situación del sector acudiendo a las estadísticas, en concreto, a la Encuesta de Población Activa (EPA) elaborada trimestralmente por el Instituto Nacional de Estadística y a las estadísticas de afiliación, altas y bajas de la Seguridad Social. Así, atendiendo a los datos de la EPA del 4º trimestre de 2012, existen 666.400 personas ocupadas en “Actividades de los hogares como empleadores de personal doméstico”, lo cual supone un descenso en 84.400 personas respecto al primer trimestre de 2008, lo cual puede llevarnos a la conclusión de que los efectos de la crisis económica se han dejado sentir también en el sector del trabajo doméstico8. Por su parte, respecto a las altas y bajas en la Seguridad Social en el nuevo sistema especial de empleados de hogar, al finalizar el año 2012 existían 414.932 personas en situación de alta en dicho sistema, así como 1.192 en el antiguo Régimen 8

Los datos de la EPA incluyen tanto a las personas que están dadas de alta en la Seguridad Social como a aquéllas que trabajan en la economía informal por lo que no son representativos para determinar si el RD 1620/2011 y la Ley 27/2011 han tenido un impacto positivo o negativo en el sector.


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Especial, pese a que el tránsito debería haber finalizado el 30 de junio de 2012 (Disp. adicional 39ª apartado 4 Ley 27/2011). Ello supone un importante incremento respecto a las 294.916 personas que se encontraban de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar al finalizar el año 2011, aunque insuficiente para hacer aflorar todo el trabajo informal si se compara con los datos de la EPA. Partiendo de tales premisas, el objeto del presente trabajo es el análisis del régimen laboral aplicable a los trabajadores domésticos después de la entrada en vigor del RD 1620/2011. En consecuencia, se centrará en el estudio de la relación laboral especial dejando al margen los aspectos de Seguridad Social. Para ello se abordará en un primer momento las razones que han justificado, y siguen justificando, la existencia de una relación laboral de carácter especial y cuál es el ámbito de aplicación de la misma, prestando una particular atención a aquellos aspectos que resulten novedosos en la nueva regulación. Asimismo, siguiendo en buena medida la sistemática de la norma, se procederá al análisis de las cuestiones relativas a la contratación, desde el acceso al empleo a las exigencias formales, los tipos de contratos y el periodo de prueba, y de las condiciones de trabajo aplicables a la relación, señalando las particularidades que al respecto contempla la norma reglamentaria. Por último, se efectuará una breve referencia al control del cumplimiento de la norma y a la jurisdicción competente para el conocimiento de los conflictos que surjan en la aplicación de la misma.


I. LAS RAZONES DE LA ESPECIALIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL La configuración de la prestación de servicios para el hogar familiar como una relación laboral especial data de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, la cual incluía en el listado de relaciones laborales especiales “el trabajo al servicio del hogar familiar, en sus diversas modalidades” (art. 3.1.a)), concediendo al Gobierno un plazo de dos años para dictar la correspondiente norma que regulase la relación laboral de carácter especial (Disp. adicional 4ª). No obstante, como ocurrió también con el resto de relaciones laborales especiales, esta regulación nunca llegó a producirse9. Posteriormente, el ET de 1980 volvió a incluir el trabajo al servicio del hogar familiar entre las relaciones laborales de carácter especial (art. 2.1.b)), concediendo un nuevo plazo de dieciocho meses al Gobierno para que procediera a la regulación de ésta y de las restantes relaciones laborales especiales (Disp. adicional 2ª). Pero este plazo también fue incumplido, razón por la cual, la Ley 32/1984, de 2 de agosto, que modificaba determinados artículos del ET, habilitó un nuevo plazo de doce meses, contados a partir de su entrada en vigor, para que el Gobierno regulara las relaciones laborales especiales del art. 2.1 ET10. Acogiéndose a esta nueva habilitación, el Gobierno aprobó el RD 1424/1985, de 1 de agosto, norma que hasta su derogación por parte del RD 1620/2011 ha regulado la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. En cuanto a las razones que llevan a configurar esta relación como una relación laboral de carácter especial, las mismas aparecían explicitadas en la exposición de motivos del RD 1424/1985 y se han reiterado en la exposición de motivos del RD 1620/2011. En concreto, el factor determinante de la especialidad de la relación sería el ámbito en el que se prestan los servicios, esto es, el hogar familiar, vinculado a derechos constitucionales como la intimidad personal y familiar y, como consecuencia de lo anterior, la especial relación de confianza que se establece entre el empleador y el empleado de hogar. Esta relación de confianza se basa en el hecho de que el trabajador se introduce en la esfera privada del empleador y, por lo 9

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QUESADA SEGURA, R., El contrato de servicio doméstico, Madrid, La Ley, 1991, p. 44; CUEVA PUENTE, Mª C., La relación laboral especial de los empleados de hogar, Valladolid, Lex Nova, 2005, pp. 67-68. QUESADA SEGURA, R., El contrato…, op. cit., pp. 45-48.


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tanto, accede a sus costumbres, conoce su modo de vida, las personas con las que se relaciona; y ello tanto si el empleado de hogar habita en el hogar familiar como si trabaja en régimen externo, aunque, obviamente, en el primer caso la participación en la esfera íntima de la familia se producirá de una manera más intensa11. Estos serían los motivos que justificarían el establecimiento de una regulación específica y diferenciada de la normativa común12. No obstante, el RD 1424/1985 establecía la aplicación supletoria de la normativa laboral común, en lo que resultara “compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación”, excluyendo únicamente la aplicación del art. 33 ET (Disp. adicional). Por el contrario, salvo en materia salarial, no se efectuaban remisiones a la negociación colectiva para la regulación de las condiciones de trabajo, dando así una clara prevalencia a la autonomía privada sobre la autonomía colectiva13. El RD 1620/2011 ha aclarado el sistema de fuentes de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, debiendo destacarse, en particular, la inclusión expresa en este sistema de los convenios colectivos. De esta forma, el art. 3 dispone que los derechos y obligaciones de esta relación laboral se regularán: por las disposiciones del propio RD, lo cual resulta lógico por la naturaleza especial de la relación; con carácter supletorio, por la normativa laboral común, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de la relación, aunque excluyendo el art. 33 ET; por los convenios colectivos; por la autonomía de la voluntad de las partes, la cual deberá respetar lo establecido en las disposiciones legales y en los convenios colectivos; y por los usos y costumbres locales y profesionales. Con ello la norma reglamentaria, con la excepción del propio RD como fuente principal de la relación, viene a reproducir el sistema de fuentes establecido con carácter general en el art. 3.1 ET.

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QUESADA SEGURA, R., El contrato…, op. cit., p. 78. De hecho, la calificación de esta relación laboral como especial no ha planteado dudas entre la doctrina. Cuestión distinta es que se propugnara la conveniencia de modificar la norma reguladora, pero sin cuestionar su especialidad. Vid. QUESADA SEGURA, R., “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, Tribuna social, nº 207, 2008, p. 40; LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., El nuevo régimen laboral…, op. cit., p. 14; GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar: un replanteamiento de su especialidad desde el punto de visto normativo y jurisprudencial” en RUIZ PÉREZ, E. (Coord.), Mujer y trabajo, Albacete, Ed. Bomarzo, 2003, p. 231. CUEVA PUENTE, Mª C., La relación laboral especial…, op. cit., p. 224.


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Si bien, con relación a los convenios colectivos, el RD 1620/2011 únicamente ha introducido un nuevo supuesto en el que la norma se remite al pacto colectivo para la regulación de una determinada materia, de tal forma que siguen siendo mucho más numerosos los casos en los que se efectúa una remisión al acuerdo entre las partes. Así, además de la cuantía salarial, ya prevista en el RD 1424/1985, el RD 1620/2011 se refiere a la negociación colectiva en la regulación del periodo de prueba pues se establece que la duración del mismo no podrá exceder de dos meses, salvo lo previsto en el convenio colectivo (art. 6.2). Ahora bien, fuera de estos supuestos, cabe entender que el convenio colectivo, de existir, podrá mejorar la regulación contenida en el RD regulador de la relación laboral especial aun cuando no exista remisión expresa al pacto colectivo, salvo aquellos preceptos que tengan la naturaleza de derecho necesario absoluto14. Aquí se plantea el problema de la enorme dificultad que existe en la práctica para negociar convenios colectivos aplicables a la relación laboral especial de empleados de hogar. La negociación de convenios de empresa, por un lado, será prácticamente inviable puesto que no parece muy probable que se constituyan secciones sindicales u órganos de representación unitaria en el ámbito de un hogar familiar15. En cambio, por otro lado, existirían más posibilidades de negociar un convenio de ámbito supraempresarial en el sector, en particular tras la reforma operada por el RD-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, puesto que por los trabajadores estarían legitimados para negociar los sindicatos más representativos a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como los sindicatos afiliados, federados o confederados a los mismos (art. 87.2 ET) y, por los empleadores, cuando en el sector no existan asociaciones empresariales con la suficiente representatividad, se reconoce legitimación para negociar a las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 % o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como a las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 % de las empresas o trabajadores (art. 87.3 ET). Asimismo, para que la comisión negociadora se entienda válidamente constituida, si en el sector no existen órganos de representación de los trabajadores, 14

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En este sentido, LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., El nuevo régimen laboral…, op. cit., p. 15, afirman que con la nueva regulación siguen planteándose algunos problemas respecto al derecho a la negociación colectiva pues muchos de los preceptos del RD parecen configurarse como derecho necesario absoluto. Respecto a la representación unitaria sería necesario un mínimo de seis empleados de hogar prestando servicios para la misma familia.


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bastará que esté integrada por los sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma y, si tampoco existen asociaciones empresariales con la suficiente representatividad, será suficiente con que la comisión esté integrada por las asociaciones empresariales que se han indicado (art. 88.2 ET)16. De esta forma, se salvarían los obstáculos derivados de la inexistencia de órganos de representación unitaria y de asociaciones de empleadores en el sector del servicio doméstico, sin perjuicio de que pueda cuestionarse la idoneidad de que las asociaciones empresariales representen a los titulares del hogar familiar los cuales no se configuran como empresarios en un sentido económico17.

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QUESADA SEGURA, R., El contrato…, op. cit., pp. 103-104. También se ha defendido la conveniencia de regular un procedimiento de negociación colectiva específico para el sector. Vid. LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., El nuevo régimen laboral…, op. cit., p. 15.


II. ÁMBITO DE APLICACIÓN El art. 1.2 del RD 1620/2011, tal y como hacía el art. 1.2 del RD 1424/1985, define la relación laboral especial del servicio del hogar familiar como aquélla “que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar”. En consecuencia, se pueden distinguir dos notas que determinan la inclusión de una determinada relación laboral en el ámbito de aplicación del RD 1620/2011: el empleador o titular del hogar familiar, el cual ha de ser necesariamente una persona física, y la prestación de servicios en el ámbito del hogar familiar en régimen de dependencia y ajenidad18. Por su parte, el art. 2 del RD 1620/2011 establece una serie de exclusiones del ámbito de aplicación de la norma reglamentaria. Este precepto ha experimentado una importante variación respecto a la regulación contenida en el RD 1424/1985, incrementando y efectuando algunas aclaraciones respecto a los supuestos de exclusión.

1. El empleador El art. 1.3 del RD 1620/2011 considera empleador, a los efectos de la relación laboral especial, “al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos”, reproduciendo así la formulación contenida en el mismo precepto del RD 1424/1985. Sin embargo, como novedad y para homogeneizar la definición laboral con la establecida en la normativa de Seguridad Social, el RD 1620/2011 hace referencia también al supuesto de que los servicios domésticos se presten para dos o más personas, que no constituyan una familia ni una persona jurídica, pero que convivan en la misma vivienda, disponiendo que, en tales casos, la condición de titular del hogar familiar la asumirá la persona que ostente la titularidad de la vivienda o que asuma la representación de tales personas, la cual podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas19. Con 18 19

SALA FRANCO, T., “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar y el contrato de trabajo doméstico”, Relaciones Laborales, nº 4, 1986, p. 11. Así lo establecía el art. 2.2 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regulaba el Régimen Especial de la Seguridad Social del servicio doméstico. Vid. igualmente el art. 10.3 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.


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ello se admite la prestación de servicios domésticos para agrupaciones “parafamiliares” constituidas por personas que, sin tener vínculos de parentesco, conviven en una residencia común20 y a quienes unen vínculos de amistad, religiosos, ideológicos o de otro tipo21. En estos supuestos la norma también resuelve la cuestión de quién ha de asumir la condición de empleador al afirmar que recaerá en la persona que ostente la titularidad de la vivienda (propietario, arrendatario, etc.) o que asuma la representación de todas las personas que convivan, precisando además que dicha representación podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas, inciso este último que proviene de la definición de empresario a efectos del Régimen Especial de Seguridad Social de Empleados de Hogar del art. 10.3 del RD 84/1996. En consecuencia, no será el grupo quien asuma la condición de empleador sino uno de sus miembros. Conjugando esta definición con la exclusión contenida en el art. 2.1.a) del RD 1620/2011, la característica fundamental que debe reunir el empleador en la relación laboral especial es tener la condición de persona física, sin que en ningún caso queden incluidas las relaciones concertadas por personas jurídicas, aun cuando el objeto de las mismas sea la prestación de servicios domésticos, de tal manera que en ese supuesto se estaría ante una relación laboral común, no especial. Lo mismo cabría decir cuando la relación laboral se concertara a través de una empresa de trabajo temporal, exclusión ésta que supone una nove20

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GARRIDO PÉREZ, E., “El trabajo en el hogar…”, op. cit., p. 234. Cuando se trata de congregaciones religiosas existen posturas judiciales contradictorias. Así, a favor de la inclusión en el ámbito de la relación laboral especial de la prestación de servicios domésticos en un convento se manifiesta la STSJ de Cataluña de 19 de marzo de 1999 (Recurso nº 8760/1998). En contra, la STSJ de Madrid de 4 de junio de 1996 (Recurso nº 393/1995). Respecto a otro tipo de grupos “parafamiliares” entienden que existe una relación laboral especial del servicio del hogar familiar la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de enero de 1993 (Recurso nº 2053/1991) en relación con una Residencia de Viudas y Huérfanos formada por un número de residentes que conviven familiarmente en base a sus propias normas, eligiendo periódicamente de entre ellas a una Directora; la STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2008 (Recurso nº 359/2008) sobre la convivencia en el mismo domicilio de un grupo de personas unidas por vínculos religiosos; o la STSJ de Navarra de 15 de junio de 2001 (Recurso nº 190/2001) sobre la convivencia entre once personas amigas, todos varones, que comparten la misma idea de vida. En cambio, la STSJ de Madrid de 19 de enero de 1999 (Recurso nº 6611/1998) entiende que existe una relación laboral común cuando los servicios se prestan en una residencia universitaria por entender que una asociación, comunidad o residencia con los fines de una formación humana y cristiana, no es un hogar familiar y que los servicios prestados por la trabajadora no son tampoco para satisfacer las necesidades de una familia dentro de su propio hogar, sino de los integrantes de esa comunidad o asociación.


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dad del RD 1620/2011 (art. 2.1.b), aun cuando con la normativa anterior tampoco se plantearan especiales problemas para entenderlas igualmente excluidas, lo cual debería hacerse extensivo también a las empresas de servicios22. O cuando se trate de cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o entidades privadas en el marco de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (art. 2.1.c) pues, en tal caso, la contratación se efectuaría por la institución pública o privada aun cuando los servicios se presten en el hogar de la persona dependiente23. En esta línea, los Tribunales han entendido que la prestación de servicios domésticos en Embajadas no determina la inclusión de la relación en cuestión en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar cuando quien abona las retribuciones es la propia Embajada24.

2. Los servicios prestados 2.1. La prestación de servicios en régimen de dependencia y ajenidad Como en toda relación laboral, en la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se exige la concurrencia de los elementos esenciales que caracterizan el contrato de trabajo, esto es, que los servicios se presten dependientemente y por cuenta del titular del

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De hecho, la Disp. adicional 18ª de la Ley 27/2011 dispone que “las tareas domésticas prestadas por trabajadores no contratados directamente por los titulares del hogar familiar sino al servicio de empresas, ya sean personas jurídicas, de carácter civil o mercantil, determinará el alta de tales trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de esas empresas”. Sobre este tipo de empresas en el ámbito del servicio doméstico vid. STSJ de Cataluña de 13 de marzo de 2012 (Recurso nº 5971/2011). LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D., El nuevo régimen laboral…, op. cit. pp. 17-18. STS de 21 de octubre de 2008 (Recurso nº 4143/2007). En este caso la trabajadora prestaba servicios en la casa residencia del Embajador, los cuales se extendían, tanto a sus necesidades familiares, como a la atención de comidas y actos oficiales, realizados en su domicilio, siendo retribuida por el Canciller de la Embajada. Esta sentencia hace referencia al Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 (BOE 24-1-1968), el cual distingue en su art. 1 entre miembros de la misión diplomática en los que incluye los miembros del servicio doméstico de la misma, y los criados particulares que son “toda persona al servicio doméstico de un miembro de la misión”, estableciendo la diferencia entre una categoría u otra en función de quién es el que abona sus retribuciones.


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hogar familiar25. De ahí que el RD 1620/2011, como también hacía el RD 1424/1985, establezca dos exclusiones del ámbito de aplicación de la norma que se contemplan también en el art. 1.3 ET. En concreto, en primer lugar, se hace referencia a las relaciones concertadas entre familiares cuando quien preste los servicios domésticos no tenga la condición de asalariado en los términos del art. 1.3.e) ET (art. 2.1.e)), debiendo tratarse, en consecuencia, del cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, exigiéndose además que convivan con el empleador. Y, en segundo lugar, se excluyen igualmente los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad (art. 2.1.f). Asimismo, aparte de las anteriores, se establecen dos exclusiones específicas, una que no resulta novedosa respecto a la regulación anterior y otra que, por el contrario, constituye una novedad del RD 1620/2011. La primera se encuentra regulada en el art. 2.2 el cual se refiere a las relaciones de colaboración y convivencia familiar, como las denominadas «a la par» (au pair) las cuales se entienden excluidas del ámbito de aplicación de la relación laboral especial, salvo que se acredite la naturaleza laboral de las mismas. De esta manera, la norma viene a establecer una presunción iuris tantum en virtud de la cual se entiende que en tales casos no existe una relación laboral de carácter especial porque no concurren las notas caracterizadoras de una relación laboral, esto es, ajenidad, dependencia y retribución, salvo que se pruebe lo contrario. Asimismo, el precepto establece una definición de este tipo de relaciones como aquéllas “mediante las que se prestan algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en el artículo 1.4, siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos”. La redacción del precepto en el RD 1620/2011 ha experimentado únicamente algunas variaciones de estilo con respecto al RD 1424/1985, de tal manera que esta presunción sigue planteando algunos problemas interpretativos. En este sentido, la regulación del trabajo au pair en el ordenamiento jurídico español se encuentra en el Acuerdo Europeo de 24 de noviembre de 1969 sobre la colocación au pair, ratificado por España en 198826. Este Acuerdo no considera la relación entre el au pair y la familia de aco25 26

SALA FRANCO, T., “La relación laboral especial…”, op. cit. p. 16. Instrumento de 24 de junio de 1988 (BOE 6 de septiembre de 1988).


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gida como una relación laboral aunque entiende que las personas au pair pertenecen a una categoría especial, parte estudiante y parte trabajador. Desde esta perspectiva, se define la colocación au pair como “la acogida temporal, en una familia y a cambio de determinados servicios, de jóvenes de países extranjeros que desean mejorar sus conocimientos lingüísticos y tal vez profesionales, así como su cultura general, adquiriendo un mejor conocimiento del país en el que son acogidos” (art. 2.1), añadiendo que no podrán tener una edad inferior a los diecisiete años ni superior a los treinta años (art. 4.1). Ninguna de estas notas caracterizadoras de la colocación au pair (nacionalidad extranjera, finalidad formativa y edad) se mencionan en el art. 2.2 del RD 1620/2011. En particular, el hecho de que el RD no haga referencia al requisito de la nacionalidad extranjera ha llevado a entender que este tipo de relaciones se podrían concertar con personas de nacionalidad española27. Respecto a los servicios prestados, el art. 9 del Acuerdo dispone que los servicios que debe prestar la persona colocada au pair consistirán en la participación en las tareas domésticas diarias sin que el tiempo efectivo dedicado a tales tareas pueda exceder de cinco horas al día. En consecuencia, el Acuerdo permite la prestación de cualquier tipo de tarea doméstica, a diferencia del RD 1620/2011. Pero, además, puesto que la persona au pair debe disfrutar de al menos un día libre a la semana (art. 8.3), esto significa que puede dedicar hasta treinta horas semanales a las tareas domésticas, lo cual en ningún caso puede considerarse una actividad de carácter marginal como establece el art. 2.2 del RD 1620/2011. Y en cuanto a la contraprestación que debe recibir la persona colocada au pair, el Acuerdo establece que debe recibir alojamiento y comida de la familia de acogida (art. 8.1) y que recibirá mensualmente una cantidad determinada en concepto de dinero de bolsillo (art. 8.4). En este caso, el art. 2.2 RD 1620/2011 parece configurar estas contraprestaciones como alternativas cuando según la norma europea la persona au pair debe tener derecho a todas ellas. Igualmente, la expresión “simples compensaciones de gastos” no es muy afortunada ya que no se trataría de compensar gastos ocasionados por la prestación de servicios sino una retribución para atender sus pequeños gastos28.

27 28

CUEVA PUENTE, Mª C., La relación laboral especial…, op. cit. pp. 144-145, hace referencia a las diversas posturas doctrinales al respecto. CUEVA PUENTE, Mª C., La relación laboral especial…, op. cit. pp. 143-144.


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Al margen de las contradicciones existentes entre el art. 2.2 del RD 1620/2011 y el Acuerdo Europeo, cabe cuestionar también la exclusión de las relaciones au pair contenida en la norma reglamentaria. En efecto, si se analizan estas previsiones, puede observarse que no existen diferencias sustanciales entre los empleados de hogar, sujetos de esta relación laboral especial, y las personas au pair, pues el hecho de que exista convivencia con la familia de acogida no las distingue de los empleados de hogar, no existen diferencias sustanciales entre las actividades de los au pairs y las de los empleados de hogar, aunque en el primer caso se resalten las tareas de cuidado de niños y enseñanza de idiomas y se establezca que el resto de tareas domésticas deberán tener un carácter marginal, con los problemas de interpretación que ello plantea, y tampoco se podría fundamentar la distinción en las contraprestaciones que reciben unos y otros29. La única diferencia se referiría a la causa del contrato por cuanto mientras en el caso de los empleados de hogar es el intercambio de trabajo por salario, cuando se trate de personas colocadas au pair la causa se encontraría en la colaboración recíproca, en la ayuda mutua, que existe entre las partes, basada en una finalidad formativa30. Por todo ello, entiendo que la actividad que desarrollan los au pairs para las familias de acogida podría ser considerada como una relación laboral, en concreto, una relación laboral especial del servicio del hogar familiar ya que, pese a la finalidad formativa de las relaciones au pair, estas personas desempeñan tareas propias de los empleados de hogar, bajo las órdenes e instrucciones de la familia de acogida, durante un número de horas a la semana igual o superior a un empleado de hogar, y a cambio de una contraprestación. Y de entenderse que tales notas no concurren en algún supuesto bastaría con remitirse a la exclusión del art. 2.1.f) del RD 1620/2011 por tratarse de un trabajo amistoso, benévolo o de buena vecindad.31 De hecho, la STJUE de 24 de enero de 2008 (Asunto C-294/06, Payir y otros) entiende que un trabajo au pair de entre 15 y 25 horas semanales no puede considerarse una actividad meramente marginal y, en conse29

30 31

QUESADA SEGURA, R., “El trabajo au pair: entre la laboralidad y la tutela extralaboral” en CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del derecho del trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Editorial Tecnos, 1999, pp. 320-322; GARCÍA VIÑA, J., Aspectos laborales de salud laboral y de seguridad social de los empleados del hogar, Granada, Comares, 2009, p. 37. QUESADA SEGURA, R., “El trabajo au pair…”, op. cit. p. 324. CUEVA PUENTE, Mª C., La relación laboral especial…, op. cit. p. 148.


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cuencia, la trabajadora au pair tiene la condición de trabajador a efectos de la Decisión nº 1/80 sobre la libre circulación de trabajadores turcos. Más concretamente, en las conclusiones formuladas por la Abogada General Julian Kokott se afirma que el hecho de que la finalidad primordial del trabajo au pair sea la obtención y mejora de los conocimientos de una lengua extranjera y el intercambio cultural no implica que se pueda negar a la persona au pair la condición de trabajadora32. Es cierto que el Acuerdo Europeo proporciona un cierto nivel de protección a los au pairs pero plantea el problema de que no existe ningún control por parte de las autoridades públicas sobre el efectivo cumplimiento de la jornada, el descanso, el tiempo dedicado a la formación, etc. En cambio, si estas relaciones tuvieran una naturaleza laboral los au pairs gozarían de un mayor grado de protección frente a posibles abusos33. La segunda exclusión específica contenida en el art. 2.1.d) del RD 1620/2011 es la relativa a las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a las personas en situación de dependencia en su domicilio, por parte de personas de su familia o de su entorno, que no estén vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de conformidad con la Ley 39/2006. Este precepto está haciendo referencia a la figura del cuidador no profesional contemplada en el art. 18 de la Ley 39/2006 el cual prevé, con carácter excepcional, el reconocimiento de una prestación económica a la persona dependiente cuando esté siendo atendida por personas de su entorno familiar, siempre que se 32

33

Entre la doctrina judicial española puede citarse la STSJ de Madrid de 25 de marzo de 1993 (Recurso nº 4173/1992) la cual entiende que no existe relación laboral de servicio doméstico sino una relación au pair porque la demandante no había conseguido demostrar que la relación que la vinculaba con la familia era una relación laboral (se trataba de una joven española que prestaba servicios para una familia española, primero en Madrid y después en Nueva York, cuidando a los niños pequeños y colaborando en las tareas domésticas, percibiendo, además del alojamiento, una cantidad mensual de 50.000 pesetas y que durante su estancia en Nueva York asistió a cursos para aprender y perfeccionar el inglés). Sin embargo, reconoce que mientras estuvo trabajando en Madrid, la relación sí que podía considerarse como una relación laboral especial. En cambio, la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 18 de febrero de 1999 (Recurso nº 900/1998) estima que existe una relación laboral especial de empleados de hogar entre una mujer española y una familia británica para la que trabajó en Londres cuidando a dos niños, pagándosele por ello 60 libras semanales más comida y alojamiento. En este caso se descarta la aplicación del Acuerdo Europeo ya que la demandante superaba la edad de 30 años establecida en esta norma. QUESADA SEGURA, R., “El trabajo au pair…”, op. cit. p. 334. De hecho, el art. 12 del Acuerdo establece que cada parte contratante debe designar a organismos públicos o privados habilitados para encargarse de lo relativo a la colocación au pair, pero España no lo ha efectuado todavía.


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den condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención (art. 14.4). De esta forma, el beneficiario de la prestación económica es la persona en situación de dependencia, no el cuidador, sin que se exija que se destine específicamente a remunerar la labor de este último, sino que su finalidad es contribuir a aliviar la situación económica de la unidad familiar y suplir la pérdida de ingresos provocada por tener que permanecer fuera del mercado laboral34. Estas previsiones han sido objeto de desarrollo por parte del RD 727/2007, de 8 de junio, sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, y por el RD 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia. La primera de las normas citadas precisa que podrán tener la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco (art. 12.2) o una persona de su entorno, que no tenga el grado de parentesco señalado, que resida en el mismo municipio o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud. Asimismo, en este último caso deben concurrir una serie de circunstancias adicionales, en concreto, que la persona en situación de dependencia tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, la despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, exigiéndose además que, cuando tuviera reconocido el grado I, el entorno tenga la consideración de entorno rural (art. 12.3). Igualmente, la Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, para la mejora de la calidad de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar del Sistema para la Autonomía y Atención 34

CAVAS MARTÍNEZ, F., “Aspectos fundamentales de la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”, Aranzadi social, nº 13, 2006; ROQUETA BUJ, R., “Las prestaciones económicas” en ROQUETA BUJ, R. (Coord.), La protección de la dependencia. Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, p. 458.

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