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EL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Juan Bautista Fayos Febrer

DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL «MANUEL BROSETA PONT»

Valencia, 2013


Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Consejo Editorial Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” FRANCISCO VICENT CHULIÁ VICENTE CUÑAT EDO JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO JUAN IGNACIO RUIZ PERIS JOSEFINA BOQUERA MATARREDONA JESÚS OLAVARRÍA IGLESIA (Secretario ejecutivo)

© Juan Bautista Fayos Febrer

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-142-2013 I.S.B.N.: 978-84-9033-205-4 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


A mi familia


AGRADECIMIENTOS Este libro ha sido coeditado por el Departamento de Derecho Mercantil “Manuel Broseta Pont” de la Universidad de Valencia y por la editorial Tirant lo Blanch, y por ello quiero transmitirles mi más sincero agradecimiento. Quisiera también, aunque sea brevemente, agradecer a algunas personas la ayuda que me han prestado y, sin la cual, no hubiera sido posible que este libro viera la luz. En primer lugar, agradezco a mi familia todo el respaldo y ánimo que me han prestado y me disculpo por todo el tiempo que he les he sustraído para poder elaborar esta obra. En segundo lugar, quisiera agradecer su apoyo a aquellos profesionales que me han dirigido y me han transmitido los verdaderos valores de la profesión, como son mi padrino de colegiación Víctor Santamaría con quien trabajé tres años, también a Pedro Guillén y a Paloma Santamaría, y, especialmente, a quien fuera mi directora en la asesoría jurídica de Viviendas Edival durante cinco años Mar Ballester. En tercer lugar, en el ámbito académico merece una mención especial al profesor Rafael Marimón Durá quien me tuteló en mi beca de colaboración en el departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia y cuidó mis inicios como investigador, así como a los miembros que compusieron el Tribunal de mi tesis doctoral defendida en julio de 2009, los profesores Juan Luis Iglesias Prada, Ignacio Lojendio Osborne, Roberto Rosapepe, Manuel Ángel López Sánchez y Josefina Boquera Matarredona. Por último, quien sin duda merece el agradecimiento más especial es quien fue director de mi tesis, me formó como mercantilista, me tuteló en mis trabajos de investigación y quien, con su motivación, ejemplo y ánimo, ha hecho posible que este libro salga a luz: a mi maestro el profesor José Miguel Embid Irujo.


ÍNDICE ABREVIATURAS..................................................................................... 21 PRÓLOGO.............................................................................................. 23

Capítulo Primero EVOLUCIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE 1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO.......................... 29 1.1. Preliminar................................................................................... 29 1.2. La ausencia de regulación hasta 1953......................................... 29 1.3. El artículo 18 de la LSRL de 1953.............................................. 33 1.4. Los artículos 78 y 79 del Proyecto de LSRL de 1993.................. 35 2. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE EN LA LSRL Y EN EL POSTERIOR TRLSC............................... 37 3. BREVE ANÁLISIS COMPARATIVO CON EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA............. 42 4. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO......................... 48 4.1. Fundamento del derecho de preferencia...................................... 48 4.1.1. Consecuencias del aumento de capital sobre la posición del socio........................................................................... 48 4.1.2. Fundamento jurídico del derecho de preferencia............... 53 4.1.3. Fundamento económico del derecho de preferencia.......... 55 4.2. Naturaleza jurídica del derecho preferencia................................ 56 4.2.1. La dificultad de considerarlo un derecho individual. Su consideración legal como derecho mínimo del socio......... 56 4.2.2. Derecho imperativo de forma general pero disponible de forma singular por la Junta General................................. 59 4.2.3. Derecho potestativo.......................................................... 60 4.2.4. Derecho de naturaleza mixta............................................ 64 5. SOLUCIONES ADOPTADAS POR OTROS ORDENAMIENTOS.... 66 5.1. El derecho de suscripción en el ordenamiento italiano (art. 2481bis CCI). La disponibilidad estatutaria....................................... 66 5.2. La inexistencia expresa del derecho de asunción preferente en los ordenamientos alemán y francés................................................. 72


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5.3. El reconocimiento expreso del derecho de preferencia en el ordenamiento portugués. Limitación y supresión (arts. 266 y 469 CSC)........................................................................................... 80 5.4. El derecho de suscripción preferente en los países anglosajones: el modelo dispositivo norteamericano y el modelo ecléctico inglés............................................................................................. 83 5.5. Breve referencia al derecho de preferencia en el Derecho Comunitario......................................................................................... 92

Capítulo Segundo TITULARIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL 1. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL ORIGEN DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA....................................... 99 1.1. Titularidad originaria del derecho: los socios.............................. 99 1.2. Titularidad derivativa del derecho y legitimación....................... 104 2. COTITULARIDAD DE PARTICIPACIONES..................................... 106 2.1. El régimen jurídico de la cotitularidad de participaciones........... 106 2.2. Cotitularidad y derecho de preferencia....................................... 110 2.3. La sociedad de gananciales y el derecho de preferencia............... 112 3. EL USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES........................................ 113 3.1. El régimen del usufructo de participaciones................................ 113 3.1.1. Consideraciones previas................................................... 113 3.1.2. Relaciones externas.......................................................... 116 3.1.3. Relaciones internas........................................................... 119 3.2. Titularidad del derecho de preferencia........................................ 122 3.2.1. Consideraciones previas................................................... 122 3.2.2. Titularidad pactada en el título constitutivo del usufructo ...................................................................................126 3.2.3. Titularidad, legitimación originaria y legitimación sucesiva del nudo propietario y del usufructuario...................... 129 3.2.4. Extensión y valoración del usufructo................................ 133 3.2.5. Aumento de capital con cargo a beneficios o reservas....... 138 4. LA PRENDA DE PARTICIPACIONES............................................... 142 4.1. El régimen jurídico de la prenda de participaciones.................... 142 4.2. Titularidad del derecho de preferencia. El Socio......................... 146 4.3. La protección del acreedor pignoraticio ante un aumento de capital............................................................................................ 147 4.3.1. Protección legal del acreedor pignoraticio........................ 147 4.3.2. Protección estatutaria del acreedor pignoraticio............... 149 5. EL EMBARGO DE PARTICIPACIONES........................................... 150 5.1. Régimen del embargo de participaciones.................................... 150


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5.2. Titularidad del derecho de preferencia. La mejora del embargo en caso de aumento de capital......................................................... 152 5.3. Embargo y ejecución forzosa del derecho de preferencia............. 155 6. PARTICIPACIONES PERTENECIENTES A LA PROPIA SOCIEDAD EN AUTOCARTERA TEMPORAL.................................................... 156 6.1. Régimen de las participaciones propias....................................... 156 6.1.1. Adquisición originaria de participaciones propias o de la sociedad dominante.......................................................... 156 6.1.2. Adquisición derivativa de participaciones propias o de la sociedad dominante. La suspensión del derecho de preferencia............................................................................... 161 6.1.3. Alcance de la suspensión del derecho preferencia............. 165 6.2. Las participaciones recíprocas y circulares.................................. 167 6.2.1. Régimen de las participaciones recíprocas y circulares...... 167 6.2.2. La suspensión temporal del derecho de preferencia.......... 171

Capítulo Tercero NACIMIENTO Y EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL 1. NACIMIENTO Y FORMACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA.................................................................................................... 173 1.1. Presupuestos de hecho para el nacimiento del derecho................ 173 1.1.1. El acuerdo de aumento de capital. Función de la Junta General................................................................................. 173 1.1.2. La creación de nuevas participaciones.............................. 180 1.1.3. La aportación de recursos externos dinerarios.................. 182 1.2. Supuestos en los que no opera el derecho de preferencia............. 184 1.2.1. Por exclusión legal: absorción de otra sociedad o del patrimonio escindido de otra sociedad..................................... 184 1.2.2. La escisión impropia o segregación con contraprestación de participaciones............................................................. 190 1.2.3. Aumento de capital con elevación del valor nominal de las participaciones................................................................. 192 1.2.4. Aumento con aportaciones no dinerarias o “in natura”.... 195 1.3. Un caso especial: el aumento de capital por compensación de créditos....................................................................................... 200 1.3.1. Consideraciones previas................................................... 200 1.3.2. El tratamiento del aumento por compensación de créditos antes de la Ley de Sociedades de Capital.......................... 201 1.3.3. El tratamiento del aumento por compensación de créditos tras la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital..................................................................................... 203


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1.4. El aumento de capital con cargo a beneficios o reservas.............. 206 1.4.1. Concepto y regulación legal.............................................. 206 1.4.2. El derecho de asignación gratuita..................................... 209 1.5. El aumento mixto de capital....................................................... 213 1.5.1. Concepto y notas básicas.................................................. 213 1.5.2. Tesis contrarias a la admisibilidad de los aumentos mixtos en la sociedad anónima.................................................... 219 1.5.3. Tesis favorables a la admisión y validez de los aumentos mixtos en la sociedad anónima......................................... 222 1.5.4. Valoración y adaptación de las tesis expuestas a la sociedad de responsabilidad limitada....................................... 226 2. PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO............ 229 2.1. Ejercicio del derecho................................................................... 229 2.2. Plazo para el ejercicio................................................................. 233 2.3. La obligación de aportar............................................................. 236 2.4. Consecuencias del desembolso. La asunción de participaciones.. 239 2.5. Consecuencias del no ejercicio para el socio y para la sociedad.. 241 2.5.1. Para el socio: La extinción por caducidad del derecho...... 241 2.5.2. Para la sociedad: El derecho de preferencia de segundo grado y el régimen del aumento incompleto..................... 241 3. LA INDISPONIBILIDAD ESTATUTARIA Y LA RENUNCIA AL DERECHO DE PREFERENCIA............................................................. 248 3.1. La indisponibilidad estatutaria del derecho de preferencia.......... 248 3.2. La renuncia expresa del derecho de preferencia en el acuerdo de aumento de capital: artículo 198.2 RRM.................................... 251

Capítulo Cuarto LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA................................................ 253 2. REQUISITOS SUBJETIVOS: PERSONAS LEGITIMADAS PARA LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA...................... 258 2.1. Transmisiones libres inter vivos por disposición legal................. 258 2.1.1. Los socios, el cónyuge, ascendientes, descendientes y sociedades del grupo................................................................ 258 2.1.2. Especial referencia a la sociedad de gananciales................ 265 2.2. Transmisiones libres inter vivos del derecho por disposición estatutaria......................................................................................... 270 3. REQUISITOS TEMPORALES, FORMALES Y PROCEDIMENTALES DE LA TRANSMISIÓN.............................................................. 272 3.1. Requisitos formales: el documento público................................. 272 3.2. Comunicación a la sociedad....................................................... 275


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3.3. La existencia de cláusulas restrictivas a la transmisibilidad: problemática.................................................................................... 277 3.4. Plazo para la transmisión............................................................ 281 4. CONSECUENCIAS DE LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA CON INFRACCIÓN DE LEY O DE ESTATUTOS.. 282 4.1. Consideraciones previas.............................................................. 282 4.2. Transmisiones con infracción de legitimación del adquirente...... 284 4.3. Transmisión con infracción de las cláusulas restrictivas.............. 287 4.4. Transmisión con infracción en materia de forma........................ 288 5. LA TRANSMISIÓN FORZOSA DEL DERECHO DE PREFERENCIA.................................................................................................... 291 6. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE......................................................................... 294 7. VALORACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA...................... 300 7.1. Consideraciones previas.............................................................. 300 7.2. Valor del derecho en las transmisiones inter vivos...................... 303 7.3. Valor del derecho en las transmisiones forzosas y en las transmisiones con existencia de cláusulas restrictivas............................. 304 7.4. Valor del derecho en las transmisiones mortis causa................... 306 8. LA INTRANSMISIBILIDAD ESTATUTARIA DEL DERECHO DE PREFERENCIA.................................................................................. 307

Capítulo Quinto REQUISITOS LEGALES Y PROCEDIMIENTO PARA LA VÁLIDA SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA POR LA JUNTA GENERAL EN LA SRL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y REQUISITOS LEGALES PARA LA VÁLIDA SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA....... 311 1.1. Consideraciones previas.............................................................. 311 1.2. Requisitos legales para la válida exclusión del derecho de preferencia.......................................................................................... 315 2. LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CONTENIDO, TIEMPO Y FORMA.......................................................................... 316 2.1. Competencia para realizar la convocatoria y destinatarios de la misma......................................................................................... 317 2.2. Forma......................................................................................... 321 2.3. Contenido................................................................................... 323 2.4. Tiempo de la convocatoria......................................................... 325 2.5. Convocatoria y Junta Universal.................................................. 326 3. EL INFORME DE LOS ADMINISTRADORES................................. 329 3.1. Contenido y tiempo.................................................................... 329 3.1.1. La justificación detallada de la propuesta......................... 329


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3.1.2. Determinación del valor real de las participaciones.......... 331 3.1.3. Contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones. Aportaciones dinerarias............................................. 334 3.1.4. Indicación de las personas a las que se atribuirán las nuevas participaciones........................................................... 336 3.2. Comparación con el informe de los auditores previsto en el artículo 308 TRLSC para las sociedades anónimas.......................... 337 4. ACUERDO DE SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA.. 341 4.1. Conexión de los acuerdos de aumento y supresión..................... 341 4.2. Órgano competente.................................................................... 343 4.3. Deliberación y derecho de información del socio........................ 345 4.4. Quórum de aprobación.............................................................. 350 4.4.1. Mayoría cualificada exigida por el artículo 199.b. TRLSC. 350 4.4.2. Supresión parcial o total y su incidencia en el quórum..... 351 5. LA ESCRITURA PÚBLICA DE AUMENTO DE CAPITAL................ 355 5.1. Escritura Pública......................................................................... 355 5.2. Contenido básico de la escritura de aumento de capital.............. 356 5.2.1. Aumento de capital por elevación del valor nominal de las participaciones................................................................. 358 5.2.2. Aumento de capital con creación de nuevas participaciones.................................................................................... 359 5.2.3. Menciones exigidas por razón del contravalor del aumento. Artículo 199 RRM...................................................... 360 5.3. Síntesis de los requisitos específicos en las escrituras de aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente....... 361 6. LA INSCRIPCIÓN DEL AUMENTO DE CAPITAL........................... 362 6.1. Trámite de la inscripción obligatoria.......................................... 362 6.2. Naturaleza jurídica de la inscripción........................................... 365

Capítulo Sexto LA TUTELA DEL INTERÉS SOCIAL EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL CON SUPRESIÓN DEL DERECHO PREFERENCIA 1. EL INTERÉS SOCIAL: PROBLEMÁTICA Y PLANTEAMIENTO.... 369 1.1. Consideraciones previas.............................................................. 369 1.2. Criterios actuales de la doctrina sobre el concepto de interés social.............................................................................................. 371 1.3. Posicionamiento actual de nuestra jurisprudencia....................... 378 1.4. El interés social y su función integradora en el contrato de sociedad: el interés social genérico y el interés social específico.......... 381 2. LA TUTELA DEL INTERÉS SOCIAL EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL................................................................................................. 385


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2.1. La existencia del interés social como presupuesto material específico para la válida supresión del derecho de preferencia........... 385 2.1.1. Planteamiento de la cuestión. El nuevo artículo 308 TRLSC............................................................................. 385 2.1.2. Interpretación doctrinal relativa a la omisión del interés social en el artículo 76 LSRL de 1995.............................. 388 2.1.3. Conclusión: La existencia del interés social como presupuesto material específico para la supresión del derecho preferencia........................................................................ 393 2.2. El conflicto de intereses en los aumentos de capital..................... 394 2.2.1. Delimitación conceptual. Conflicto de intereses en sentido técnico.............................................................................. 394 2.2.2. El eventual conflicto de intereses en el aumento de capital: el principio mayoritario.................................................... 399 2.2.3. El eventual conflicto en la transmisión de los derechos de preferencia nacidos del acuerdo de aumento de capital..... 404 2.2.4. El eventual conflicto en el aumento de capital con supresión parcial del derecho de preferencia y atribución del derecho a otro/s socio/s.................................................... 408 2.3. Técnicas preventivas de resolución del conflicto de intereses en el aumento de capital..................................................................... 412 2.3.1. Aplicación del artículo 190 TRLSC: en los casos de transmisión del derecho de preferencia y de exclusión parcial con atribución del derecho a otros socios......................... 412 2.3.2. El establecimiento del aumento de capital con supresión del derecho de preferencia como causa estatutaria de separación........................................................................... 414 2.4. El interés social y su función de resolución de conflictos: la impugnación del acuerdo social de ampliación de capital............... 422

Capítulo Séptimo SUPUESTOS ESPECIALES 1. SUPRESIÓN DEL DERECHO DE ASUNCIÓN POR ACUERDO DE LA JUNTA UNIVERSAL.................................................................... 431 1.1. Concepto y notas básicas............................................................ 431 1.2. Presencia de la totalidad del capital social y participaciones sin voto............................................................................................ 432 1.3. Inexistencia de convocatoria. Interpretación conjunta del los artículos 178 y 308 TRLSC en relación con el artículo 198.2 RRM.......................................................................................... 434 1.4. Junta universal e informes de los administradores...................... 437 2. LA OPERACIÓN ACORDEÓN......................................................... 438


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2.1. Concepto y notas básicas............................................................ 438 2.2. El aparente conflicto entre los artículos 343.1 y 308 TRLSC...... 444 2.3. Fundamento de la inderogabilidad del derecho de preferencia.... 447 3. SUPUESTOS ESPECIALES DERIVADOS DE LA DESIGUALDAD DE LAS PARTICIPACIONES............................................................. 448 3.1. En torno a la desigualdad de las participaciones sociales............ 448 3.2. Sistemas de atribución de los privilegios..................................... 452 3.2.1. Privilegio atribuido en razón de la persona....................... 453 3.2.2. Privilegio atribuido en razón de la propia participación... 453 3.3. La desigualdad en el derecho de voto.......................................... 454 3.4. La desigualdad en los derechos económico-patrimoniales........... 458 3.5. Acerca de la indisponibilidad estatutaria del derecho de preferencia (artículo 96.1 TRLSC)........................................................... 459 3.5.1. Posturas contrarias a la disponibilidad del derecho de asunción preferente bajo la vigencia de la LSRL de 1995. 460 3.5.2. Posturas relativamente favorables a la disponibilidad del derecho de asunción preferente bajo la vigencia de la LSRL de 1995...................................................................... 461 4. LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA COMO OBLIGACIÓN............................................................................ 462 4.1. Consideraciones previas.............................................................. 462 4.2. La obligación de ejercitar el derecho de preferencia como prestación accesoria............................................................................. 463 4.2.1. Concepto y notas básicas de las prestaciones accesorias... 463 4.2.2. Obstáculos para poder configurar la obligación de asumir participaciones como prestación accesoria........................ 465 4.3. La obligación de ejercer el derecho de asunción preferente como pacto parasocial.......................................................................... 469 4.3.1. Concepto y notas básicas de los pactos parasociales......... 469 4.3.2. Eficacia jurídica de la obligación de asumir como pacto parasocial......................................................................... 471 5. LA SUPRESIÓN TOTAL O PARCIAL DEL DERECHO DE PREFERENCIA............................................................................................. 474 5.1. Concepto y modalidades de supresión por razón de su intensidad............................................................................................. 474 5.2. Licitud de la exclusión parcial subjetiva...................................... 477 6. EL REFUERZO ESTATUTARIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA.................................................................................................... 479 Preliminar........................................................................................... 479 6.1. Cláusulas estatutarias admisibles relativas al derecho de preferencia.......................................................................................... 480 6.1.1. Cláusula de reconocimiento del derecho de separación en caso de supresión del derecho de preferencia por acuerdo de la Junta........................................................................ 480


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6.1.2. Cláusulas de reforzamiento de los requisitos formales...... 482 6.1.3. Cláusulas relativas al derecho de preferencia para el caso de existencia de prenda sobre las participaciones sociales. 483 6.1.4. Cláusulas relativas al derecho de preferencia de segundo grado................................................................................ 483 6.1.5. Cláusulas relativas a la transmisibilidad del derecho de preferencia........................................................................ 485 6.1.6. Cláusulas compensatorias en caso de exclusión del derecho de preferencia............................................................ 485 6.2. Cláusulas estatutarias no admisibles referentes al derecho de preferencia....................................................................................... 486 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 489


ABREVIATURAS AAMN. Anuario de la Academia Matriense del Notariado ADC. Anuario de Derecho Civil AktG. Aktiengesetz (Ley alemana de sociedades anónimas) AP. Audiencia Provincial Ar. Aranzadi BGH. Bundesbgerichtshof BGHZ. Entscheidungen des Bundesgerichtschofes in Zivilsachen BOE. Boletín Oficial del Estado BORME. Boletín Oficial del Registro Mercantil CC. Código Civil CCJC. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil CDC. Cuadernos de Derecho y Comercio C.Com. Código de Comercio CCI. Código Civil Italiano CRDBB. Cuadernos de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil CSC. Código das Sociedades Comerciais (portugués) DGRN. Dirección General de los Registros y del Notariado DN. Derecho de los Negocios ECFR. European Company Financial and Law Review ICAC. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas LC. Ley de Concursal LEC. Ley de Enjuiciamiento Civil LGC. Ley General de Cooperativas LMV. Ley del Mercado de Valores LME. Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles LSGR. Ley de Sociedades de Garantía Recíproca LSL. Ley de Sociedades Laborales LSRL. Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Op. Cit. Obra citada PLSRL. Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada R.A. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RCDI. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDBB. Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDCE. Revista de Derecho Comunitario Europeo RDN. Revista de Derecho Notarial


22 RDGRN. RDM. RdS. Riv.delle.Soc. RDPC. RGD. R.J.E.D. RRM. SAP. SRL. TJCE. TRLSA. TRLSC. TS. ZGR. ZHR.

Abreviaturas

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho de Sociedades Rivista delle Società Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile Revista General de Derecho Repertorio de Jurisprudencia El Derecho Reglamento del Registro Mercantil Sentencia de la Audiencia Provincial Sociedad de Responsabilidad Limitada Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Tribunal Supremo Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaft Zeitschrift für das genamen Handelsrecht und Wirtschaftsrecht


PRÓLOGO 1. Más allá del reajuste numérico impuesto por la Ley de sociedades de capital (LSC) a los operadores jurídicos a la hora de localizar los preceptos reguladores de sus distintos tipos y figuras concretas, están todavía por asumir y precisar en sus extremos más relevantes las consecuencias efectivas de la mencionada ley respecto del Derecho español de sociedades. Sin entrar ahora, por superfluo, en el debate de su verdadera necesidad, es cierto que la LSC ha traído consigo un amplio conjunto de alteraciones normativas, cuya trascendencia, en principio, es mayor de lo que cabía esperar de un texto refundido; y ello, sobre todo, a la luz del mandato de refundición concretamente establecido en la disposición final séptima de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual, como es sabido, permitía al legislador regularizar, aclarar y armonizar los textos objeto de refundición. Parece indudable que el legislador ha traspasado los límites de esta habilitación en diversas ocasiones, sin que proceda ahora, por obvias razones de espacio, el comentario detallado de tales excesos. Al margen, pues, de la censura que, indudablemente, merece esta forma de legislar, y que se ha expresado en críticas de diferente alcance, lo más sorprendente, a nuestro juicio, reside no tanto o no sólo en las extralimitaciones del legislador, por graves que puedan ser, sino, sobre todo, en su clamorosa falta de explicación. La exposición de motivos de la LSC hubiera sido, sin duda, el lugar idóneo para llevarla a cabo, reduciendo o incluso suprimiendo las singulares reflexiones tipológicas que en ella se contienen y de las que no se adivina fácilmente su razón de ser ni, mucho menos, su origen o justificación, a la vista, en particular, de su indudable trascendencia para la evolución futura de nuestro Derecho de sociedades. Con todo, lo cierto es que, en el momento presente, la urgencia de hacer operativas las abundantes disposiciones de la LSC, evitando, en lo posible, indeseables vacíos de regulación, constituye el objetivo principal de la doctrina que se afana con su interpretación. No es fácil decidir si esta suerte de positivismo jurídico integral es cosa buena o mala, sobre todo cuando el propio legislador atribuye a la LSC, en arriesgada paradoja, una


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deliberada “voluntad de provisionalidad”, a la espera —ojalá breve— de un recinto legislativo sólido y duradero para el entero Derecho de sociedades. 2. Situadas las cosas en estos términos, quien se adentre en la lectura de los abundantes títulos y capítulos en que se divide la LSC apreciará que las alteraciones de la legislación ahora derogada aparecen, con significativa presencia, en todos ellos. Así sucede, también, en la regulación de las modificaciones estatutarias, tanto en lo que se refiere a la disciplina básica (ahora prácticamente general para todos los tipos societarios capitalistas), como en lo que atañe a las variaciones del capital; en este último ámbito, y dentro del aumento, la generalización normativa se ha extendido a una institución tan relevante como el ahora llamado “derecho de preferencia”, cuyo tratamiento, como es bien sabido, reflejaba en el pasado perspectivas no siempre coincidentes en sede de sociedades anónimas, de un lado, y de sociedades limitadas, de otro. Siendo abundantes, y, en ocasiones, de excepcional calidad, las aportaciones dedicadas al estudio del derecho de suscripción preferente, como se aprecia ejemplarmente en los diversos trabajos del prof. Aníbal Sánchez Andrés, no se podía decir lo mismo, en cambio, del llamado “derecho de asunción preferente” en la regulación de la sociedad limitada, cuyo paralelismo sustancial con el primero iba acompañado de diferencias destacadas entre ambos. En este sentido, cuando Juan Bautista Fayos, autor de la monografía que sigue a estas líneas, me habló de su deseo de elaborar la tesis doctoral, estuvimos de acuerdo en que el derecho de asunción preferente sería, a todas luces, un magnífico tema a dicho fin. Además, la experiencia profesional del doctorando, y su familiaridad con el Derecho de sociedades, le facilitarían la comprensión adecuada de los fundamentos de la institución, enmarcada en ese universo de tensiones y conflictos que es la sociedad de responsabilidad limitada, como ejemplo relevante de “sociedad cerrada”. Tras varios años de esforzado trabajo, el 10 de julio de 2009 sometió Juan Fayos su investigación al juicio de un competente tribunal, presidido por el prof. Juan Luis Iglesias Prada —cuyo recuerdo y ejemplo académico sigue siendo, tras su inesperado y reciente fallecimiento, fuente de enseñanza para los muchos interesados en el Derecho mercantil—, e integrado, además, por los profesores Ignacio Lojendio Osborne, Manuel Ángel López Sánchez, Roberto Rosapepe y Josefina Boquera. El tribunal valoró


Prólogo

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positivamente la aportación científica contenida en la tesis otorgándole la máxima calificación académica, al tiempo que formulaba algunas reflexiones sobre su contenido que el autor asumió como guía para la revisión del trabajo a los efectos de su publicación. Iniciada dicha tarea, la promulgación de la LSC sorprendió al Dr. Fayos, como a tantos interesados en el Derecho de sociedades, obligándole a suspenderla a fin de conocer, previamente, el alcance y el significado de la reforma legislativa, tanto en términos generales, como en relación específica a la materia objeto de estudio. Una vez asumido —nunca mejor dicho— el relieve del cambio contenido en la LSC, prosiguió Juan Fayos la revisión de su tesis que ha desembocado, finalmente, en la monografía que se presenta al público interesado en la materia. 3. De las muchas virtudes que concurren en el libro de Juan Fayos, y que el lector apreciará, a buen seguro, de inmediato, quizá merezca la pena destacar ahora el carácter exhaustivo de la investigación llevada a cabo. Y es que, en efecto, la monografía que presentamos se caracteriza por afrontar globalmente el tratamiento del derecho de preferencia, iniciando su análisis con unas valiosas consideraciones histórico-evolutivas y de Derecho comparado, para concluir con el estudio de su posible exclusión, recorriendo entre ambos extremos un completo iter del que forman parte los aspectos relativos a su titularidad, al nacimiento del derecho, a su ejercicio y transmisibilidad, sin perjuicio de otras, numerosas, particularidades. La minuciosidad de la investigación, con todo, no disuelve la obra en un cúmulo de detalles, sino que, al contrario, se encuentra al servicio de un claro hilo conductor que permite al jurista interesado en la materia disponer de una construcción rigurosa y de nítidos perfiles, susceptible de servir de base a otras investigaciones y, por supuesto, también a la resolución de los numerosos conflictos que surgen en la práctica alrededor de la figura estudiada. En este sentido, el reconocimiento del derecho de preferencia en la sociedad de responsabilidad limitada actualiza con especial relieve la sempiterna tensión entre el interés individual del socio a mantener su posición relativa en el seno de la sociedad y el interés social que, en ocasiones, podrá requerir su reducción e, incluso, su eliminación. El fenómeno ha merecido especial consideración, como ya se ha dicho, en el marco de la sociedad anónima, pudiéndose destacar en este momento el particular relieve del derecho de suscripción preferente den-


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José Miguel Embid Irujo

tro de las sociedades cotizadas, materia a la cual dedica su atención la LSC con motivo de la regulación de esta modalidad de sociedad anónima. Este tratamiento, que adquiere un relevante significado en lo que atañe a la exclusión del mencionado derecho, trae causa, como es sabido, de la reforma llevada a cabo a finales de los años noventa del pasado siglo y que suscitó un intenso debate en relevantes sectores de la doctrina española. Sin entrar ahora en el contenido de la reforma, finalmente “canonizada”, cabría decir, en sus aspectos esenciales por la LSC, puede ser oportuno señalar que el adecuado tratamiento del derecho de preferencia, más allá del estricto marco de la anónima, sólo puede lograrse contemplando con particular intensidad la dimensión tipológica del problema. En efecto, sólo si se considera el ámbito societario en el que haya de jugar, en su caso, el derecho de preferencia, separando nítidamente la sociedad cerrada de la sociedad abierta, con independencia, ahora, del concreto tipo elegido, se podrá dar una respuesta convincente no sólo a la procedencia de la figura, sino, sobre todo, al particular régimen que, en cada caso, pueda convenirle. A lo largo de su obra, el autor ha sido plenamente consciente de la trascendencia de la cuestión tipológica; y, en tal sentido, concluye que la sociedad cerrada, bien sea anónima o limitada, es el ámbito idóneo para un tratamiento del derecho de preferencia que considere con especial cuidado el interés individual del socio, en tanto que en la sociedad abierta, la sociedad anónima cotizada entre nosotros, resulta pertinente atender con mayor intensidad al interés social. Si se mira bien, la propia LSC refleja en su articulado, con matices, claro está, la vertiente tipológica del derecho de preferencia que venimos exponiendo y que constituye, indudablemente, uno de los aspectos esenciales del libro de Juan Fayos. Así, la regulación de la figura que se contiene en la LSC, sin perjuicio de su aplicación general a todos los tipos y modalidades de las sociedades de capital en ella contempladas, parece básicamente concebida para las sociedades cerradas (tanto da ahora que sean anónimas o limitadas), encontrando en dicho ámbito su mejor explicación. De otra parte, la mencionada disciplina normativa es una pieza relevante no sólo del derecho de preferencia en las sociedades cotizadas, sino del edificio normativo que el legislador español va construyendo paulatinamente sobre ellas.


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