

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
WEN FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA
Jorge Cardona LLorens
Catedrático de Derecho internacional púbico y Relaciones Internacionales.
Universidad de Valencia
susana sanz CabaLLero
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales.
Universidad Cardenal Herrera-CEU
aLberto arrufat Cárdava
Profesor de Derecho Internacional Público y Derecho de la Unión Europea Universidad Católica de Valencia
tirant lo blanch Valencia, 2022
Copyright ® 2022
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© Jorge Cardona Llorens Susana Sanz Caballero Alberto Arrufat CárdavaAbreviaturas
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
AG Asamblea General de las Naciones Unidas
AJI Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores
Art. Artículo
BOE Boletín Oficial del Estado
CADHP Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
CAF Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas
CAT Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
CCEE Comunidades Europeas
CDFUE Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea
CDI Comisión de Derecho internacional
CE Comunidad Europea
CED Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
CEDAW Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
CEDS Comité Europeo de Derechos Sociales
CEE Comunidad Económica Europea
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CRC Convención sobre los Derechos del Niño
CRD Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
CRMW Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares
CRPD Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
CS Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
CSCE Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa
CSE Carta Social Europea
DIDH Derecho internacional de los Derechos Humanos
DIH Derecho internacional humanitario
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ECOSOC Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
EPU Examen Periódico Universal
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
MAEC Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Gobierno de España
NNA Niños, niñas y adolescentes
OEA Organización de Estados Americanos.
OHCHR Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONG Organización no gubernamental
ONU Organización de las Naciones Unidas
OPAC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a la participación de niños en conflictos armados
OPCAT Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
OPIC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a un procedimiento de comunicaciones
OPSC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
OUA Organización para la Unidad Africana
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
REDI Revista Española de Derecho Internacional
SDN Sociedad de Naciones
SG Secretario General de las Naciones Unidas
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TCE Tratado de la Comunidad Europea
TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TUE Tratado de la Unión Europea
UA Unión Africana
UE Unión Europea
Prólogo
La protección jurídica de la persona en el Derecho internacional puede ser estudiada desde diversos ángulos. Por ello, en el primer capítulo se realiza una visión general introductoria sobre la condición del individuo en el Derecho internacional, con la finalidad de introducir al lector, de una forma muy general, en el contenido del objeto de este libro y explicar aquellas figuras que, pese a estar relacionadas de forma directa o indirecta con la protección de la persona en el derecho internacional (protección diplomática, asilo,…) no se refieren directamente ni a la protección internacional de la persona, ni a su responsabilidad. En otras palabras, se trata de normas que no tienen como fundamento la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la sociedad internacional, sino la soberanía del Estado y su derecho de protección territorial y funcional.
Tras el análisis de esas instituciones, se introduce el contenido esencial de la materia, es decir, la protección del individuo como un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho internacional. Bien jurídico que, como intentaremos mostrar a lo largo de estas páginas, podemos calificar como un interés público global.
En los capítulos 2 a 7 veremos la protección internacional de la persona en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, del Derecho internacional humanitario y del Derecho internacional sobre la protección de los refugiados. Se trata de tres sectores del ordenamiento jurídico internacional que buscan la protección de la persona en sí misma considerada. Ya no regulan el ejercicio de la soberanía de los Estados, sino los límites a esa soberanía.
Finalmente, el capítulo 8 cambia la perspectiva para dejar de contemplar al individuo como sujeto cuyos derechos son protegidos por el Derecho internacional para contemplarlo como sujeto de responsabilidad internacional por la violación grave de las normas vistas en todos los temas anteriores, es decir, por la realización de crímenes internacionales.
En relación a la autoría de los diversos capítulos, Jorge Cardona ha redactado los capítulos, 1, 2, 3, 5, 6 y 7, así como el apartado 2 del capítulo 4. Susana Sanz ha redactado el apartado 1 del capítulo 4 y Alberto Arrufat el capítulo 8. No obstante, los tres hemos aportado ideas, sugerencias, datos y correcciones a todos los capítulos y, en ese sentido, lo consideramos una obra colectiva.
La vocación de esta obra es servir de guía para el estudio de las normas jurídicas internacionales relativas a la protección de la persona. Pero los es-
Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat Cárdavatudiantes no deben olvidar que el estudio del Derecho exige la consulta de las fuentes directas, es decir, los textos normativos y la jurisprudencia. El derecho es, por definición, práctico y, en consecuencia, es esencial contemplar la aplicación práctica del mismo.
Capítulo 1
Introducción: la condición del individuo en el derecho internacional
1.
1.1.
El Derecho internacional público nace como un ordenamiento jurídico entre Estados. Los sujetos del ordenamiento eran en ese origen única y exclusivamente los Estados. Si dejamos a un lado el origen primitivo y pluricultural del ordenamiento internacional, la forma histórica más importante de dicho ordenamiento es la que denominamos Derecho internacional clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos, hasta 1945.
La transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban omnipotencia en el interior de su territorio e independencia en sus relaciones exteriores frente a las autoridades religiosas (el Papado) o políticas (el Imperio) que habían pretendido regir la Cristiandad, se generalizó en Europa desde el siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII (1647-1648).
El Estado soberano se convirtió así en el centro de gravedad del orden internacional instaurado tras la Paz de Westfalia. Y el individuo, la persona, era sólo un objeto de regulación jurídica, como lo era el territorio o el mar, pero no un sujeto de ese ordenamiento jurídico.
La Sociedad Internacional de principios del siglo XX se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales —la gran mayoría europeos—, del que era expresión genuina un Derecho internacional liberal, radicalmente descentralizado y oligocrático1. Liberal, porque sus normas atendían casi exclusi-
LA PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL El individuo como objeto de protección en cuanto integrante del elemento “población” del Estado: nacionalidad y extranjería y protección diplomática 1 Pastor Ridruejo, J. A.: Curso de Derecho internacional púbico y Organizaciones Internacionales, 16.ª ed., Madrid, 2012, pp. 59-60 Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat Cárdavavamente a la distribución de competencias entre los Estados y a la regulación de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto de la soberanía nacional, lo que explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra. Descentralizado, porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados. Y oligocrático, porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados, al calor precisamente de su carácter liberal y descentralizado; ello ocurría sobre todo gracias a la relevancia inevitable que poseía la conducta o práctica de estos Estados (pocos y poderosos) para la creación de cualquier costumbre internacional o tratado, normas que se elaboraban en el seno de ese círculo reducido de Estados y mediante las que venían a ejercer una especie de gobierno sobre el conjunto de la sociedad internacional.
En el marco de este ordenamiento jurídico, el individuo, la persona, era considerada exclusivamente como integrante de uno de los elementos esenciales del Estado: la población. Y el Estado, en su condición de soberano, tenía atribuida por el Derecho internacional la competencia de regular todo lo relativo a esa población.
En el origen del Derecho internacional, esa competencia carecía de límites, más allá del respeto al ejercicio de sus competencias por los demás Estados. Por tanto, el Estado podía regular la condición de las personas que se encontraban en su territorio como deseara.
Los Estados empezaron pronto a distinguir, dentro de su población, entre un grupo de personas que consideraban “propias del Estado” y aquellos otros que no revestían dichas características. Las primeras son identificadas a través de un vínculo jurídico denominado “nacionalidad”, de forma que se puede distinguir entre “nacionales” y “extranjeros”.
El extranjero podía ser de dos tipos: extranjero nacional de otro Estado y extranjero sin nacionalidad alguna. El extranjero nacional de otro Estado debía ser considerado integrante del elemento “población” de ese otro Estado y, por tanto, cualquier daño que se le produjera podía ser considerado daño al Estado del que era nacional. Por ello, en el marco de esa concepción, cuando un Estado realiza un hecho ilícito internacional sobre la persona de un extranjero, para el Derecho internacional el “lesionado” por dicho ilícito no es el individuo, sino el Estado del que es nacional.
La institución jurídica por la que un Estado puede reclamar la responsabilidad de otro Estado por haber realizado un ilícito contra un nacional suyo es la denominada “protección diplomática”.
El art. 1 del Proyecto de la CDI de 2006 sobre protección diplomática, define a ésta como «la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por
Introducción: la condición del individuo en el derecho internacional 19
otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado, con miras a hacer efectiva esa responsabilidad». Se trata, por tanto, de una forma de hacer efectiva la responsabilidad internacional por parte de un Estado, pues el objeto es «obtener reparación por un perjuicio sufrido por el nacional de un Estado, fundado, en gran parte, sobre el principio de que un daño a un nacional es un daño al propio Estado»2. En este marco, el Estado actúa en su propio interés, y no en interés del nacional.
La protección diplomática se configura así como una institución clásica del Derecho internacional que se desenvuelve en el plano de las relaciones interestatales y constituye un mecanismo de aplicación de las normas internacionales. Su función es permitir al Estado perjudicado (el de nacionalidad de la víctima) invocar la responsabilidad internacional del Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito que ha causado un daño a sus nacionales. En estas condiciones, quedarían fuera del ámbito de la protección diplomática cualesquiera otras gestiones o manifestaciones de protección que pudiera realizar un Estado en favor de sus nacionales sin previa comisión de un ilícito internacional como, por ejemplo, todas aquellas destinadas a mejorar las condiciones de sus nacionales en el Estado extranjero o a prevenirlas (como son la protección consular o la asistencia consular)
El Derecho internacional público concibe la protección diplomática como un derecho del Estado; no del particular (persona física o jurídica). Este derecho del Estado se articula, en esencia, sobre una ficción jurídica: un daño a los nacionales de un Estado, constituye un daño al Estado del que estos son nacionales.
Tal y como señaló la CPJI en el asunto Mavromatis: «Al asumir la causa de uno de sus súbditos y al poner en marcha, en su nombre, una acción diplomática o una acción judicial internacional, un Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas del Derecho internacional en la persona de sus súbditos»3. En la misma línea, la CIJ señaló en el asunto de la Barcelona Traction que «un Estado puede ejercer su protección diplomática por los medios y en la medida en que considere apropiado, pues es su propio derecho lo que hace valer»4.
2 Véase Comentario introductorio al Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, apdo. 3 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones, Suplemento No. 10 (A/61/10))
3 CPJI, Sentencia de 4 de septiembre de 1924, asunto De las Concesiones Mavrommatis en Palestina, Serie A, núm. 2. p. 12
4 Sentencia de 5 de febrero de 1970, asunto Barcelona Traction (2.ª fase), párr. 78. En la misma línea se había pronunciado también la CIJ en el caso Nottebohm al afirmar que la protección diplomática
Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat CárdavaDe hecho, aunque en el comentario al art. 1 del proyecto de la CDI se establece que «la protección diplomática es el procedimiento que emplea el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada para proteger a esta persona y obtener reparación del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito», el derecho a ejercer la protección diplomática es del Estado y la posible reparación también le pertenece a él y no al particular lesionado.
Por otra parte, el Derecho internacional entiende que este derecho del Estado a ejercer la protección diplomática es de naturaleza discrecional. El Estado lo ejerce si lo considera conveniente y no lo ejerce si no lo considera así. Aunque en la CDI se planteó limitar esa discrecionalidad, finalmente el proyecto aprobado en 2006 sólo alcanzó a formular una recomendación en su artículo 19: “Un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener…”.5 Como puede observarse, los términos utilizados distan mucho de reconocer un derecho al particular, no sólo de que se ejerza la protección diplomática, sino del mero hecho de ser oído.
Naturalmente, si una persona se encuentra en un Estado del que no es nacional, pero tampoco es nacional de ningún otro Estado, no habrá nadie que, en el marco de este Derecho internacional clásico defienda sus intereses y el Estado territorial no vería limitadas sus competencias. Por ello, La Asamblea General de las Naciones Unidas elaboró en 1954 la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas. La Convención establece un marco para la protección internacional de las personas apátridas. Más tarde, en 1961, se aprobó la Convención para reducir los casos de apatridia, cuya principal función es intentar reducir el número de personas que se encuentran en esta situación.
La contribución más significativa de la Convención de 1954 al Derecho internacional es su definición de «apátrida» como toda persona «que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación». Para aquellos que son calificados como personas apátridas, la Convención proporciona importantes normas básicas de tratamiento.
Desde que la Convención de 1954 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de1961 entraron en vigor, una serie de resoluciones de la Asamblea Gene-
es un medio para la defensa de los derechos del Estado [Sentencia de 6 de abril de 1955, asunto Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala) (2.ª Fase), p. 24].
5 Enfasis añadidos