1_9788411139182 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

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EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

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JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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JAVIER DE LUCAS MARTÍN

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Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LA PERSONA

Jorge Cardona LLorens

Catedrático de Derecho internacional púbico y Relaciones Internacionales.

Universidad de Valencia

susana sanz CabaLLero

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales.

Universidad Cardenal Herrera-CEU

aLberto arrufat Cárdava

Profesor de Derecho Internacional Público y Derecho de la Unión Europea Universidad Católica de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2022

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© Jorge Cardona Llorens Susana Sanz Caballero Alberto Arrufat Cárdava

Índice Abreviaturas ........................................................................................................... 11 Prólogo .................................................................................................................. 15 Capítulo 1 INTRODUCCIÓN: LA CONDICIÓN DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 1. LA PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 17 1.1. El individuo como objeto de protección en cuanto integrante del elemento “población” del Estado: nacionalidad y extranjería y protección diplomática ............................................................................................................. 17 1.2. El derecho del Estado a proteger al individuo ante situaciones de peligro para su vida y libertad: el asilo .................................................................. 24 1.3. La protección del individuo por sí mismo en base a su dignidad: los derechos humanos, el Derecho internacional humanitario y la protección de los refugiados 26 2. ANTECEDENTES, CARACTERES Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ................ 28 2.1. El proceso de internacionalización de los derechos humanos 28 2.2. Caracteres del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos ............................................................................................................ 29 Capítulo 2 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO UNIVERSAL: EL MARCO NORMATIVO 1. EL SUBSISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS .................................................................................. 41 2. EL MARCO NORMATIVO DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN: LOS TEXTOS BÁSICOS ............................................................................................................ 43 2.1. La Carta Internacional de Derechos Humanos ........................................... 44 2.1.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos ........................... 44 2.1.2. Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 46 2.2. Los tratados básicos de especificación de la Carta de Derechos Humanos . 50 2.2.1. Los tratados de especificación de derechos humanos de grupos en situación de vulnerabilidad 54 2.2.2. Los tratados de derechos humanos que abordan fenómenos específicos ......................................................................................................... 68 2.2.3. Otros instrumentos internacionales de derechos humanos en el ámbito de las Naciones Unidas............................................................ 73

Índice 8 Capítulo 3 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO UNIVERSAL: EL MARCO INSTITUCIONAL 1. LOS ÓRGANOS PRINCIPALES DE NACIONES UNIDAS Y LOS DERECHOS HUMANOS ........................................................................................................ 86 2. LOS ÓRGANOS SUBSIDIARIOS Y LOS ÓRGANOS CONVENCIONALES .... 88 2.1. Tipología de órganos 88 2.2. Órganos subsidiarios.................................................................................. 90 2.2.1. El Consejo de Derechos Humanos .................................................. 90 2.2.2. Los Procedimientos Especiales 95 2.2.3. El Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos.................... 98 2.3. Los órganos convencionales ....................................................................... 99 2.4. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ............................................................................................................ 107 3. CARACTERÍSTICAS COMUNES DEL MARCO INSTITUCIONAL 109 4. LA COORDINACIÓN INSTITUCIONAL DEL “SISTEMA DE NACIONES UNIDAS” ............................................................................................................ 113 Capítulo 4 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO REGIONAL: ESPECIAL REFERENCIA AL SUBSISTEMA EUROPEO 1. LOS DERECHOS HUMANOS EN EUROPA: LA CONFLUENCIA DE DIVERSOS SUBSISTEMAS EUROPEOS ........................................................................ 118 1.1. El instrumento principal del Consejo de Europa para la protección de los derechos civiles y políticos ......................................................................... 123 1.1.1. El marco normativo: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ........................................................... 123 1.1.2. El marco institucional de protección establecido por el CEDH: El TEDH 131 1.1.2.1. Caracteres y composición del TEDH................................ 131 1.1.2.2. Las competencias del TEDH: contenciosa y consultiva .... 134 1.1.2.3 Criterios de interpretación que utiliza el TEDH 144 1.2. El instrumento principal del Consejo de Europa para la protección de los derechos económicos y sociales .................................................................. 150 1.2.1. El marco normativo: la Carta Social Europea ................................. 150 1.2.2. El marco institucional de garantía de la Carta Social Europea ........ 154 1.3. Otros convenios de protección de las personas en el marco del Consejo de Europa ....................................................................................................... 156 1.4. La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea ............ 159 1.4.1. Evolución del reconocimiento de los derechos humanos en los Tratados constitutivos. De las cuatro libertades clásicas hasta un catálogo cuasi constitucional ................................................................ 160 1.4.2. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE ............................. 163 2. OTROS SUBSISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS 167

Índice 9 2.1. El Subsistema interamericano de derechos humanos .................................. 167 2.1.1. Marco normativo 167 2.1.2. Marco institucional ........................................................................ 168 1.2. El Subsistema africano de protección de los derechos humanos ................. 173 1.2.1. El marco normativo........................................................................ 173 2.2.2. Marco institucional de protección .................................................. 175 Capítulo 5 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO NACIONAL: LA APLICACIÓN NACIONAL DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL 1. LAS MEDIDAS GENERALES DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ........................................................................................ 181 2. LA APLICACIÓN DEL MARCO NORMATIVO: VALOR DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO ESPAÑOL ............................ 187 2.1. Los tratados de derechos humanos como tratados internacionales 187 2.2. El valor de los tratados de derechos humanos como criterio de interpretación de la Constitución: el artículo 10.2 de la Constitución Española ........ 191 3. LA APLICACIÓN DEL MARCO INSTITUCIONAL: LOS ACTOS DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA ESPAÑOL ................................................................ 194 3.1. El planteamiento del problema en la jurisprudencia española .................... 194 3.2. La diversidad de actos adoptados por los órganos de tratados 199 3.2.1. Observaciones Finales 199 3.2.2. Comentarios Generales................................................................... 200 3.2.3. Los Dictámenes y las medidas provisionales ................................... 201 3.2.3.1. El objeto y fin de los Dictámenes ...................................... 202 3.2.3.2. El objeto y fin de las medidas provisionales ...................... 205 4. LA APLICABILIDAD INTERNA DE LOS ACTOS JURÍDICAMENTE VINCULANTES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.................................................. 211 4.1. Obligatoriedad internacional y obligatoriedad interna 211 4.2. La necesidad de reformas legislativa ........................................................... 213 Capítulo 6 LA PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO DURANTE LOS CONFLICTOS ARMADOS: EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 1. PLANTEAMIENTO 219 2. EL SENTIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ............ 220 3. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS .................................................... 223 3.1. Autonomía de los dos sectores del ordenamiento jurídico internacional ....... 223 3.2. Las relaciones entre ambos sectores ........................................................... 228 4. EL MARCO NORMATIVO ............................................................................... 230 5. PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DIH 231

Índice 10 Capítulo 7 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS 1. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS 239 2. EL MARCO NORMATIVO: INSTRUMENTOS JURÍDICOS GARANTES DE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS REFUGIADAS .................................... 241 3. EL MARCO INSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS .... 246 Capítulo 8 LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO: LA PERSECUCIÓN DE LOS CRÍMENES INTERNACIONALES 1. PARÁMETROS DE PARTIDA ............................................................................ 253 2. LA PERSECUCIÓN DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN LA ESFERA INTERNA: EL ALCANCE DE LA COMPETENCIA PENAL ESTATAL ........... 257 2.1. Competencia territorial ............................................................................. 258 2.2. Competencia extraterritorial ...................................................................... 260 2.2.1. Competencia extraterritorial de carácter personal: ........................ 261 2.2.2. Competencia extraterritorial de carácter real o de protección ......... 262 2.2.3. Competencia extraterritorial de carácter universal 262 3. LA PERSECUCIÓN DE CRÍMENES INTERNACIONALES EN LA ESFERA INTERNACIONAL: LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES ....................... 271 3.1. Tribunales Internacionales de carácter Ad hoc ........................................... 272 3.2. Tribunales creados por un Instrumento Internacional pero de conformación mixta .................................................................................................. 275 3.3. Tribunales Internacionales de carácter permanente: El Tribunal Penal Internacional ................................................................................................. 277 4. CONCLUSIONES ................................................................................................. 282

Abreviaturas

ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

AG Asamblea General de las Naciones Unidas

AJI Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores

Art. Artículo

BOE Boletín Oficial del Estado

CADHP Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos

CAF Consejo de Administración Fiduciaria de las Naciones Unidas

CAT Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

CCEE Comunidades Europeas

CDFUE Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea

CDI Comisión de Derecho internacional

CE Comunidad Europea

CED Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas

CEDAW Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales

CEDS Comité Europeo de Derechos Sociales

CEE Comunidad Económica Europea

CICR Comité Internacional de la Cruz Roja

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional

CRC Convención sobre los Derechos del Niño

CRD Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial

CRMW Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares

CRPD Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

CS Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

CSCE Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa

CSE Carta Social Europea

DIDH Derecho internacional de los Derechos Humanos

DIH Derecho internacional humanitario

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos

ECOSOC Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas

EPU Examen Periódico Universal

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

MAEC Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación del Gobierno de España

NNA Niños, niñas y adolescentes

OEA Organización de Estados Americanos.

OHCHR Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos

OIT Organización Internacional del Trabajo

ONG Organización no gubernamental

ONU Organización de las Naciones Unidas

OPAC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a la participación de niños en conflictos armados

OPCAT Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes

OPIC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a un procedimiento de comunicaciones

OPSC Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de los Niños relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.

OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa

OUA Organización para la Unidad Africana

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

REDI Revista Española de Derecho Internacional

Abreviaturas

SDN Sociedad de Naciones

SG Secretario General de las Naciones Unidas

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TC Tribunal Constitucional

TCE Tratado de la Comunidad Europea

TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TUE Tratado de la Unión Europea

UA Unión Africana

UE Unión Europea

Abreviaturas 13

Prólogo

La protección jurídica de la persona en el Derecho internacional puede ser estudiada desde diversos ángulos. Por ello, en el primer capítulo se realiza una visión general introductoria sobre la condición del individuo en el Derecho internacional, con la finalidad de introducir al lector, de una forma muy general, en el contenido del objeto de este libro y explicar aquellas figuras que, pese a estar relacionadas de forma directa o indirecta con la protección de la persona en el derecho internacional (protección diplomática, asilo,…) no se refieren directamente ni a la protección internacional de la persona, ni a su responsabilidad. En otras palabras, se trata de normas que no tienen como fundamento la consideración del individuo y de su dignidad como un valor autónomo de la sociedad internacional, sino la soberanía del Estado y su derecho de protección territorial y funcional.

Tras el análisis de esas instituciones, se introduce el contenido esencial de la materia, es decir, la protección del individuo como un bien jurídico protegible en sí mismo por el Derecho internacional. Bien jurídico que, como intentaremos mostrar a lo largo de estas páginas, podemos calificar como un interés público global.

En los capítulos 2 a 7 veremos la protección internacional de la persona en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, del Derecho internacional humanitario y del Derecho internacional sobre la protección de los refugiados. Se trata de tres sectores del ordenamiento jurídico internacional que buscan la protección de la persona en sí misma considerada. Ya no regulan el ejercicio de la soberanía de los Estados, sino los límites a esa soberanía.

Finalmente, el capítulo 8 cambia la perspectiva para dejar de contemplar al individuo como sujeto cuyos derechos son protegidos por el Derecho internacional para contemplarlo como sujeto de responsabilidad internacional por la violación grave de las normas vistas en todos los temas anteriores, es decir, por la realización de crímenes internacionales.

En relación a la autoría de los diversos capítulos, Jorge Cardona ha redactado los capítulos, 1, 2, 3, 5, 6 y 7, así como el apartado 2 del capítulo 4. Susana Sanz ha redactado el apartado 1 del capítulo 4 y Alberto Arrufat el capítulo 8. No obstante, los tres hemos aportado ideas, sugerencias, datos y correcciones a todos los capítulos y, en ese sentido, lo consideramos una obra colectiva.

La vocación de esta obra es servir de guía para el estudio de las normas jurídicas internacionales relativas a la protección de la persona. Pero los es-

Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat Cárdava

tudiantes no deben olvidar que el estudio del Derecho exige la consulta de las fuentes directas, es decir, los textos normativos y la jurisprudencia. El derecho es, por definición, práctico y, en consecuencia, es esencial contemplar la aplicación práctica del mismo.

Capítulo 1

Introducción: la condición del individuo en el derecho internacional

1.

1.1.

El Derecho internacional público nace como un ordenamiento jurídico entre Estados. Los sujetos del ordenamiento eran en ese origen única y exclusivamente los Estados. Si dejamos a un lado el origen primitivo y pluricultural del ordenamiento internacional, la forma histórica más importante de dicho ordenamiento es la que denominamos Derecho internacional clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI y perduró, al menos, hasta 1945.

La transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban omnipotencia en el interior de su territorio e independencia en sus relaciones exteriores frente a las autoridades religiosas (el Papado) o políticas (el Imperio) que habían pretendido regir la Cristiandad, se generalizó en Europa desde el siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo XVII (1647-1648).

El Estado soberano se convirtió así en el centro de gravedad del orden internacional instaurado tras la Paz de Westfalia. Y el individuo, la persona, era sólo un objeto de regulación jurídica, como lo era el territorio o el mar, pero no un sujeto de ese ordenamiento jurídico.

La Sociedad Internacional de principios del siglo XX se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales —la gran mayoría europeos—, del que era expresión genuina un Derecho internacional liberal, radicalmente descentralizado y oligocrático1. Liberal, porque sus normas atendían casi exclusi-

LA PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL El individuo como objeto de protección en cuanto integrante del elemento “población” del Estado: nacionalidad y extranjería y protección diplomática 1 Pastor Ridruejo, J. A.: Curso de Derecho internacional púbico y Organizaciones Internacionales, 16.ª ed., Madrid, 2012, pp. 59-60 Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat Cárdava

vamente a la distribución de competencias entre los Estados y a la regulación de las relaciones entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto de la soberanía nacional, lo que explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra. Descentralizado, porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados. Y oligocrático, porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados, al calor precisamente de su carácter liberal y descentralizado; ello ocurría sobre todo gracias a la relevancia inevitable que poseía la conducta o práctica de estos Estados (pocos y poderosos) para la creación de cualquier costumbre internacional o tratado, normas que se elaboraban en el seno de ese círculo reducido de Estados y mediante las que venían a ejercer una especie de gobierno sobre el conjunto de la sociedad internacional.

En el marco de este ordenamiento jurídico, el individuo, la persona, era considerada exclusivamente como integrante de uno de los elementos esenciales del Estado: la población. Y el Estado, en su condición de soberano, tenía atribuida por el Derecho internacional la competencia de regular todo lo relativo a esa población.

En el origen del Derecho internacional, esa competencia carecía de límites, más allá del respeto al ejercicio de sus competencias por los demás Estados. Por tanto, el Estado podía regular la condición de las personas que se encontraban en su territorio como deseara.

Los Estados empezaron pronto a distinguir, dentro de su población, entre un grupo de personas que consideraban “propias del Estado” y aquellos otros que no revestían dichas características. Las primeras son identificadas a través de un vínculo jurídico denominado “nacionalidad”, de forma que se puede distinguir entre “nacionales” y “extranjeros”.

El extranjero podía ser de dos tipos: extranjero nacional de otro Estado y extranjero sin nacionalidad alguna. El extranjero nacional de otro Estado debía ser considerado integrante del elemento “población” de ese otro Estado y, por tanto, cualquier daño que se le produjera podía ser considerado daño al Estado del que era nacional. Por ello, en el marco de esa concepción, cuando un Estado realiza un hecho ilícito internacional sobre la persona de un extranjero, para el Derecho internacional el “lesionado” por dicho ilícito no es el individuo, sino el Estado del que es nacional.

La institución jurídica por la que un Estado puede reclamar la responsabilidad de otro Estado por haber realizado un ilícito contra un nacional suyo es la denominada “protección diplomática”.

El art. 1 del Proyecto de la CDI de 2006 sobre protección diplomática, define a ésta como «la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por

Introducción: la condición del individuo en el derecho internacional 19

otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado, con miras a hacer efectiva esa responsabilidad». Se trata, por tanto, de una forma de hacer efectiva la responsabilidad internacional por parte de un Estado, pues el objeto es «obtener reparación por un perjuicio sufrido por el nacional de un Estado, fundado, en gran parte, sobre el principio de que un daño a un nacional es un daño al propio Estado»2. En este marco, el Estado actúa en su propio interés, y no en interés del nacional.

La protección diplomática se configura así como una institución clásica del Derecho internacional que se desenvuelve en el plano de las relaciones interestatales y constituye un mecanismo de aplicación de las normas internacionales. Su función es permitir al Estado perjudicado (el de nacionalidad de la víctima) invocar la responsabilidad internacional del Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito que ha causado un daño a sus nacionales. En estas condiciones, quedarían fuera del ámbito de la protección diplomática cualesquiera otras gestiones o manifestaciones de protección que pudiera realizar un Estado en favor de sus nacionales sin previa comisión de un ilícito internacional como, por ejemplo, todas aquellas destinadas a mejorar las condiciones de sus nacionales en el Estado extranjero o a prevenirlas (como son la protección consular o la asistencia consular)

El Derecho internacional público concibe la protección diplomática como un derecho del Estado; no del particular (persona física o jurídica). Este derecho del Estado se articula, en esencia, sobre una ficción jurídica: un daño a los nacionales de un Estado, constituye un daño al Estado del que estos son nacionales.

Tal y como señaló la CPJI en el asunto Mavromatis: «Al asumir la causa de uno de sus súbditos y al poner en marcha, en su nombre, una acción diplomática o una acción judicial internacional, un Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas del Derecho internacional en la persona de sus súbditos»3. En la misma línea, la CIJ señaló en el asunto de la Barcelona Traction que «un Estado puede ejercer su protección diplomática por los medios y en la medida en que considere apropiado, pues es su propio derecho lo que hace valer»4.

2 Véase Comentario introductorio al Proyecto de la CDI sobre Protección Diplomática, apdo. 3 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones, Suplemento No. 10 (A/61/10))

3 CPJI, Sentencia de 4 de septiembre de 1924, asunto De las Concesiones Mavrommatis en Palestina, Serie A, núm. 2. p. 12

4 Sentencia de 5 de febrero de 1970, asunto Barcelona Traction (2.ª fase), párr. 78. En la misma línea se había pronunciado también la CIJ en el caso Nottebohm al afirmar que la protección diplomática

Jorge Cardona Llorens - Susana Sanz Caballero - Alberto Arrufat Cárdava

De hecho, aunque en el comentario al art. 1 del proyecto de la CDI se establece que «la protección diplomática es el procedimiento que emplea el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada para proteger a esta persona y obtener reparación del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito», el derecho a ejercer la protección diplomática es del Estado y la posible reparación también le pertenece a él y no al particular lesionado.

Por otra parte, el Derecho internacional entiende que este derecho del Estado a ejercer la protección diplomática es de naturaleza discrecional. El Estado lo ejerce si lo considera conveniente y no lo ejerce si no lo considera así. Aunque en la CDI se planteó limitar esa discrecionalidad, finalmente el proyecto aprobado en 2006 sólo alcanzó a formular una recomendación en su artículo 19: “Un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería: a) considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave; b) tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener…”.5 Como puede observarse, los términos utilizados distan mucho de reconocer un derecho al particular, no sólo de que se ejerza la protección diplomática, sino del mero hecho de ser oído.

Naturalmente, si una persona se encuentra en un Estado del que no es nacional, pero tampoco es nacional de ningún otro Estado, no habrá nadie que, en el marco de este Derecho internacional clásico defienda sus intereses y el Estado territorial no vería limitadas sus competencias. Por ello, La Asamblea General de las Naciones Unidas elaboró en 1954 la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas. La Convención establece un marco para la protección internacional de las personas apátridas. Más tarde, en 1961, se aprobó la Convención para reducir los casos de apatridia, cuya principal función es intentar reducir el número de personas que se encuentran en esta situación.

La contribución más significativa de la Convención de 1954 al Derecho internacional es su definición de «apátrida» como toda persona «que no sea considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación». Para aquellos que son calificados como personas apátridas, la Convención proporciona importantes normas básicas de tratamiento.

Desde que la Convención de 1954 y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de1961 entraron en vigor, una serie de resoluciones de la Asamblea Gene-

es un medio para la defensa de los derechos del Estado [Sentencia de 6 de abril de 1955, asunto Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala) (2.ª Fase), p. 24].

5 Enfasis añadidos