Pablo Francisco Muñoz Díaz
Sobreponderación: el abuso de la ponderación por los operadores jurídicos
Prólogo de Juan Luis González Alcántara Carrancá
alternativa
SOBREPONDERACIÓN: EL ABUSO DE LA PONDERACIÓN POR LOS
OPERADORES JURÍDICOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso
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Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
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ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España eLisa sPeCkMann guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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eMiLio beLtrán sánCHez, rosario vaLPuesta Fernández y toMás s. vives antón
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SOBREPONDERACIÓN: EL ABUSO DE LA PONDERACIÓN POR LOS OPERADORES JURÍDICOS
PABLO FRANCISCO MUÑOZ DÍAZ
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2024
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© Pablo Francisco Muñoz DíazPrólogo
En tiempo más o menos reciente, la argumentación jurídica ha ido ocupando un lugar predominante y transversal en la ciencia jurídica. No es para menos, el debate y el discurso —sobre todo, el de naturaleza jurídica— debe regirse mediante raciocinios plausibles. Esto es, expresar argumentos que resulten dignos de racionalidad.
La argumentación en general y la jurídica en particular devienen como expresiones concretas de la razón práctica, un complejo normativo de la conducta humana en lo social, en lo ético, en lo religioso y, por sobre todo, en el Derecho.
Con ese carácter prescriptivo, es decir, de cómo debe conducirse la acción humana —más allá de que en los hechos acontezca cualquier otra situación—, el cumplimiento o la inobservancia a la prescripción normativa exigen de argumentos que acrediten aquél o justifique ésta. Esa es la finalidad de la argumentación: crear o encontrar las razones lógicas y plausibles para resolver un conflicto.
Por otro lado, me parece fútiles aquellas expresiones que dan por sentada la argumentación en el discurso racional debido, en buena medida, a la naturaleza racional inherente al ser humano o bien, a la trágica confusión de identificar fundamentación y motivación con la argumentación misma. Pareciera de perogrullo que, la labor de un juzgador al momento de decidir o la de un abogado que patrocina un conflicto jurídico conlleva imbíbitamente la función argumentativa.
Sin duda, la naturaleza del ser humano es racional, aunque más de las veces el comportamiento resulta, por decir lo menos, irracional. Históricamente, en el proceso evolutivo del Derecho hemos atestiguado cómo la argumentación ha quedado totalmente de lado. Lo anterior, en aras de una aplicación silogística y mecánica del catálogo normativo codificado a cualquier hecho que en la realidad sucede, sin tomar en consideración las particularidades de cada caso.
Juan Luis González Alcántara CarrancáDe tal modo se ha producido esa especie de pereza intelectual en el ejercicio del Derecho que, en lugar de encontrar nuevos o más y mejores argumentos, la solución de conflictos se restringe a una mera búsqueda cartográfica en el código o en la ley de la norma presumiblemente aplicable al caso.
Por supuesto, el movimiento codificador trajo orden y sistematización mediante un conjunto de disposiciones que resultan ser los tópicos más comunes y que sirven de solución a la regla general de los casos prácticos y concretos. Pero ese catálogo de premisas mayores o normativas, por extenso que sea, es finito y en su seno es más frecuente de lo que parece, que no hay una solución normativa contemplada para un caso real.
Y es en este punto en el que brilla la actividad argumentativa, cargada de racionalidad y en busca del mayor nivel de plausibilidad. De ahí que, desde Ronald Dworkin, se empiece a problematizar sobre la solución de los casos, la cual es una justificante valiosa para la argumentación jurídica.
Pero el proceso argumentativo, a fin de cuentas actividad humana y dependiente de los criterios de cada individuo —como por ejemplo, la llamada biografía judicial de la que habla Alf Ross— tiene cargas de subjetivismo. Harto difícil, sino es que imposible, escindir del espíritu humano las inclinaciones y tendencias que perfilan cada individualidad, a pesar de los esfuerzos de racionalización del pensamiento y, sobre todo, de las decisiones asumidas y aplicadas como soluciones a las controversias.
De ahí, la necesidad de encontrar métodos que permitan salvaguardar a la razón práctica de los devaneos de la subjetividad. Recientemente, uno de los más reconocidos en el ámbito de la dogmática jurídica y que, incluso, ha sido admitido como Derecho positivo y vigente, es el llamado test de proporcionalidad del jurista alemán Robert Alexy.
Alexy pugnó, desde la confección de su tesis doctoral y hasta la fecha, de una teoría que estableciera prescriptivamente los pasos para argumentar de modo genérico y que desembocó en una doc-
trina de argumentación para el Derecho. Posteriormente, en otro gran texto del alemán, la Teoría de los Derechos Fundamentales, prohijó la metodología que lo haría célebre: el test o prueba de proporcionalidad.
No viene al caso aquí explicar, ni siquiera someramente, la aportación de Alexy. Eso lo hace con mayor énfasis y detalle nuestro autor a quien prologamos: el doctor Pablo Muñoz.
Explica, este joven jurista mexicano, el destino de dicho test: la ponderación. Y qué cosa no es ponderar, sino aquella labor intelectual en la que ante dos aspectos confrontados se valora y estima darle un mayor valor a uno en demérito del otro. Se sopesa, se pulsa, arguyendo razones que justifiquen racionalmente el porqué de una determinación que impuso un aspecto por encima del otro.
En ese ejercicio ponderativo, a pesar de racionalizar la decisión, también es clara la carga subjetiva. Esa es la intención de Alexy de ofrecer una metodología que sirva como cauce objetivo o que, por lo menos, diluya la subjetividad lo mayormente posible. Sin embargo, como el reconocido profesor español, Juan Antonio García Amado, refiere lapidariamente: nadie pondera para perder. Dicho al modo de Pablo Muñoz: aun cuando se aplique el test de proporcionalidad de Alexy, no se pondera con una venda en los ojos y con la incrédula ignorancia de no saber el resultado hasta agotado el test.
No dudo de la validez de la metodología de Alexy, ni lo encomiable del esfuerzo, pero comparto con Muñoz Díaz que, ha habido una sobrevaloración, una especie de infalibilidad del test de proporcionalidad al grado de propiciar un abuso de la ponderación en casos en los que no es necesaria.
Es una exacerbada apropiación del test de proporcionalidad de Alexy la que da título a esta obra del doctor Muñoz: la sobreponderación. Y así lo explica el autor:
“La ponderación es, pues, una solución de problemas a las colisiones de principios y los límites de éstos, y en eso se centra la problemática de
este libro. Considero necesario contar con una aproximación de los dos problemas más complejas que deben observarse en ponderación: uno que se presenta antes de ponderar —e incluso previo a la aplicación del test de proporcionalidad— y otro que se genera con el resultado de la ponderación.
Así, ya referida la problemática de lo que he dado en llamar la ‘sobreponderación’, en este trabajo se persiguen los siguientes objetivos. Por un lado, el problema de la creación —o invención— de principios para ponderar y la arbitrariedad de esto cuando la mayoría de los conflictos realmente radica en simples inconsistencias lógicas —solubles por la vía de la interpretación y no más allá—. Por otro lado, analizar la relación que guardan la ponderación y el principio de universalidad en términos de seguridad jurídica —valor innegable y cualidad inherente del Derecho sin importar qué tipo de corriente iusfilosófica se prefiera—”.
Es, en este punto, en el que la obra del doctor Pablo Muñoz arranca. Tras un recorrido compilatorio de las principales corrientes de la teoría argumentativa, presenta lo que, en mi opinión, es lo más atractivo y novedoso: una teoría propia de argumentación jurídica enfocada a evitar la sobreponderación o bien, dicho de otra forma, reglas para la ponderación sin caer en el exabrupto del abuso.
Un punto de partida es el relativo a la tipología de principios susceptibles de colisionar y para lo cual es necesario ponderar. Parte de esa tipología es la distinción entre principios explícitos e implícitos, según estén expresamente señalados en el orden jurídico o se deriven de un ejercicio interpretativo. ¿Un principio implícito puede imponerse a uno explícito como resultado de una ponderación?
Otro aspecto es el relativo a la ubicuidad jerárquica de los principios en el orden normativo y vale la pena cuestionar: ¿un principio con sede de grada inferior podría sobreponerse a uno colocado en sede constitucional o convencional?
Adicional a lo anterior, si hay dos casos similares que se ponderan y arriban a conclusiones antípodas, ¿qué pasaría con los principios de universalidad y seguridad jurídica? ¿Y la fuerza del precedente?
Frente a estos problemas inquietantes en los que nadie o pocos han recalado, el doctor Muñoz propone una serie de reglas para evitar la sobreponderación. Muy al estilo de Alexy y con franco respeto a la naturaleza prescriptiva de las teorías de argumentación, el autor delinea nueve reglas generales —y alguna de ellas con subvariantes— como marco conductor de la ponderación.
Veamos algunas de ellas que me resultan relevantes, sin invadir el ámbito de explicación que sólo le corresponde al autor y a su obra.
Las reglas número 1 y 5 consisten en que la ponderación debe darse sólo entre principios explícitos y se proscribe la ponderación entre principios implícitos. ¿Quién define cuándo y cómo se deriva un principio implícito? Lo más seguro, el sujeto quien pondera. De ahí, la necesidad de hacerlo sólo entre pares, en este caso, principios explícitos. Sucede, muy a menudo que, en problemas de índole constitucional se pretenda hacer valer principios de ese orden, a partir de la obtención del mismo, pero desde una norma jurídica de rango inferior. Y lo mismo acontece entre los implícitos: ¿quién señala la existencia de esos principios y cómo uno puede estar por encima del otro?
Las reglas número 2 y 3 señalan que, los principios explícitos en colisión tendrán el valor jerárquico de la norma jurídica en la que se encuentren y, por ende, la ponderación se dará entre principios de la misma jerarquía normativa. Por lo que, esto me lleva a considerar desde un punto estrictamente doctrinal que, por ejemplo, en las acciones de inconstitucionalidad no podría haber ponderación, ni aplicación del test de proporcionalidad. Pues bastará con resolver el diferendo acorde con otros métodos o principios, como el de norma superior deroga norma inferior o el de supremacía o concordancia constitucional.
Una regla que me parece de vital importancia es la número 6: el principio explícito de la dignidad humana es imponderable. Y se
vale preguntar el por qué, si a final de cuentas como principio explícito puede colisionar con otro de la misma naturaleza. Sin embargo, bajo la lógica de no vulnerar el núcleo de lo indecidible, el caso de la dignidad humana es, esencialmente, imponderable. Pensar lo contrario, conllevaría a decidir casos en los que, otro principio explícito —el que sea— tenga mayor valor que el de la propia dignidad humana. La consecuencia es desastrosa: la cosificación misma de las personas.
En la misma tesitura de la anterior, la regla número 7: es imponderable cualquier principio explícito si ello tiene como resultado la deshumanización o cosificación de las personas.
Y ya, por último, otra regla que me parece sustancial, la número 8 la cual recapacita sobre la importancia del principio de universalidad reflejado en la seguridad jurídica de los justiciables y en la fuerza del precedente de los juzgadores. Dicha regla consiste en que, ya una vez ponderados los principios explícitos y definido el valor de cada uno, frente a casos futuros similares se aplica el precedente y no la ponderación. Por supuesto, esta regla tiene matices a los que invito al lector a descubrir mediante la lectura de este magnífico texto. No me resta, ahora, más que, ponderar —curiosamente— la obra que pone al público el doctor Pablo Muñoz. Se trata de un libro que demuestra el enorme bagaje cultural del autor y el dominio de la materia de quien es profesor titular de argumentación jurídica en una de las escuelas de Derecho más prestigiosas del país.
Asimismo, la aportación doctrinal que hace Muñoz es novedosa. Si bien ha habido algunas referencias sobre los excesos de la ponderación y el encumbramiento irracional del test de proporcionalidad, no pasan de ser eso. Lo que hace el autor es llevarnos a la reflexión de que hay algo incorrecto si de la ponderación se abusa. Al demostrar tal falla del diseño, nos aporta los elementos y remedios dogmáticos para corregir el yerro.
Se trata así, pues, de una verdadera aportación de la doctrina mexicana al estudio de la argumentación jurídica.
Con esta obra se enriquece el acervo para estudiosos y juzgadores para definir la aplicación del Derecho. Aunque el libro tiene un claro recubrimiento dogmático, no deja de expresar el punto de vista pragmático. A final de cuentas, el doctor Pablo Muñoz ejerce como Secretario de Estudio y Cuenta en el más alto tribunal de nuestro país. Un aspecto adicional que hace mayormente meritorio el esfuerzo intelectual del autor.
Enhorabuena por tan brillante trabajo y en espera de obras sucesivas que nos obsequie Pablo Muñoz y que rejuvenezcan la doctrina jurídica mexicana.
Dr. Juan Luis González Alcántara Carrancá
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Introducción
La teoría del Derecho es una historia de constantes desacuerdos doctrinales sobre diversos temas que, aunque centrales para la función y aplicación del propio Derecho, no ha existido —y difícilmente existirá— un consenso unánime. En última instancia, se puede considerar que en los casos de algunas teorías y corrientes del pensamiento jurídico se pretenden ofrecer soluciones a los problemas más relevantes en torno al Derecho como objeto del conocimiento.
Pareciera que, el rasgo predominante en todas estas teorías jurídicas es el de los desacuerdos, mismos que se acrecentaron cuando se abandonó la concepción decimonónica del llamado Estado legislativo para pasar a un concepto contemporáneo y democrático del Estado constitucional. Esta transición filosófica y teórica cambió tanto la forma de concebir y entender al Derecho como la aplicación e interpretación de éste. Esta renovación de los basamentos jurídicos implicó una nueva conceptualización del sistema normativo entendido éste como el conjunto de reglas y principios, y no sólo ya de normas —esencialmente legislativas—1.
Este replanteamiento conlleva —por lo consustancialmente novedoso— a esbozar en un abanico de matices diferentes y múltiples apreciaciones, una conexión entre el Derecho y la moral y una diferencia entre reglas y principios y que, en caso de un diferendo entre estos últimos, se deberá solucionar mediante una herramienta racional y metodológica que es la ponderación.
1 Y sin mayor constructo conceptual de las fuentes del Derecho que el de la ley, esto es, el de la norma legislada sin mayor margen de posibilidad a otras nociones fontales, como la jurisprudencia o la doctrina jurídica. Lo que, a la vez, configuró un esquema de restricción a la interpretación y aplicación del Derecho y, ni por asomo, la creación jurisprudencial del operador judicial.
Es precisamente esta función racional de la ponderación la que, forma el objeto de análisis del presente libro.Y con ello, se parte de una hipótesis principal que se sustenta en la siguiente afirmación: hay un exceso o sobredimensionamiento en la ponderación, particularmente, en el ámbito de los operadores judiciales. La práctica judicial vertida en diversas sentencias de la judicatura mexicana permite observar ese exceso sin detenerse a reflexionar el efecto producido por aquél: una incertidumbre jurídica ante la discrecionalidad ponderativa que no genera reglas generales y que rompe con la universalidad expresada en la seguridad jurídica.
No cabe duda de la utilidad que aporta ponderar en el nuevo esquema conceptual del Derecho, en la nueva dualidad de reglas y principios. La ponderación, por petición de principio, racionaliza funciones y hábitos irracionales como la práctica mecanicista de la aplicación de la norma a los casos concretos. Aunque parezca contradictorio, la ponderación con la enorme carga de determinar la aplicación de principios —que no de normas o reglas— en colisión, aminora los excesos del racionalismo que imperaron hasta la mitad del siglo XX —por lo menos, en Occidente y la tradición jurídica europea y heredada en la América colonizada—.
En esta labor ponderativa que se aleja de la subsunción silogística se encuentra otra de las virtudes. Le devuelve al Derecho, por decirlo expresarlo de alguna forma, la razón humanista que tiene como ciencia de lo social. A la par, de despojarle la aplicación tajante e insensible de la norma a todos los casos sin reconocer los méritos de éstos.
No deja de ser estimulantemente atractivo el uso —y el abuso— de la ponderación. Se justifica hasta cierto punto, como todos los movimientos pendulares que caracterizan las corrientes del pensamiento filosófico, científico, social, histórico, artístico y político. La naturaleza humana tras agotar las ideas en boga termina por acudir a la antípoda novedosa sin poner miramientos en el cambio de dirección pendular.Y eso ha acontecido con la ponderación en el Derecho, especialmente, en la aplicación, interpretación y creación de éste.