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LA RETRIBUCIÓN FLEXIBLE Tratamientos Fiscal y Laboral

Constitución Catedrático Española de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social dey 1978 ABDÓN PEDRAJAS MORENO

Fundador de Abdón Pedrajas & Molero

PABLO 2ª PEDRAJAS EdiciónQUILES

Socio Director Área Fiscal de Abdón Pedrajas & Molero

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Director de Formación de Abdón Pedrajas & Molero

Fernando Flores

tirant lo b anch Valencia, 2013 Valencia, 2012


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A Abd贸n Pedrajas, padre, amigo y maestro


ÍNDICE Primera Parte

EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL SALARIO FLEXIBLE Capítulo Primero EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL SALARIO 1. El concepto legal de salario................................................................ 17 2. Las percepciones extrasalariales.......................................................... 18 3. La trascendencia de la calificación de una partida como salarial o extrasalarial........................................................................................... 19 4. Las modalidades del salario................................................................ 21 5. El salario en especie y sus limitaciones................................................ 22 6. Las normas legales sobre la estructura salarial..................................... 23 7. Las normas legales sobre la consolidación salarial............................... 24 8. Las normas legales sobre la absorción y compensación salarial............ 24 9. Las normas legales acerca de las cargas fiscales y de la seguridad social..................................................................................................... 25 10. Las normas legales sobre la disponibilidad salarial............................... 25 Capítulo Segundo EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DE LA RETRIBUCIÓN FLEXIBLE 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21.

El concepto de retribución flexible o “a la carta”................................ 27 Los dispositivos de “optimización” del salario..................................... 28 Los beneficios laborales de la técnica de retribución flexible................ 29 La retribución flexible como salario o como percepción extrasalarial... 30 La indisponibilidad de los salarios reglamentarios y convencionales como límites de las retribuciones flexibles........................................... 30 El régimen ilimitado de las retribuciones extrasalariales flexibles.......... 31 Salario legal, convencional o contractual y retribución flexible............ 31 El establecimiento de la retribución flexible......................................... 32 La ubicación de la retribución salarial flexible en la estructura salarial.. 33 La consolidación salarial de la retribución flexible................................ 33 La compensación y absorción de las retribuciones salariales flexibles... 34


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Segunda Parte

EL IMPACTO Y LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS DIFERENTES ALTERNATIVAS DE RETRIBUCIÓN Y COMPENSACIÓN Capítulo Tercero INTRODUCCIÓN 22. La optimización fiscal: los distintos objetivos de las prestaciones de carácter no monetario........................................................................ 37 23. Los sistemas de retribución “a la carta” o flexibles.............................. 38 Capítulo Cuarto LA FISCALIDAD GENERAL DE LOS RENDIMIENTOS DEL TRABAJO 24. El distinto tratamiento de las retribuciones del trabajo en los diferentes impuestos: IRPF, Impuesto sobre Sociedades e IVA......................... 41 I. EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS (IRPF).................. 42 25. La naturaleza y el objeto de los distintos rendimientos en el IRPF........ 42 26. El hecho imponible en el IRPF............................................................. 42 27. La definición legal de los rendimientos del trabajo.............................. 43 28. Las características de los rendimientos del trabajo............................... 44 29. La distinción de los rendimientos de actividades económicas.............. 44 30. La fiscalidad de las retribuciones dinerarias del trabajo........................ 45 31. El rendimiento íntegro en general....................................................... 45 32. El rendimiento íntegro proveniente de los sistemas de previsión social..................................................................................................... 46 II. EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (IS).......................................................... 47 33. El tratamiento fiscal de las retribuciones del trabajo desde el punto de vista empresarial: deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades....... 47 34. Los gastos de personal....................................................................... 49 35. La imputación de los sueldos y salarios............................................... 50 36. El tratamiento de los suplidos............................................................. 50 37. La seguridad social a cargo de la empresa.......................................... 50 38. La cobertura de compromisos sobre pensiones................................... 50 39. Las opciones sobre acciones............................................................... 51 40. Otros gastos sociales.......................................................................... 52 41. Referencia específica al tratamiento fiscal de la deducción para incentivar la actividad de investigación y desarrollo e innovación tecnológica...................................................................................................... 53


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42. 43. 44. 45. 46. 47. 48.

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Capítulo Quinto LA POLÍTICA RETRIBUTIVA EMPRESARIAL: RETRIBUCIÓN FLEXIBLE, OPTIMIZACIÓN FISCAL Y FIDELIZACIÓN Plan de exposición.............................................................................. 55 Los objetivos de la política retributiva empresarial............................... 56 Los medios para el logro de los objetivos de la política retributiva empresarial: la política de retribución “a la carta” o flexible................ 57 La doctrina sobre la retribución flexible de la Dirección General de Tributos: la primera etapa................................................................... 57 La doctrina sobre la retribución flexible de la Dirección General de Tributos: la segunda etapa.................................................................. 58 Los condicionantes laborales.............................................................. 59 Conclusión general............................................................................ 60 Capítulo Sexto LA RETRIBUCIÓN FLEXIBLE Y EL ACCIONARIADO: LOS PLANES DE INCENTIVOS A EMPLEADOS, FIDELIZACIÓN, BENEFICIO EMPRESARIAL Y OPTIMIZACIÓN FISCAL

49. Plan de exposición.............................................................................. 61 50. Las distintas modalidades de Planes de Incentivos............................... 61 51. El tratamiento fiscal de los distintos tipos de Planes............................ 63 A. Tratamiento fiscal de los Cash Based Plans................................... 63 B. Tratamiento fiscal de los Option Plans.......................................... 63 C. Tratamiento fiscal de los Share Saving Schemes........................... 64 D. Tratamiento fiscal de los Free Share Plans..................................... 64 E. Tratamiento fiscal de los Share Purchase Plans............................. 65 52. Las ventajas y los inconvenientes derivados de la utilización de estos dispositivos........................................................................................ 65 53. Las cautelas a adoptar........................................................................ 67 54. El tratamiento laboral de las stocks options........................................ 68 Capítulo Séptimo LA RETRIBUCIÓN FLEXIBLE Y LAS RENTAS EN ESPECIE: LAS IMPLICACIONES FISCALES PARA LA EMPRESA Y EL TRABAJADOR 55. 56. 57. 58. 59.

Plan de exposición.............................................................................. 69 Las rentas en especie: concepto fiscal................................................. 70 Los elementos definidores de las rentas en especie............................. 70 Los Acuerdos Previos de Valoración con la Administración Tributaria... 76 Los supuestos legalmente excluidos de la consideración de renta en especie............................................................................................... 77


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60. Las consecuencias de la consideración como excluidos de la calificación de renta en especie de determinados supuestos: La perspectiva laboral y la perspectiva fiscal.............................................................. 80 Capítulo Octavo EL VALOR DE LA RENTA EN ESPECIE: LOS PLANES O SISTEMAS DE RETRIBUCIÓN “A LA CARTA” O FLEXIBLES 61. Planteamiento.................................................................................... 83 62. La regla general: el valor de mercado. Remisión.................................. 83 63. La concreta implantación de sistemas retributivos flexibles: las cautelas previas y los objetivos a alcanzar.................................................... 84 64. Las modalidades objeto de análisis..................................................... 85 65. La cesión de vehículos........................................................................ 86 66. La cesión de uso de vivienda.............................................................. 88 67. Los seguros médicos........................................................................... 90 68. Los cursos de capacitación y reciclaje.................................................. 96 69. Las guarderías.................................................................................... 98 70. Los productos de cantinas, comedores de empresa y economatos...... 105 71. Los vales de comida........................................................................... 109 72. El seguro de accidentes...................................................................... 117 73. El seguro de vida temporal anual renovable........................................ 118 74. El seguro de ahorro............................................................................ 118 75. Los anticipos y préstamos................................................................... 119 76. Los ordenadores y la conexión a Internet............................................ 120 Capítulo Noveno LAS IMPLICACIONES FISCALES Y CONTABLES PARA LA EMPRESA PAGADORA EN LOS SISTEMA DE RETRIBUCIÓN FLEXIBLE 77. Planteamiento.................................................................................... 123 78. Cuestiones a considerar por la empresa-pagadora.............................. 123 79. Las implicaciones a efectos del IS........................................................ 124 80. Las implicaciones a efectos del IVA..................................................... 125 81. Las implicaciones contables................................................................ 126 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................


Primera Parte

EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL SALARIO FLEXIBLE


Capítulo Primero

EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DEL SALARIO 1. El concepto legal de salario El Art. 26.1 del ET entiende por salario “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación personal de lo servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de la remuneración o los periodos computables como de trabajo”. De esta formulación legal, se deducen las siguientes consideraciones: a) Como señala la jurisprudencia, la literalidad de la norma esta confirmando una presunción iuris tantum (“se considerará...”) de que todo lo que percibe el trabajador tiene naturaleza salarial, de modo que las excepciones legales solo jugarán cuando su realidad resulte probada (por todas, SSTS de 12 de mayo de 1984, Ar/3025, de 8 de junio de 1987, Ar/4319 o de 25 de octubre de 1988, Ar/8152). b) Del salario forman parte, por tanto, las prestaciones que percibe el trabajador como contraprestación a su prestación laboral, incluyendo en la misma los periodos de descanso que, según la normativa, han de considerarse como de trabajo: las retribuciones del descanso semanal y de días festivos (Art. 37.1 y 2 del ET), de las vacaciones anuales (Art. 38.1 del ET; STS, u.d., de 21 de enero de 1992, Ar/59), de las interrupciones del trabajo en la jornada continuada (Art. 34.4 del ET), de las ausencias justificadas al trabajo con derecho a retribución (Arts. 37.3 y 53.2 del ET) y de las interrupciones del trabajo que sean ajenas a la voluntad de los trabajadores y no den lugar a la recuperación del tiempo perdido, siempre que deban ser retribuidas en virtud de precepto legal o pactado (Art. 30 del ET). c) Siendo el salario la contraprestación del trabajo, su receptor es el empresario. Ello va a implicar que las percepciones que lleguen al trabajador, sin conexión con la recepción de los frutos del trabajo que éste realiza y que provengan


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de terceros (por ejemplo, las propinas: STS de 23 de mayo de 1991, Rec. 1121/1990); o los aguinaldos o regalos navideños: SSTS de 18 de enero de 1996, Rec. 1217/1995 o de 21 de febrero de 1994, Rec. 3773/1992) no tendrán la consideración de salario. d) Será indiferente, con independencia de las reglas delimitadoras que se analizan a continuación, la modalidad de pago que se adopte para hacer efectivo el salario: en dinero o en especie. 2. Las percepciones extrasalariales De otra parte, quedan fuera del salario las denominadas “percepciones o partidas extrasalariales”, a las que se refiere el Art. 26.2 del ET, cuya exclusión deriva de que no concurre en las mismas la causa determinante del abono del salario, es decir, la compensación por el trabajo realizado. Así: a) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubieren sido efectuados por el trabajador como consecuencia de su trabajo que están dirigidas a compensar tales gastos: dietas, gastos de locomoción, prendas de trabajo, desgaste de herramientas del trabajador, pluses de distancia o de transporte (STS de 16 de abril de 2010, Rec. 70/2009), quebranto de moneda, gastos de celebración del contrato, etc. b) Las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social, que se abonen por las empresas en virtud de un sistema de colaboración (como pago delegado) o como mejoras voluntarias de la Seguridad Social (incluidas las aportaciones empresariales a los planes de pensiones: STSJ de Madrid, de 23 de enero de 2003, Rec. 5772/2002) dirigidas a dar cobertura a situaciones de necesidad o los servicios o asignaciones asistenciales de las empresas (Art. 109.2 f) de la LGSS) de naturaleza cultural, deportiva, formativa, recreativa o económica o los economatos o comedores laborales. c) Y las indemnizaciones correspondientes a traslados, modificaciones, suspensiones o despidos, cuya finalidad es meramente resarcitoria de perjuicios ocasionados. En el bien entendido que, como ha señalado la jurisprudencia (por todas, STS de 22 de julio de 2003, Ar/6053), aplicando el


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“principio de la realidad” y no el “principio nominalista”, el carácter salarial o extrasalarial de una determinada partida retributiva percibida por el trabajador de su empresario va a depender de que efectivamente responda a una de las situaciones descritas por el Estatuto de los Trabajadores como “salariales” o “extrasalariales” y no de cómo la hayan denominado las partes en el contrato o en el convenio colectivo [STS de 16 de abril de 2010 (Tol 1864646)]. Y ello para evitar que bajo la calificación contractual de partidas extrasalariales se oculten verdaderos y propios conceptos salariales con la finalidad de evitar el coste adicional de la Seguridad Social (STSCA, de 30 de diciembre de 1991, Rec. 936/1989). Por esta razón, la Jurisprudencia —según se ha señalado— entiende que existe una presunción “iuris tantum” de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa es salario, salvo prueba en contrario de su carácter extrasalarial (por todas, SSTS de 12 de mayo de 1984, Ar/3025, de 8 de junio de 1987, Ar/4319 o de 25 de octubre de 1988, Ar/8152). Por otro lado, acerca del carácter abierto o cerrado de la enumeración legal de las percepciones extrasalariales del Art. 26.2 del ET existe una jurisprudencia contradictoria. Así, en el primer sentido se manifiestan las SSTS de 26 de junio de 1995, Ar/5227 o de 1 de abril de 2006, Ar/2969 y en el segundo sentido las SSTS de 24 de octubre de 2001, Ar/2002/2362 y Ar/2002/2363. En cualquier caso, dada la amplitud de las percepciones extrasalariales enumeradas legalmente, cualquier percepción de la que se predique su naturaleza extrasalarial, podría reconducirse con facilidad a alguno de los supuestos mencionados. Ello, sin embargo no va a significar que, obligatoriamente, cualquier beneficio que tenga el trabajador haya de ser, obligatoriamente, o salarial o extrasalarial, porque habrá ciertas percepciones —liberalidades empresariales concedidas con ese carácter, de una parte, o ventajas asistenciales, de otra— que, según examinamos, no tendrán ni una ni otra naturaleza. 3. La trascendencia de la calificación de una partida como salarial o extrasalarial Evidentemente, la determinación de la naturaleza de una percepción como salarial o extrasalarial excede, con mucho, del nominalismo y conlleva consecuencias prácticas del máximo nivel,


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especialmente determinantes a los fines del presente estudio. En apretada síntesis, cabe establecer, al menos, las siguientes: a) En primer lugar, la consideración de una partida como salarial determinará que la misma pase a integrar a todos los efectos el salario del trabajador, dando derecho al mismo a su percepción en los supuestos en que, sin haber prestación de trabajo se mantiene el derecho al salario —períodos de descanso computables como trabajo— e integrando el salario computable a efectos de cálculo de las indemnizaciones por despido o, en general, de todas las indemnizaciones para cuyo cálculo se toma en consideración el parámetro “día de salario”. Por el contrario, las percepciones extrasalariales no integran el salario del trabajador a los efectos indicados ni en general serán tomados en consideración siempre que, a resultas de un cambio funcional, el trabajador conserve el derecho a su retribución de origen —por ejemplo, en casos de movilidad funcional descendente— b) En segundo lugar, todo el conjunto de medidas de protección y/o garantía del salario están diseñadas en relación con las partidas salariales. Así, entre otras: – El recargo por mora (Art. 29.3 ET). – La garantía de percepción íntegra del salario por imposibilidad de la prestación (Art. 30 ET). – Las garantías ex Art. 32 ET. – La protección del FOGASA (Art. 33 ET), si bien, excepcionalmente, ésta se extiende también a ciertas partidas extrasalariales, como son las indemnizaciones por despido. – La responsabilidad solidaria en caso de contratas y subcontratas (Art. 42 ET) o de empresas de trabajo temporal (Art. 16.3 LETT). Por consiguiente, en todos estos supuestos, la situación protectora legalmente diseñada en cada caso, no alcanzará a las percepciones extrasalariales. c) En tercer lugar, de la base para la obtención de la cuantía de las indemnizaciones legalmente previstas (para traslados, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, despidos colectivos, despidos objetivos o despidos impro-


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cedentes: Arts. 40.1, 41.3. 51.8 y 53.1 b), respectivamente) solamente forma parte el salario y no las percepciones extrasalariales. d) Finalmente, la determinación de una partida como salarial o extrasalarial tiene consecuencias muy relevantes en materia de determinación de la base de cotización a la Seguridad Social y de la base imponible a efectos de la fijación de determinados impuestos, todo ello con enorme trascendencia práctica a efectos del presente estudio. Aunque se trata de una problemática sobre la que habremos de efectuar posteriormente un examen muy pormenorizado, baste ahora señalar que las normas específicas que regulan estas materias han adoptado soluciones “ad hoc”, caso a caso, que van a impedir una construcción única, dotada de coherencia interna, por cuanto que, como veremos, no resulta asimilable lo salarial o extrasalarial desde la triple consideración de “remuneración”, de “base de cotización a la Seguridad Social” o de “renta de trabajo” sujeta a IRPF. 4. Las modalidades del salario Conforme señala el Art. 26.1 del ET, las percepciones económicas que tienen la consideración de salario pueden serlo “en dinero o en especie”. Esas son, pues, las dos modalidades de pago posibles, previstas en la Ley. Por salario en metálico hay que entender tanto el dinero de curso legal como sus equivalentes financieros directamente traducibles a dinero (talones, cheques, pagarés, transferencias bancarias, etc.). Utilizando un criterio a contrario, la Jurisprudencia viene a entender por salario en especie aquel que se hace efectivo mediante un bien diferente al dinero, como pueden ser bienes materiales, servicios recibidos por el trabajador —o sus familiares por él designados— o derechos, que tienen todos ellos una significación o contenido económico: suministro de ropa, de agua, de combustible, de transporte gratuito, de automóvil, de vivienda, de manutención, etc., siempre que se entregue al trabajador como contraprestación de su trabajo y no como herramienta de trabajo (STS de 21 de diciembre de 2005, Rec. 104/2005).


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5. El salario en especie y sus limitaciones La retribución en especie no constituye en nuestro derecho sino una simple modalidad de pago pero que, sin embargo, siendo como es salario goza, de la totalidad de los elementos constitutivos de la noción de salario. Ello no obstante, en base a ciertas reminiscencias históricas que conectan con su utilización desmedida en el llamado truck system y también porque su utilización puede propiciar prácticas abusivas empresariales, la legislación internacional lo ha contemplado con elevadas dosis de reticencia, estableciendo mecanismos precautorios para salir al paso de posibles abusos en su utilización. Especialmente, en este sentido, debe hacerse referencia al Convenio 95 de la OIT, de 1 de julio de 1949 y ratificado por España el 12 de junio de 1958, conforme al cual debe garantizarse que los productos entregados sean apropiados a la cobertura de las necesidades del trabajador y su familia, así como que el contravalor que se atribuya a los mismos sea justo. Estas prevenciones tienen su traducción en nuestro ordenamiento interno, que contiene dos limitaciones: a) Una, tradicional, conforme a la cual “el salario en especie no podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales” (Art. 26.1, párrafo 2º del ET), regla que hay que entender a partir de la totalización de las percepciones y no de sus diferentes partidas individualizadas. b) Otra, de reciente introducción, mediante la Disposición Adicional 23 de la Ley 35/2010, conforme a la cual el pago en especie no puede “dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional”, evitándose así que en los casos de rentas salariales muy bajas la utilización de esta modalidad pueda determinar que el importe en metálico recibido por el trabajador sea excesivamente reducido, hasta situarse por debajo del salario mínimo. Sin duda, una de las cuestiones más complejas que suscita esta modalidad de pago es la relativa a su cuantificación que, sin embargo, resulta imprescindible no solo porque sin ella no sería posible determinar si efectivamente se cumplen los límites legales recién señalados, sino por la necesaria atención a una cuantía a


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efectos de la cotización a la seguridad social y la aplicación del IRPF, aspectos estos últimos que, como veremos, tienen una especial importancia a efectos de este estudio. Esta trascendente cuestión no ha sido abordada directamente por nuestra legislación laboral, de modo que la doctrina judicial ha entendido que, en defecto de fijación por las propias partes —que a su vez habría de atender a valores reales o verosímiles, evitando fraudes de ley— cabe atender a los valores que establece la normativa tributaria. 6. Las normas legales sobre la estructura salarial Respecto de la estructura del salario, el Art. 26.3 del ET establece lo siguiente: a) En primer lugar, que se fijará en la negociación colectiva o, en su caso, en el contrato individual de trabajo. b) En segundo lugar, que la estructura salarial deberá comprender en todo caso el “salario base” (esto es, la parte de la retribución salarial del trabajador fijada “por unidad de tiempo o de obra”, sin tener en cuenta otras circunstancias que puedan dar lugar a complementos salariales, incluidas las pagas extraordinarias) y, en su caso, los “complementos salariales”, que podrán ser de tres clases: – Complementos salariales “por circunstancias relativas a condiciones personales del trabajador”, tales como los pluses de antigüedad, los pluses de idiomas (aunque puede ser también un complemento de puesto: STS de 20 de octubre de 2008 (Tol 1407895), de conocimientos especiales o de aplicación de títulos, etc. – Complementos salariales “por circunstancias relativas al trabajo realizado”, tales como los pluses de residencia (que es complemento salarial y no extrasalarial: STS de 17 de julio de 1997, Rec. 2871997), de destino, de zona de guerra, de disponibilidad, de responsabilidad (STS de 20 de diciembre de 1994, Rec. 2920/1993), de dirección o mando, de asistencia, de puntualidad, de horas extraordinarias, de vuelo, de máquinas, de conducción de vehículos, de penosidad, de peligrosidad, de suciedad, de toxicidad, etc., las primas o incentivos a la producción


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(individuales o plurales, simples o complejos), los pluses de nocturnidad o las comisiones. – Complementos salariales “por circunstancias relativas a la situación y resultados de la empresa”, tales como la participación en los beneficios (no así las pagas extraordinarias “de beneficios” sin relación con los beneficios de la empresa, que forman parte del salario base). 7. Las normas legales sobre la consolidación salarial Respecto de la consolidación salarial en el nuevo destino de las distintas partidas salariales en los casos de movilidad funcional o geográfica de los trabajadores, el Art. 26.3 del ET señala que todo dependerá de lo que se pacte (colectiva o individualmente) y que, a falta de acuerdo, no tendrán carácter consolidable “los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa” y sí lo tendrán los “complementos salariales personales” y los “complementos vinculados al trabajo realizado que no sean de puesto de trabajo”. 8. Las normas legales sobre la absorción y compensación salarial El Art. 28.5 del ET establece que “operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y en cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia”. Lo que significa que, tanto los incrementos del salario mínimo interprofesional establecidos anualmente por Real Decreto del Gobierno como los del salario profesional establecidos en convenio colectivo no repercutirán o modificarán el salario realmente percibido por el trabajador, salvo que éste, en su conjunto y en cómputo anual, resulte inferior. Ahora bien, la absorción y compensación del salario jugará solamente respecto de las partidas salariales (no de las extrasalariales) “homogéneas”, esto es, que tengan una misma “ratio” [por todas, SSTS, u.d., de 27 de septiembre de 2004, Rec. 4301/2003, de 4 de febrero de 2009 (Tol 1460240) o de 27 de febrero de 2009 (Tol 1486366)] y atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales


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implicadas (STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009). La absorción y compensación salarial será posible salvo que los conceptos retributivos implicados sean inabsorbibles por su propia naturaleza o por expresa disposición legal o convencional (STS de 13 de marzo de 2006, Rec. 4864/2004). 9. Las normas legales acerca de las cargas fiscales y de la seguridad social El Art. 26.5 del ET establece en este sentido que”todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario”. La jurisdicción competente para conocer de los litigios en materia de retenciones fiscales será la jurisdicción contenciosoadministrativa [por todas, SSTS, u.d., de 9 de octubre de 1995 (Tol 235881) o de 4 de junio de 1996 (Tol 236155)]. 10. Las normas legales sobre la disponibilidad salarial Los derechos salariales nacidos de norma legal o reglamentaria son absolutamente indisponibles para los trabajadores. Y los nacidos de convenio colectivo también lo son salvo que se haya establecido su disponibilidad en el convenio colectivo. Únicamente los salarios nacidos del contrato serán disponibles en todo caso por el trabajador para su modificación o supresión (Art. 3.5 del ET). En este sentido, la STS de 9 de febrero de 2009 (Rec. 1264/2008) ha señalado que “los derechos protegidos por la prohibición establecida en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores son los reconocidos al trabajador por disposiciones legales de derecho necesario, así como los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes”. Por otra parte, la prohibición legal alcanza tanto el momento anterior como el posterior a la adquisición del derecho al salario.


Capítulo Segundo

EL RÉGIMEN JURÍDICO LABORAL DE LA RETRIBUCIÓN FLEXIBLE 11. El concepto de retribución flexible o “a la carta” La noción de retribución “flexible” carece, desde luego, de base normativa, tratándose más bien de un concepto acotado por la práctica laboral, que hace referencia no a una forma de determinación de la cuantía del salario, sino al modo de hacer efectivo, en parte, el propio salario ya sea legal, ya sea convencional o ya sea contractualmente acordado, mediante entregas en especie, lo que permite la obtención de ventajas de distinta naturaleza y significación, entre las que se suele señalar como más relevante la de que, el trabajador obtiene de este modo un beneficio económico real neto superior al que conseguiría en el caso de ser él mismo quien, directamente, obtuviese los bienes, servicios o derechos así recibidos como retribución en especie, mediante su adquisición en el mercado. Queda, pues, claro que la “flexibilidad” no está en los mecanismos de determinación del salario debido —que difícilmente podrían ser objeto de disposición a nivel individual, salvo en lo relativo al salario nacido del contrato, como fuente de fijación de la retribución— sino en los dispositivos de pago, para los que, por definición, se hace entrega por parte de la empresa al trabajador de partidas (salariales o, también, en ocasiones, calificables inicialmente como extrasalariales) en especie, que generan, sin que ello implique costo adicional alguno para la empresa, un ahorro real al trabajador que éste valora, no ya solo por su significado económico directo sino por otra serie de aspectos coadyuvantes que también resultan atractivos para el propio trabajador. En la medida en que el trabajador —bajo determinadas condiciones— puede escoger que parte de su retribución debida se le haga efectiva mediante entregas “en especie”, esa facultad de determinación por su parte del medio de pago es lo que ha determinado la utilización de la expresión “retribución flexible”. Y, además, en la misma línea, en la medida en que el propio tra-

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