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reformas

CARLOS L. ALFONSO MELLADO GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR

El registro de jornada

La presente obra analiza los problemas planteados por la modificación del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y la consiguiente implantación de una obligación empresarial de registrar la jornada de los trabajadores. La obra no se limita a analizar solamente la obligación de registrar la jornada, sino que se detiene ampliamente en los problemas del cómputo de jornada, de lo que se entiende o no como tiempo de trabajo (desplazamientos, pausas, periodos de espera y disponibilidad, etc.). Además se analizan los diferentes colectivos afectados, trabajadores móviles, directivos, trabajo a distancia y teletrabajo, relaciones laborales especiales, y los problemas específicos de sectores como el transporte o de la realización de actividades en lugares distintos al centro de trabajo o en situaciones de descentralización productiva, etc. La obra cuenta también con diversos modelos y un amplio repertorio legislativo y jurisprudencial, además de un análisis de problemas aplicativos concretos que contribuyan a despejar las dudas tanto en materia de cómputo de jornada como de la obligación de registro y la forma de cumplirla, incluso abordando los problemas de protección de datos al respecto.

CARLOS L. ALFONSO MELLADO GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR

EL REGISTRO DE JORNADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL REGISTRO DE JORNADA

CARLOS L. ALFONSO MELLADO GUILLERMO E. RODRÍGUEZ PASTOR

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V--2019 ISBN: 978-84-1313-979-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Parte Primera EL REGISTRO DIARIO DE JORNADA: LA NORMATIVA Y SU INTERPRETACIÓN 1. INTRODUCCIÓN............................................................................ 13 2. TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO Y REGISTRO DIARIO DE JORNADA.................................................................................... 21 2.1. Conceptos de jornada, jornada de trabajo y tiempo de descanso......... 21 2.2. Tiempo de trabajo efectivo................................................................. 22 2.2.1. Tiempo de trabajo efectivo por disposición legal o reglamentaria........................................................................................ 23 2.2.2. Tiempo de trabajo efectivo según la jurisprudencia y doctrina judicial.................................................................................... 24 2.2.3. No es tiempo de trabajo efectivo por disposición reglamentaria........................................................................................... 26 2.2.4. No es tiempo de trabajo efectivo según la jurisprudencia y la doctrina judicial...................................................................... 27 2.2.5. Guardia de presencia y guardia localizable............................. 28 2.2.6. Desplazamientos de trabajadores que tienen asignado un centro de trabajo habitual............................................................ 30 2.2.7. Desplazamientos de trabajadores que no tienen asignado un centro de trabajo habitual....................................................... 31 2.2.8. Descanso durante la jornada diaria......................................... 32 2.2.9. Otras pausas o interrupciones................................................ 33 2.2.10. Actividades no estrictamente laborales................................... 34

3. REGISTRO DIARIO DE JORNADA............................................. 35 3.1. Finalidad del registro diario de jornada.............................................. 35 3.2. La obligación de registro.................................................................... 36 3.2.1. La obligación de registro del art. 34.9 ET.............................. 36 A) Pausas obligatorias........................................................... 37 B) Pausas voluntarias............................................................ 38 C) Actividades no estrictamente laborales............................. 38 3.2.2. Otras obligaciones de registro................................................ 38 3.3. Ámbito subjetivo de la obligación de registro..................................... 39 3.3.1. Empresas obligadas a garantizar el registro............................ 40 A) Empresas de trabajo temporal.......................................... 40 B) Contratas y subcontratas.................................................. 41 C) Grupos de empresas......................................................... 41 3.3.2. Trabajadores afectados por la obligación empresarial............. 42

Índice 3.4. Modalidades de registro...................................................................... 45 3.5. Conservación y puesta a disposición de los registros de jornada......... 49 3.6. El registro diario de jornada como medio de prueba en el proceso laboral................................................................................................. 50 3.6.1. Proceso ordinario de reclamación de cantidad por realización de horas extraordinarias.......................................................... 51 3.6.2. Impugnación de sanción disciplinaria o de despido disciplinario........................................................................................... 52 3.7. Incumplimientos derivados de la obligación empresarial de registro.. 53 3.7.1. Incumplimiento empresarial................................................... 53 3.7.2. Incumplimientos de los trabajadores...................................... 54

Parte Segunda PROBLEMAS APLICATIVOS CONCRETOS EN EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO DE JORNADA 4. FORMA Y CONSERVACIÓN DEL REGISTRO DE JORNADA......................................................................................................... 59 4.1. La forma de cumplimiento de la obligación de registro de la jornada. 59 4.1.1. Instrumentos para establecer el modo de registro................... 60 4.1.2. El método de registrar: la concreción de la forma del registro. 64 4.1.3. El contenido del registro: lo que debe registrarse................... 65 4.1.4. Las obligaciones del trabajador en orden al registro............... 67 4.1.5. Intimidad del trabajador y modos de registrar la jornada....... 68 4.2. La relación entre el registro de jornada general y otros registros previamente establecidos.............................................................................. 69 4.2.1. Registro en contratos a tiempo parcial................................... 70 4.2.2. Registro de horas extraordinarias........................................... 71 4.2.3. Registros específicos en algunas actividades con jornadas especiales................................................................................... 72 A) El regulado en el artículo 10.bis.5 del citado RD relativo a los trabajadores móviles en el transporte por carretera..... 72 B) El establecido en el artículo 18 bis del citado RD relativo al trabajo a bordo en la marina mercante......................... 73 C) El establecido en la disposición adicional séptima del citado RD en relación con las empresas de transporte ferroviario con servicios de interoperabilidad transfronteriza.. 74 4.2.4. Registro de jornada en los desplazamientos de trabajadores transnacionales....................................................................... 75 4.3. La forma de cumplir la obligación de custodia del soporte en el que conste el registro de jornada................................................................ 75

Índice

4.3.1. Conservación y acceso al registro en el supuesto de los trabajadores móviles....................................................................... 77 4.3.2. Conservación y acceso al registro en el caso del trabajo a distancia...................................................................................... 78 4.3.3. Trabajadores que prestan servicios en locales propiedad de un empresario distinto del suyo................................................... 79 4.4. Las obligaciones en orden al acceso al soporte en el que conste el registro de jornada................................................................................. 81

5. SITUACIONES ESPECÍFICAS...................................................... 85 5.1. Relaciones laborales especiales............................................................ 87 5.1.1. Regulaciones que excluyen la aplicación de la legislación laboral........................................................................................... 87 A) Personal de alta dirección................................................. 87 B) Penados en talleres penitenciarios.................................... 88 C) Personas que intervienen en operaciones mercantiles....... 88 5.1.2. Regulaciones que declaran aplicable la legislación laboral solamente como supletoria........................................................... 89 A) Personal al servicio del hogar familiar.............................. 89 B) Deportistas profesionales................................................. 90 C) Abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales o colectivos................................................... 91 D) Especialistas en formación en Ciencias de la Salud.......... 92 5.1.3. Relaciones especiales que se remiten en materia de jornada a las reglas generales.................................................................. 93 A) Artistas en espectáculos públicos...................................... 93 B) Personas con diversidad funcional que trabajan en Centros especiales de empleo......................................................... 94 5.2. Colectivos con situaciones muy flexibles en cuanto a jornada y periodos confusos en cuanto a su naturaleza............................................... 94 5.2.1. Directivos............................................................................... 95 5.2.2. Profesores universitarios e investigadores, sujetos a contrato laboral y que prestan servicios en universidades y centros similares........................................................................................ 97 5.2.3. Trabajadores a distancia, especialmente a domicilio y teletrabajadores................................................................................. 99 5.3. Trabajadores móviles y colectivos con periodos de permanencia y espera..................................................................................................... 100 5.3.1. Trabajadores con viajes frecuentes con o sin centro de trabajo fijo.......................................................................................... 101 5.3.2. Trabajadores con periodos de localización, disponibilidad y guardias.................................................................................. 103 5.3.3. Trabajadores con tiempos de espera y permanencia............... 104

Índice

Anexo Documental NORMATIVA Y OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA 1. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (selcción de artículos).................................................................................................... 111 2. Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera.......................................... 121 3. Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo....................................................................................... 145 4. Enlaces a guía interpretativa y criterios técnicos........................................ 161 5. Modelo de acuerdo en la empresa sobre pausas.......................................... 163 6. Modelo de acuerdo sectorial en sector (firmado en el sector de centros de enseñanza concertada)................................................................................ 165 7. Sentencia TJUE (Tol 105544).................................................................... 169 8. Sentencia TJUE (Tol 6512488).................................................................. 193 9. Sentencia TJUE (Tol 5420447).................................................................. 211 10. Sentencia TS (Tol 6999056)...................................................................... 227 11. Sentencia TS (Tol 7210907)...................................................................... 235 12. Modelo de registro de jornada diaria con firma y pausas............................ 245 13. Selección de referencias de jurisprudencia citada....................................... 247 14. Bibliografía (selección) de interés en la materia......................................... 249

PARTE PRIMERA

EL REGISTRO DIARIO DE JORNADA: LA NORMATIVA Y SU INTERPRETACIÓN

Guillermo E. Rodríguez Pastor

Profesor Titular Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

1. INTRODUCCIÓN El RD-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo (en adelante, RD-Ley 8/2019)1 ha introducido un nuevo apartado 9º en el art. 34 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, ET) por el que se establece la obligación empresarial de garantizar un registro diario de la jornada ordinaria de los trabajadores a tiempo completo. El preámbulo del texto de urgencia enmarca la reforma dentro de la «lucha contra la precariedad laboral». Recuerda que la limitación de la jornada está en el origen del Derecho del Trabajo2. Por tanto, la realización de una jornada superior a la legal o pactada no reconocida por el empresario repercute negativamente en los dos elementos esenciales de toda relación laboral, el tiempo de trabajo y el salario. La prolongación de la jornada afecta de manera directa a la conciliación familiar y a la salud laboral de los trabajadores; asimismo, comporta una menor retribución por el trabajo efectivamente realizado. Además, implica una falta de cotización que merma las deficitarias arcas de la Seguridad Social. Por otro lado, la inexistencia de un registro de jornada en las empresas dificulta tanto la labor de control de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, como la acreditación de la realización de horas extraordinaria por los trabajadores.

BOE de 12 de marzo de 2019. El RD-Ley se convalidó por el Congreso de los Diputados el 3 de abril de 2019. Por Resolución de 3 de abril de 2019, del Congreso de los Diputados, se ordenó la publicación del Acuerdo de Convalidación, BOE de 10 de abril de 2019. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «100 años de la implantación de la jornada máxima de trabajo», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 4, 2019; GARCÍA NINET, J. I., «Elementos para el estudio de la evolución histórica del derecho español del trabajo: regulación de la jornada desde 1855 a 1931», Revista de Trabajo, núms. 51 y 52, 1975; RODRÍGUEZ PASTOR, G. E., El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

Guillermo E. Rodríguez Pastor

Diversos datos y hechos concurrentes desde el año 2015 pusieron sobre el tapete la problemática derivada de la prolongación de la jornada de los trabajadores, así como su difícil control3. En efecto, de los datos estadísticos, con fuente en el INE, se puede concluir que en España se hacen muchas horas extraordinarias, que no siempre son computadas y, por tanto, ni pagadas ni cotizadas4. Así, por ejemplo, en el año 2018 se hizo una media semanal de 6,4 millones de horas extraordinarias, de las cuales se pagaron el 56,23 % y quedaron sin pagar el 43,76 %5. En segundo lugar, la Inspección de trabajo y Seguridad Social en sus visitas a los centros de trabajo encontraba grandes dificultades para poder constatar la realización o no de excesos de jornada6. En tercer lugar, ante la Audiencia Nacional7, los sindicatos plantearon varios conflictos colectivos, fundamentalmente en el sector financie

Cfr. RODRÍGUEZ PASTOR, G. E., «El registro diario de la jornada de trabajo a debate», Revista de Derecho Social, núm. 81, 2018, pp. 40-41. ZARAPUZ, L., «Las horas extras no pagadas, explotación laboral más allá de la precariedad», CCOO, Cuadernos de acción sindical, abril 2016. Con la crisis económica iniciada en 2008, el número de horas extraordinarias empezó a disminuir sustancialmente. Si en el año 2008 se realizó una media semanal de 9,4 millones de horas extras, en 2012 este número descendió a 5,1 millones. Sobre todo, en los años 2014 y 2015, del montante total de horas extras semanales realizadas, fue mayor el porcentaje de las no pagadas, así, en estos dos años, sobre un 55 % no fueron pagadas frente a un 44 % que sí lo fueron. En 2017, se hizo una media semanal de 5,8 millones de horas extras, de las cuales se pagaron un 53,10 % y se quedaron sin pagar un 46,90 %. En el primer trimestre de 2019, se ha trabajador una media semanal de 5,6 millones de horas extras, siendo las pagadas un 53,57 % y las no pagadas un 46,42 % (Fuente INE). La Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó la Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias. La Instrucción tenía por objeto «la adecuada planificación y ordenación de la actividad que, a partir de 2016 y dentro del programa de tiempo de trabajo, se llevará a cabo en relación con el control de la realización de las horas extraordinarias». El objetivo era el control en determinados sectores de actividad del cumplimiento de la normativa sobre tiempo de trabajo en general y en particular de la realización de horas extras. Los sectores sobre los que se pretendía actuar eran la industria manufacturera; comercio al por mayor y al por menor; actividades financieras y de seguros, etc. SAN 4 de diciembre de 2015, proc. 301/2015, caso Bankia; SAN 19 de febrero de 2016, proc. 383/2015, caso Abanca; SAN 6 de mayo de 2016, proc. 59/2016, caso Banco Sabadell.

El registro diario de jornada: la normativa y su interpretación

ro, que dieron lugar a sucesivos procesos judiciales, resueltos en instancia a favor de la necesidad de que las empresas llevaran un registro diario de jornada8. La cuestión clave que se planteó fue si «el presupuesto constitutivo, para el control efectivo de las horas extraordinarias, es la exis

Un comentario a esta doctrina puede verse, entre otros, en GOERLICH PESET, J. Mª., «La obligatoriedad del registro de la jornada diaria a la espera del criterio del Tribunal Supremo (SSAN 207/2015, de 4 de diciembre, 25/2016, de 19 de febrero, y 77/2016, de 6 de mayo)», Trabajo y Derecho, núm. 27, 2017, pp. 5/6: para quien «el registro diario de jornada resulta esencial como instrumento de gestión de las reglas sobre tiempo de trabajo: aparece como necesaria contrapartida de la flexibilidad que se ha introducido en las últimas décadas en esta materia puesto que solo a su través queda al alcance del trabajador la verificación de la correcta operativa empresarial en esta materia»; TRILLO, F., «Registro de jornada diaria efectiva. Un paso adelante en el control del tiempo de trabajo (Sentencia Audiencia Nacional 207/2015, de 4 de diciembre, rec. 301/2015)», Diario La Ley, núm. 8875, sección Tribuna, 2 de diciembre de 2016, pp. 5/9: que considera que con estas sentencias, «tanto en el contrato a tiempo completo como en el contrato a tiempo parcial el control de la jornada se debe producir tanto de la jornada ordinaria, extraordinaria como de aquella complementaria, pues en definitiva para delimitar una de otra se necesita conocer el total de horas de trabajo efectivamente prestadas»; CUBO MAYO, Á., «El tiempo de trabajo y los problemas no resueltos de control y registro de la jornada y horario», Diario La Ley, núm. 8819, sección doctrina, 8 de septiembre de 2016, pp. 6/17: que estima que «esta doctrina es difícilmente generalizable para todos los sectores y ámbitos». Además, véase notas a las sentencias en el blog de ROJO TORRECILLA, E., «Sobre la prevención de riesgos laborales en el sector bancario, el registro de la jornada diaria y las horas extraordinarias. A propósito de una tesis doctoral y de la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015», entrada de 5-2-2016; «Nueva sentencia (favorable) de la Audiencia Nacional sobre la obligación empresarial de registro de la jornada diaria de trabajo. Caso Abanca (sentencia de 19 de febrero de 2016)», entrada de 5-3-2016; «El registro (obligatorio) de la jornada diaria de trabajo. Primero, Bankia; segunda, Abanca; tercero, Banco Sabadell. Nota a la sentencia de la AN de 6 de mayo de 2016», entrada de 17-5-2016; ARIAS DOMÍNGUEZ, Á., «Registro diario e individual de la jornada de trabajo: ¿instrumento solo para las horas extras, o también para la distribución irregular de jornada? Comentario a la SAN 207/2015, de 4 de diciembre», RGDTSS, núm. 44, 2016; LOUSADA AROCHENA, J. F., «Registro y control de la jornada de trabajo», nREDT, núm. 192, 2016, pp. 243-260; TRUJILLO PONS, F., «La relevante sentencia de la Audiencia Nacional (núm. 207/2015) por la que se exige el establecimiento de un sistema de registro de la jornada diaria efectiva con objeto de comprobar el cumplimiento de los horarios pactados con los trabajadores. SAN 4 diciembre 2015 (AS 2016, 97)», nREDT, núm. 187, 2016, pp. 277-283.

Guillermo E. Rodríguez Pastor

tencia previa del registro diario de jornada, regulado en el art. 35.5 ET, o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias». La Audiencia Nacional concluyó que «el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada». Asimismo, insistió en que la inexistencia del registro «coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario»9. Sin embargo, recurridas en casación ordinaria, la STS 23 de marzo de 2017, rec. 81/1610, con fundamento en la interpretación del art, 35.5 ET, en los precedentes jurisprudenciales y en la normativa de la Unión Europea, concluyó que de nuestra regulación interna sobre tiempo de trabajo no se desprende, con carácter general, una obligación de registro diario de la jornada11. El Alto Tribunal, aun así, declaró que de «“lege ferenda” convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación

Es de destacar también que la actual Dirección general de Trabajo, en consulta de 1 de marzo de 2016 sobre obligación de registro de jornada, informó que «para comprobar si se han realizado horas extraordinarias, es preciso conocer con exactitud el número de horas ordinarias de trabajo realizadas. Quizá podría decirse que si las horas extraordinarias son voluntarias para el trabajador, salvo lo pactado, será conocida su realización de antemano y a partir de ese momento podría comenzar el cómputo. Sin embargo, eso no es suficiente. Primero, como hemos dicho, porque las horas extraordinarias son la diferencia entre el total de horas trabajadas en un cierto período y el número de horas ordinarias de ese mismo período; segundo, porque esa jornada ordinaria puede ser distribuida irregularmente a lo largo del año (art. 34.2 TRET); y, tercero, porque incluso horas trabajadas por encima de la jornada ordinaria no tendrán que ser contadas como tales, si se han compensado con descanso (art. 35.2 TRET)». La sentencia fue objeto de tres votos particulares emitidos por la magistrada Mª Lourdes Arestey Sahún, al que se adhirió la magistrada Mª Luisa Segoviano Astaburuaga; el magistrado Antonio V. Sempere Navarro; y el magistrado Jordi Agustí Juliá, al que se adhirió la magistrada Rosa Mª Virolés Piñol. En el mismo sentido, STS 20 de abril de 2017, rec. 116/2016, resolviendo el recurso formulado en nombre de ABANCA contra la SAN 19 de febrero de 2016, proc. 383/2015; y STS 20 de diciembre de 2017, rec. 206/2016, resolviendo el recurso planteado en nombre del Banco Sabadell contra la SAN 6 de mayo de 2016, proc. 59/2016.

El registro diario de jornada: la normativa y su interpretación

de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de “lege data” esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte». En un proceso judicial posterior ante la Audiencia Nacional, este órgano decidió suspender el procedimiento y plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea12 (en adelante, TJUE). En esencia, se preguntó si «los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88, en relación con los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3, y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391 y con el artículo 31, apartado 2, de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador». En las conclusiones del Abogado General, de fecha 31 de enero de 201913, se propuso al TJUE la siguiente respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional: el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los artículos 3, 5, 6, 16 y 22 de la Directiva 2003/88/CE imponen «a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo que no se hayan comprometido de forma expresa, individual o colectivamente, a realizar horas extraordinarias y que no ostenten la condición de trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios, y se oponen a una

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AAN 19 de enero de 2019, proc. 252/2017. Conclusiones del Abogado General, Sr. Giovanni Pitruzzella, presentadas el 31 de enero de 2019, Asunto C-55/18.

Guillermo E. Rodríguez Pastor

normativa nacional de la que no resulta la existencia de esa obligación». Ahora bien, los Estados son libres «para establecer la forma de registro del tiempo efectivo de trabajo que consideren más adecuada para la consecución del efecto útil de las disposiciones del Derecho de la Unión antes citadas». Con estos antecedentes, el Gobierno de España, en uno de los denominados «viernes sociales», decidió introducir legalmente y con carácter general la obligación empresarial de registro diario de la jornada. Así las cosas, el apartado 9º del art. 34.9 (introducido por el RD-Ley 8/2019) ordena que «La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora…». La nueva obligación empresarial entró en vigor el pasado 12 de mayo de 2019. El Gobierno, mediante esta disposición, ha establecido la obligación empresarial de garantizar el registro diario de la jornada. Registro que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo. La norma de urgencia, además, prevé especialidades para aquellos sectores, trabajo y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran14; así como, la tipificación como infracción grave del incumplimiento de la obligación de registro de la jornada15. El Ministerio de Trabajo, Migración y Servicios Sociales, el 13 de mayo de 2019, publicó una «Guía sobre el registro de jornada» (en adelante, Guía del MITRAMISS), sin efecto vinculante, a mero título informativo, para facilitar la aplicación práctica de la obligación empresarial de registro de jornada, sin perjuicio de la interpretación judicial que se le pueda dar16. Asimismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad

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Art. 34.7 ET. Art. 7.5 Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS). La Guía del MITRAMISS centra su atención en: a) el ámbito de aplicación del registro, en concreto, trabajadores, sectores profesionales y empresas a las que se aplica; y la obligación de registro en el caso de trabajadores cedidos por una ETT o en el caso de contratas y subcontratas; b) el contenido y sistema de registro, así si el registro afecta a las pausas o interrupciones o de trabajadores desplazados fuera del centro de trabajo habitual; qué medios se pueden utilizar para cumplir con la obligación de registro; la consulta con los representantes de los trabajadores; c) la

El registro diario de jornada: la normativa y su interpretación

Social ha dictado el «Criterio Técnico 101/2019 sobre la actuación de la Inspección de trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada» (en adelante, Criterio Técnico 101/2019), referido a los contratos a jornada completa17. Avalando la necesidad de que en las empresas exista un registro diario de jornada el TJUE, haciendo suya la propuesta del Abogado General antes reseñada, dictó la sentencia de 14 de mayo de 2019, Deutsche Bank, C-55/18, EU:C:2019:402. En concreto, el TJUE18, resolviendo la cuestión prejudicial formulada por la Audiencia Nacional19, afirma que sin un sistema que permita computar la jornada laboral diaria que realiza cada trabajador «no es posible determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias». Por tanto, «los Estados miembros deben impo-

conservación y acceso al registro: medios de conservación; qué debe entenderse porque los registros permanezcan a disposición de trabajadores, representantes de los trabajadores y de la Inspección de trabajo… El Criterio Técnico, con fecha de firma el 7 de junio de 2019, deja sin efecto la Instrucción 1/2017, complementaria a la Instrucción 3/2016, sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas Extraordinarias. En cuanto a la Instrucción 3/2016 solo deja sin efecto en lo que se oponga al Criterio Técnico en relación con los criterios interpretativos referidos exclusivamente al registro de la jornada de trabajo. El TJUE concluye en atención a las consideraciones generales siguientes: a) la Directiva 2003/88 tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo; b) Esta armonización tiene como fin promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, permitiendo que estos disfruten de períodos mínimos de descanso —en particular, de períodos de descanso diario y semanal—, así como de períodos de pausa adecuados, y estableciendo una duración máxima del tiempo de trabajo semanal; c) para asegurar la plena efectividad de la Directiva 2003/88, es necesario que los Estados miembros garanticen el respeto de esos períodos mínimos de descanso e impidan que se sobrepase la duración máxima del tiempo de trabajo semanal; d) el trabajador debe ser considerado la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. AAN 19 de enero de 2018, proc. 252/2017.

Guillermo E. RodrĂguez Pastor

ner a los empresarios la obligaciĂłn de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajadorÂť (apartados 46, 47 y 60 de la sentencia).