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Vicente PĂŠrez DaudĂ­ Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona

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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2011 Vicente Pérez Daudí © 2011 Atelier Vía Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N. 978-84-15929-58-1 Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

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A LucĂ­a

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Índice

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. LOS CARACTERES DEL PROCESO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTO EN EL ARTÍCULO 53.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El carácter sumario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. SITUACIÓN ACTUAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Aspectos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El órgano jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El objeto del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ámbito de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El contenido de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) La acumulación de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) La carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ámbito objetivo de aplicación. La discriminación directa e indirecta . c) Naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) El recurso de casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antecedentes legislativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regulación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ámbito de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) El objeto del recurso de casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F) El recurso por infracción procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G) El incidente de nulidad de actuaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) El objeto del incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Los presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aspectos procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) La suspensión de la ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H) El proceso de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relaciones entre el proceso de amparo y la jurisdicción ordinaria . . c) La posible adopción de medidas cautelares por el TC y su incidencia en la protección de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . I) La ejecución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J) Las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La adopción de medidas cautelares en el proceso de protección de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Las medidas cautelares para la protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a’) Los presupuestos de adopción de la medida cautelar . . . . . . . . b’) El procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c’) La resolución judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Prólogo

La protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales me parece rodeada de una notable imprecisión, a pesar de —o, tal vez, precisamente por— la aparente nitidez que le confiere la expresa previsión de una norma sobre el procedimiento adecuado para pedir aquella protección y de una disposición, también expresa, acerca del acceso a la casación de las sentencias que se hubieran pronunciado sobre la tutela de estos derechos. Este tratamiento normativo responde a un enfoque que es agradable calificar como tradicional —el de la Ley 62/1978—, que la LEC/2000 no modificó esencialmente, aunque se perdió por el camino la legitimación activa del Ministerio Fiscal (art. 12 Ley 62/1978), que no es lo mismo a que éste deba ser parte en estos procesos (art. 249.1.2ª LEC). Ese enfoque constituye un paladino reconocimiento de la Drittwirkung, sobre la que no está justificado dudar desde el momento en que pueden entablarse procesos civiles, inter privatos, para pretender tutela por la violación de un derecho fundamental que, en estos casos, sólo un privado —y en un plano privado de relación— ha podido producir. Obviamente esto es representativo del amplio ámbito de eficacia y del alto grado de garantía jurisdiccional que caracteriza a estos derechos básicos en nuestro ordenamiento. No obstante, en mi opinión, la potente luz que proyecta este foco desde 1978 ha generado cierta penumbra sobre otras «zonas» en las que la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales también puede producirse en las relaciones privadas, de modo que igualmente debería darse adecuada solución a la necesidad de su protección jurisdiccional civil.

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Las normas constitucionales, y específicamente las que reconocen derechos fundamentales, tienen un valor jurídico supremo que debe ser respetado al legislar, imponen una interpretación de las leyes conforme con aquellas normas y derechos y son decisivos para la integración de lagunas y para determinar el contenido de los principios jurídicos. Y esta relevancia la tienen —obviamente, en dependencia del contenido material de cada norma constitucional, específicamente de aquella que esté reconociendo un derecho fundamental— respecto de toda norma y principio de Derecho privado y no únicamente respecto de las leyes específicamente dedicadas a la regulación de algunos derechos fundamentales. Esa penumbra sobre algunas «zonas» de la ordenación del proceso civil en las que también está implicada la protección jurisdiccional de derechos fundamentales queda, a mi modo de ver, demostrada porque en esas «zonas» el legislador se mueve a tientas, con titubeos. A título de ejemplo me referiré a dos regulaciones que demuestran receptividad ante las exigencias de protección de los derechos fundamentales si el problema se plantea en el contexto de un proceso sobre los objetos del art. 249.1.2ª LEC, pero que, en principio, no son aplicables fuera de ese contexto, aunque la necesidad de protección judicial de un derecho fundamental se halle también presente. El primer ejemplo se refiere a la incidencia que puede tener que se afirme violado un derecho fundamental a los efectos de que la resolución que ha causado esa violación —directamente o indirectamente, por no haber protegido a quien la ha padecido — pueda ser objeto de determinados medios de impugnación ante los tribunales ordinarios. El propio autor se refiere al supuesto de recurribilidad en casación del art. 477.2.1º LEC, para destacar la interpretación restrictiva que sostiene el Tribunal Supremo, que limita el supuesto a las sentencias que hayan sido dictadas en los procesos sobre objetos del art. 249.1.2º LEC. El profesor Pérez Daudí también se refiere a mi opinión crítica frente a esa interpretación. Debo ser humilde y aceptar el más autorizado criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, para salvar los muebles, permítaseme pensar que la tesis del Tribunal Supremo descansa en que el Tribunal entiende que ninguna norma o principio jurídico que incida en el contenido esencial de un derecho fundamental «material» —dejaremos aparte los de contenido procesal, que aquí no entran

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en juego— pueda ser infringida en una sentencia civil, fuera —como es obvio— de la clara excepción de que tal sentencia se dicte en el proceso hace poco mencionado. Todo menos quedarme con el amargo regusto de pensar que el Tribunal acepta que aquella infracción es posible, aunque, por una ignota razón, no merece tener opción a ser corregida por el Supremo, antes del intento de la protección en amparo. Pero ocurre que mi inclinación hacia una interpretación que justifique la tesis del Tribunal Supremo se da de bruces con el régimen del incidente especial de nulidad de actuaciones (arts. 241.1, párrafo tercero, LOPJ, 228.1 LEC), tal como ha quedado tras la reforma que produjo la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de marzo. Según ese régimen, puede pedirse «que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución»; es decir, no sólo la que se deba al desconocimiento de los derechos fundamentales «procesales», sino también la que sea atribuible a que la sentencia haya vulnerado derechos fundamentales «materiales». Luego el legislador considera que esa vulneración es posible. Es obvio —se me puede decir—: tal cosa ocurrirá precisamente en los procesos sobre los objetos del art. 249.1.2º LEC. Pero, antes de esta acelerada respuesta, habría que leer (y reflexionar sobre) el inciso que limita el incidente a los casos en «que no haya podido denunciarse (la vulneración) antes de recaer resolución que ponga fin al proceso». Este inciso deja fuera, precisamente, los procesos sobre los objetos del art. 249.1.2º LEC porque, al menos en cuanto a los derechos fundamentales a cuya lesión se haya referido la pretensión procesal, la vulneración ha quedado denunciada desde la demanda y toda la actividad procesal ha versado sobre ella. Hay, pues, posibles vulneraciones fuera de los procesos del art. 249.1.2º LEC, pero no podrán ser corregidas en casación, aunque sí fundar una declaración de nulidad de actuaciones. El segundo ejemplo se refiere a una parcial exclusión de la ejecución provisional de las sentencias que «declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen» (art. 525.3 LEC). Se excluye, específicamente, la ejecución provisional de «los pronunciamientos de carácter indemnizatorio» de tales sentencias, por la razón —creo— de que esta ejecución podría, sin la base segura

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de una sentencia firme, conducir a la eliminación, por estrangulamiento financiero, de un medio de comunicación y, con ello, a una real restricción de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libre comunicación de información. Pero, si así es, ¿Por qué la restricción se limita a las sentencias sobre los objetos del art. 525.3 LEC y no se extiende a todos los casos en que la ejecución provisional pudiera tener esa misma consecuencia o producir la afectación de otro derecho fundamental? Aunque no haya exclusión legal, las causas de oposición a una ejecución provisional de condenas no dinerarias (art. 528.1.2º LEC) permiten el juego de una consideración como la que se acaba de apuntar. Pero esa misma posibilidad no se abre en el régimen de oposición a la ejecución provisional de condenas dinerarias. Aunque estas reflexiones parecerán aceleradas y, desde luego, han quedado muy incompletas para mi gusto, debo dejarlas aquí. Quien tenga este libro en sus manos no busca conocer mi opinión, sino la del autor de la obra. La de Vicente Pérez Daudí. Él ha querido, muy amablemente, que presente este trabajo suyo, aunque mi presentación es perfectamente prescindible porque las aportaciones del profesor Pérez Daudí a la literatura procesal española, su trabajo en el ámbito de la Universitat de Barcelona y su intensa labor de colaboración en las actividades de formación de uno de los Colegios de Abogados punteros en el Estado —el Col.legi d’Advocats de Barcelona— hacen que esté presente por su solo esfuerzo. Me alegra, no obstante, que me haya invitado a compartir con él la aparición de este trabajo, porque me permite recordar a ciertas buenas personas que, así en la tierra como en el cielo, se sentirán orgullosas de la trayectoria de Vicente y le estarán animando para que siga el mejor camino y de la mejor manera. Vila-real, 29 de octubre de 2011 Manuel ORTELLS R AMOS Catedrático de Derecho Procesal en la Universitat de Valencia Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Secretario General Ejecutivo de la Asociación Internacional de Derecho Procesal

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Introducción*

El artículo 53.2 de la Constitución Española1 prevé que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». En el momento de aprobar la Constitución el legislador había promulgado la ley 62/1978 de 26 de diciembre. Es decir, se aprobó el día antes de sancionar la Constitución. Esta ley regulaba un proceso especial para la protección de los derechos fundamentales2 en los órdenes penal, contencioso-administrativo y civil. * perezdaudi@ub.edu. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia DER 2008-04973/JURI. 1. Aprobada por las Cortes Generales el 27 de diciembre de 1978 y publicada en el BOE de 29 de diciembre de 1978. 2. El ámbito de aplicación de los mismos se fue ampliando a través de distintas leyes. Así el artículo 1.2 de la misma preveía que «Quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en su disposición final, las libertades de expresión, reunión y asociación, la libertad y secreto de la correspondencia, la libertad religiosa y la de residencia, la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público». La disposición final primera regulaba una habilitación al gobierno que preveía que «dentro de los dos meses desde la entrada en vigor de la Constitución, y entre tanto se regula definitivamente el procedimiento jurisdiccional de amparo o tutela de los derechos reconocidos en la misma, el Gobierno, por Decreto Legislativo, previa audiencia del Consejo de Estado, podrá incorporar al ámbito de protección de esta Ley los nuevos derechos constitucionalmente declarados que sean susceptibles de ella».

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La ley 62/1978 fue aprobada antes que la Constitución. El motivo es que su promulgación no fue consecuencia del desarrollo legislativo del procedimiento preferente y sumario previsto en el artículo 53.2 de la Constitución, sino de los Pactos de la Moncloa.3 En el ámbito civil las especialidades que regulaba la ley 62/1978 eran: — La regulación de la legitimación activa previendo que «están legitimados para actuar como demandantes el Ministerio Fiscal y las personas naturales y jurídicas titulares de de un derecho subjetivo que les faculte para obtener la declaración judicial pretendida». — La posibilidad de que pueda actuar en el proceso como coadyuvante del demandante o del demandado cualquier persona natural o jurídica que tenga un interés directo en el asunto. — La preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de protección de los Derechos Fundamentales. — La remisión al procedimiento incidental, añadiendo las siguientes especialidades procesales:

Esta previsión fue desarrollada por el Real Decreto 342/1979, de 20 de febrero que ampliaba los derechos fundamentales protegidos a través de esta ley a «los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical.» Finalmente la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional amplió en su disposición final segunda el ámbito de aplicación de esta ley a la totalidad de los derechos fundamentales de la siguiente forma: «En tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53.2 de la Constitución para configurar el procedimiento judicial de protección de los derechos y libertades fundamentales se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Sección segunda de la Ley 72/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a cuyos efectos el ámbito de la misma se entiende extendido a todos los derechos y libertades a que se refiere el expresado artículo 53.2 de la Constitución.». Al configurar el procedimiento de la ley 62/1978 como la vía ordinaria previa al recurso de amparo extiende el ámbito de aplicación de las mismas a la totalidad de los derechos fundamentales que pueden acceder al mismo, lo que se prevé en los artículos 161.1.b de la Constitución Española y 2.1.b de la LOTC. Es decir, son los derechos contenidos en el artículo 14 y en la sección Primera del Capítulo Segundo —arts. 15 a 29— y el artículo 30 de la Constitución Española. 3. Ver ampliamente el análisis histórico que realiza FAIREN GUILLÉN, en «El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en el artículo 53-2 de la Constitución», en Revista de Administración Pública, número 89, mayo-agosto 1979, pp. 246 y ss.

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• El carácter común del cómputo del plazo para contestar a la demanda para los demandados e intervinientes. • La exclusión del plazo extraordinario de prueba. • Si se solicita la celebración de vista, debía celebrase en los siete días siguientes a su solicitud. — La posibilidad de que se interponga recurso de apelación con las siguientes especialidades: • La admisión en ambos efectos, devolutivo y suspensivo. • La prohibición de que lo interpongan los terceros coadyuvantes al margen de la parte principal (demandante o demandado). • La remisión en el procedimiento del recurso de apelación a la sección 3ª del Título VI del Libro II de la LEC de 1881, con las siguientes especialidades. – El plazo de prueba será de 10 días. – La celebración de la vista se realizará en los siete días siguientes a la conclusión del plazo concedido al ponente para la instrucción. • Contra la sentencia que se dicte cabe recurso de casación o revisión. La regulación indicada se complementó con la de algunos derechos fundamentales a los que el legislador estimó conveniente otorgarle una protección específica. El motivo de esta especialidad es que la duración del procedimiento de la ley 62/1978 era incompatible con la efectividad de la tutela de los mismos, ya que cuando se dictara la sentencia el perjuicio podría ser irreparable. En el orden civil se han publicado dos leyes que son la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la Ley Orgánica 4/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.4 El legislador era consciente de los problemas implícitos en la ley 62/1978 derivados de que no se promulgó como desarrollo del artículo 53.2 CE, sino de forma paralela y un día antes que la misma. Por eso en 1983 elaboró un Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales,5 que nunca llegó a ser aprobado. La 4. Ver ampliamente la clasificación efectuada por PÉREZ TREMPS y REVENGA SÁNCHEZ, en La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en España, Madrid, 2005, versión electrónica. 5. Se puede consultar en el Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, año III, número 19, noviembre 1983, pp. 6 y ss.

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protección en el orden civil se desarrollaba en los artículos 15 y ss., y destacaban los siguientes aspectos: — La tramitación se remitía al procedimiento incidental, siendo común el plazo de contestación a la demanda y no se permitía el plazo extraordinario de prueba. — Se preveía la adopción de medidas cautelares a instancia de parte o de oficio. En una segunda etapa la doctrina se planteó la necesidad de regular un procedimiento específico para el desarrollo de este procedimiento y la técnica legislativa de regular de forma diferenciada los distintos órdenes jurisdiccionales o de forma conjunta. Al inicio la doctrina se pronunciaba mayoritariamente en el sentido de regular un procedimiento especial que tuviera el carácter de preferencia y sumariedad exigido por el artículo 53.2 de la Constitución Española de 1978. Posteriormente se puso de relieve la conveniencia de remitirlo a los procedimientos ordinarios de cada una de los órdenes jurisdiccionales. Esta tendencia fue finalmente acogida por el legislador en los distintos órdenes jurisdiccionales, quedando sin contenido la ley 62/1978. Concretamente en el orden civil la LEC 2000 derogó los artículos 11 a 15 de dicha ley. La exposición de motivos justifica el tratamiento que le otorga en la nueva LEC a este procedimiento argumentando en el apartado X de la Exposición de Motivos que se trata del desarrollo del artículo 53.2 de la Constitución, distinguiendo entre los derechos fundamentales extraprocesales que se tramitarían a través del procedimiento ordinario con carácter preferente y los derechos fundamentales de naturaleza procesal cuya infracción debe alegarse en el proceso en el que se ha producido. En la actualidad la LEC regula las siguientes especialidades procedimentales del proceso de protección de los derechos fundamentales: — El artículo 249.1.2 LEC prevé que: • se tramitará a través del procedimiento ordinario, salvo las que se refieran al derecho de rectificación que se remite al juicio verbal. • En estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal. • La tramitación tendrá carácter preferente.

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— El artículo 52.1.6 LEC prevé que «será competente el tribunal del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate». — El artículo 228.1 LEC, reformado recientemente por la ley 13/2009 de 3 de noviembre, prevé que se podrá instar el incidente de nulidad de actuaciones contra las resoluciones firmes que vulneren un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. — El artículo 477 LEC prevé esta materia se admitirá siempre el recurso de casación, excepto en los casos en los que sea un derecho incluido en el artículo 24 de la Constitución Española que se remite al recurso por infracción procesal (art. 469 LEC). — El artículo 524 LEC prevé que la ejecución provisional de las sentencias que tutelen los derechos fundamentales tendrán carácter preferente, pero no se admitirá respecto de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 526.3 LEC). Al margen del procedimiento de protección de los derechos fundamentales el legislador ha aprobado distintas leyes que regulan el derecho de la igualdad en aspectos concretos, Así la ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres reforma el artículo 217.5 LEC que prevé que «en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Además también se aprueba la ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y los artículos 29 y ss. de la Ley 62/2003. Todas ellas regulan especialidades procesales que son de aplicación en los procesos en que se alegue discriminación.

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Con posterioridad a su aprobación, la LEC ha sido objeto de múltiples reformas. La que ha realizado la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, modifica el artículo 228 LEC. Este precepto regula el incidente excepcional de nulidad de actuaciones y amplia el objeto del mismo a la posibilidad de alegar «cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución» que se haya producido en un proceso judicial.6 A continuación analizaremos las especialidades previstas por el legislador en los procesos civiles de protección de los derechos fundamentales, desarrollando con carácter previo el contenido del artículo 53.2 de la Constitución.

6. Este precepto tiene su antecedente en la reforma del artículo 241 de la LOPJ realizado por la Disposición Final 1ª, de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

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Los caracteres del proceso de protección de los derechos fundamentales previsto en el artículo 53.2 de la Constitución Española

De forma previa al análisis de la regulación actual del proceso de protección de los derechos fundamentales debemos detenernos en el estudio de los caracteres que debe reunir el proceso de protección de los derechos fundamentales. El artículo 53.2 de la Constitución Española exige que este procedimiento esté basado en «los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». De ello resulta que los dos principios informadores de este proceso son la preferencia y la sumariedad. Antes de iniciar el análisis de estos dos conceptos debemos advertir la imprecisión terminológica del artículo 53.2 de la Constitución, ya que la preferencia no es en ningún caso un principio del proceso.7 También como se analizará se han planteado dudas sobre el significado de la expresión sumariedad utilizado en el artículo 53.2 de la Constitución.

7. En este sentido ver la denuncia realizada por DE LA OLIVA SANTOS que se preguntaba que era el principio de preferencia y afirmaba que «no se sabe, ya que no es recogido por los tratadistas al abordar el clásico tema de los principios procesales» (en La demolición de la Administración de Justicia en la futura Constitución de 1978, comunicación a la XIV Reunión de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades del Estado Español, en «Revista de Derecho Procesal Iberoamericana», Madrid, 1978, núms. 2-3, pp. 412 y ss.).

La proteccion civil derechos fundamentales +1pto.indd 21

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