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LA «SUCINTA EXPLICACIÓN» EN EL VEREDICTO DEL JURADO

Juan Igartua Salaverría

Valencia, 2013


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Índice INTRODUCCIÓN........................................................................................................................................ 9

I. MISCELÁNEA AMBIENTADORA....................................................................................... 13

II. DESANUDANDO MALENTENDIDOS............................................................................. 37 1. La singular legitimación del jurado.......................................................................... 37 2. La específica legitimidad de la jurisdicción........................................................... 44 3. ¿Desbordando la constitucionalidad?..................................................................... 49

III. LA CUESTIONADA ASIMILACIÓN ENTRE «VEREDICTO» Y «SENTENCIA».... 57 1. Nombres distintos.......................................................................................................... 58 2. ¿Realidades distintas?................................................................................................... 60 3. Protagonistas distintos................................................................................................. 68 4. ¿Intensidades distintas?............................................................................................... 71 5. ¿Funciones también distintas?................................................................................... 78

IV. UNA PROBLEMÁTICA COLABORACIÓN....................................................................... 87 1. Un encontronazo frontal.............................................................................................. 87 2. Seguimos donde estábamos...................................................................................... 90 3. La quimera de la «motivación compartida».......................................................... 91 4. La postura prevalente en la Sala 2ª del TS.............................................................. 99 5. Absorción más que colaboración............................................................................. 106

V. LOS PUNTOS CANDENTES................................................................................................. 117 1. ¿«Identificar» «medios» o «acreditar» «elementos»?.......................................... 121 2. Las inferencias en las pruebas indiciarias............................................................... 131 3. La motivación en los veredictos de inculpabilidad............................................ 146


INTRODUCCIÓN La escritura de unos renglones introductorios, prescindibles no pocas veces (ésta es una), ha devenido casi en regla de urbanidad. Aprovecho, de paso, la oportunidad para plurivarios fines. 1. Diré, para empezar, que esta módica publicación1 fue concebida en la intersección de circunstancias personales y profesionales. La primera, que el tema a tratar no me cogía de nuevas. Ya me había estrenado con él en un par de trabajos redactados en memoria de dos alumnos de mi Facultad donostiarra fallecidos trágicamente (de sendos disparos, uno2; de una puñalada en el corazón, el otro3) y cuyo posterior enjuiciamiento correspondió, en ambas ocasiones, a un Tribunal de Jurado. Proseguí con otra pareja de artículos a raíz de dos casos más que encontraron inusitada repercusión mediática (uno en España entera4, el otro en el más circunscrito territorio de las comunidades vasca y navarra5). Entremedias, había dedicado también unas cuantas páginas críticas al voto disidente de una resolución del TC centrada en la motivación del veredicto6, amén de otras tantas para propósitos similares7.

Es parte de mi colaboración en el proyecto de investigación «Modelos de razonamiento, tipos de argumentos y estructuras argumentativas en la decisión judicial» (DER2010-C02-01/JURI). 2 Iñaki Mendiluze era su nombre; en su recuerdo escribí «El jurado y la motivación de su veredicto (a propósito de la STS sobre el ‘caso Otegui’)», Revista Vasca de Administración Pública, 1998, nº 51. 3 Aitor Zabaleta murió junto al estadio Vicente Calderón; a él dediqué «Sobre el jurado y la motivación del veredicto, una vez más», Jueces para la Democracia, 2000, nº 38. 4 «El caso Wanninkhof: ¿tiro de gracia al jurado?», Jueces para la Democracia, 2009, nº 50. 5 El veredicto del caso Nagore Laffage no fue el que muchos esperaban; destaqué algunas deficiencias (según yo entendía), no imputables al jurado, en el artículo «Cuando no todas las culpas son del jurado», Diario La Ley, 2011, nº 7693. 6 «La motivación del veredicto de inculpabilidad (Una disección del voto particular a la STC 169/2004)», Revista Jurídica Española La Ley, 2005, vol. 1, D-43. 7 «Un erróneo reflejo de la presunción de inocencia en los veredictos de inculpabilidad y las sentencias absolutorias», Revista Jurídica Española La Ley, 2006, vol. 1, D-35. 1


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Así que cuando el año pasado, mediante gentil invitación, volví a participar en ese fantástico foro internacional que es el «Máster en argumentación jurídica» de Alicante, me pasó por la cabeza la idea de entresacar las ideas vertebrales de los textos mencionados para discutirlas con los juristas inscritos en el curso y, sobre todo, con el formidable equipo profesoral (compuesto por lo mejorcito en Filosofía del Derecho, no sólo del ámbito español) que siempre tiene la galantería de asistir a las disertaciones de los conferenciantes foráneos. Tras un estimulante debate (tan mañosos como son estos iusfilósofos alicantinos en orfebrerías teórico-conceptuales), me sentí reafirmado en mis principales posiciones (por testarudo, tal vez) pero también cobré conciencia de haber dado algún que otro paso sobre tierra no tan firme. Metiéndome después por los cercados de otra literatura posterior (o conocida por mí más tarde) he encontrado material para aumentar la lista de ajustes necesarios (aunque, por desgracia, seguramente menos de los necesitados). Y a día de hoy, veo las cosas tal cual las expongo en esta monografía. 2. Entre la ciudadanía, atraída periódicamente por el clamor de ciertos veredictos ruidosos, no ha decaído el interés por el funcionamiento del jurado y la aceptabilidad de sus decisiones. De su lado, en la doctrina (tanto jurisprudencial como académica) sigue emergiendo, con frecuencia variable, el inacabado debate en torno a la motivación del veredicto. Por eso, preguntarse por el alcance de la «sucinta explicación» que el Legislador demanda a los jurados es una cuestión todavía no envilecida por el aburrimiento ni la banalidad. No obstante, se observa cierto estancamiento en los trajines dialécticos pues los argumentos que se entrecruzan los contendientes están bastante fermentados de tanta reiteración. ¿A qué se debe eso? No lo sé. Pero casi nada —creo— al acento admirativo y emocional que ponen los unos en la institución del jurado ni a la denuncia de los otros por el valor idolátrico que —en su opinión— se confiere a aquélla. Más juegan —me parece— otros factores, yo diría que independientes de si conviene o no dejar la administración de justicia en manos de personas que forman parte del común. Está por ver si los jurados saben (y hasta qué punto) motivar un veredicto. En cambio, está bastante visto que entre los magistrados profesionales reina un colosal desacuerdo acerca de qué es «motivar»


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un veredicto (unos son estrictos y otros muy consentidores con veredictos deficientemente motivados); y no tanto —repito— porque cultiven concepciones dispares sobre la motivación del veredicto sino, antes y sobre todo, porque no comparten una misma idea de motivación (es decir, ni en lo tocante a las sentencias hay acuerdo sobre las implicaciones de su motivación); de lo contrario no se dirían muchas cosas que toca leer y escuchar. Encima, en contra de lo que cabría esperar, los tribunales de apelación y casación, lejos de ejercer una eficaz función tutorial poniendo orden en tan enredado panorama, acostumbran a obsequiarnos con un incremento de perplejidad. Porque, de ordinario, no descienden a examinar y/o a combatir las alegaciones del recurrente que tacha de inexistente o insuficiente la explicación de un veredicto; y así no hay modo de averiguar cuál es el canon de exigencia motivadora aplicable. O sea, no suelen dar a conocer por qué los veredictos impugnados están o no motivados, lo que denota una todavía más alarmante quiebra de la motivación. Esto es, las sentencias en las que se declaran motivados o no motivados determinados veredictos no suelen estar a menudo ellas mismas motivadas. No estoy nada seguro de si esta limitada contribución mía, escrita quizás con más puntosidad que puntería y con estilo nada deleitable ni hospitalario, logrará el propósito de proyectar siquiera una tenue claridad sobre tan enmarañada y oscura controversia o, por el contrario, fomentará lamentablemente el barullo ya existente. La buena intención no falta, desde luego. 3. Tan sólo por si acaso llama la atención cierta falta de uniformidad del texto en las referencias a documentos, instituciones y funciones, me interesa puntualizar al menos lo siguiente. La «Ley Orgánica del Tribunal del Jurado» aparece mencionada de varias maneras, lo mismo que «Jurado» o que «Magistrado-Presidente». Si soy yo quien escribe, utilizaré la abreviatura LJ para la primera, escribiré en minúscula la segunda palabra («jurado») y sintetizaré con MP la tercera expresión. Si, en cambio, transcribo citas de otros, me acomodaré a las preferencias del autor de turno. Eso es todo.


I. MISCELÁNEA AMBIENTADORA De conformidad con la connotación de la palabra “miscelánea”, en este capítulo inicial se agrupa un octeto de asuntos más o menos autónomos con la finalidad instrumental de fijar unos puntos de partida. Nada más. 1. Confortan mucho aquellos preceptos cuya letra gestada en el Anteproyecto llega a las definitivas páginas del BOE incólumes y sin haber sido volteados en el itinerario legislativo por controversias semánticas tendentes a insuflar sentidos dispares al mismo e invariado enunciado verbal. Condiciones ambas que satisface —según se asegura— el art. 61.1 d) de la LJ, cuyo tenor literal es: “Concluida la votación, se extenderá un acta con (…) un cuarto apartado (…) que contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados” (cursivas mías). Nos cuentan, en efecto, que la Comisión cerró filas en su derredor dando la espalda al CGPJ cuando éste, en el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Tribunal de Jurado, manifestó su desacuerdo con que los jurados hubieran de expresar las razones que les habían conducido a la convicción de culpabilidad8; deferencia parlamentaria con el Anteproyecto que perseveró cuando —ya devenido Proyecto— en su tránsito por el Congreso y el Senado, el precepto en ciernes —o sea, el art. 61.1 d)— pasó sin ni siquiera el leve impedimento de la simple presentación (no ya sin ulterior defensa) de una solitaria enmienda9. Con todo, no deja de chocar semejante aquiescencia de diputados y senadores hacia un enunciado legislativo que se convertirá siguiendo un in crescendo previsible (el mencionado Informe del CGPJ ya proporcionaba pistas) en el de interpretación más controvertida10 de cuantos componen la citada LJ. Entonces cabe preguntarse si nuestros legisladores tenían una idea

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Cfr. R. LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba en el juicio por jurados, Valencia, 2002; p. 357. Cfr. E. DE LLERA, “La motivación del veredicto fundado en prueba indiciaria”, L. Varela-L. Aguiar (dirs.), La ley del Jurado: problemas de aplicación práctica, Madrid, 2003; p. 411. R. LÓPEZ JIMÉNEZ, La prueba…, p. 357. Véase también E. DE LLERA, “La motivación del veredicto…”, pp. 411-412.


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clara de lo que aprobaban o es claro que no tenían idea de lo que estaban aprobando11 (esto último, quizás en consonancia con la “difícilmente evitable sensación de trabajo precipitado y un poco chapucero; de ansia de aprovechar un tiempo que se acaba y de no perder una oportunidad histórica” que destila el análisis “del proceso de elaboración, discusión y aprobación” de la Ley del Jurado12). 2. A día de hoy, ni la jurisprudencia más granada ni la doctrina académica han logrado redimir de su equívoca condición a tan manoseado artículo 61.1 d) de la LJ. Pero algo se ha avanzado; porque los variopintos empeños interpretativos de esa disposición legislativa se dejan agrupar (con laxitud que requeriría revisión) en dos banderines de enganche, denominados por lo común como exigente y flexible13respectivamente. A lo que parece, los exigentes se muestran severos en torno a lo que los jurados deberían hacer (si bien pocos se molestan en definirlo), mientras que los flexibles (cuyos rasgos definitorios vagan también en la indeterminación) contemporizarían con lo que de ordinario hacen los jurados (como si alguien se hubiese tomado el trabajo de describir de qué manera acomodan los diferentes jueces legos sus motivaciones a las distintas situaciones que afrontan). En fin, sea lo que fuere de ello, de momento no voy a enredarme en peleas terminológicas ni conceptuales (más tarde, ya se verá). Por añadidura, se sugiere que la pugna entre esas dos opciones —llamémoslas como prefiramos— no pasarían —se afirma— de ser la simple reverberación de un des-

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En otras palabras: o bien “a) la cuestión era pacífica, y por tanto existía total anuencia en relación con el contenido de esta previsión, que ya constaba en el Proyecto; o b) no llegó a adivinarse la verdadera trascendencia y alcance de una disposición de estas características” (MARÉS ROGER, cit. en E. DE LLERA, “La motivación del veredicto…”, p. 411). J. FERNÁNDEZ ENTRALGO, “La doma del unicornio. El juicio con jurado: veredicto, fallo, sentencia”, en L. Varela Castro (dir.), El Tribunal del Jurado, Madrid, 1995; p. 540. Del desaliño, incluso literario, tanto en el articulado de la LOTJ como en su Exposición de Motivos ya ha habido alguna queja (M. LOZANO-HIGUERO PINTO, “Sobre algunos vicios, remediables, del sistema español del Jurado”, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2005, nº extraordinario dedicado al décimo aniversario de la Ley del Jurado; p. 118). P.ej. J. M. DE PAUL VELASCO, “Motivación del veredicto”, Rexurga, 2007, nº 53; p. 32. También se ha utilizado la dicotomía “maximalista”/“flexible”, aunque se me ocurre algún reparo que oponer a esta nomenclatura porque, en rigor, lo opuesto de “maximalista” es “minimalista” (no “flexible”), así como “rígido” es el antónimo de “flexible” (no “maximalista”).


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acuerdo más radical, el que enfrenta a los partidarios y a los detractores de la institución misma: o sea, del jurado. Ahora bien, la enjundia de semejante insinuación dietrológica sí que aconseja demorarse ahora un poco sobre ella. La inventiva italiana ha puesto en circulación el vocablo “dietrología” (sin tilde en Italia) para significar que detrás (dietro) de cualquier cosa siempre hay una oculta razón explicativa. Pues bien, entregándose a una ejercitación dietrológica, algunos projuradistas malician que, cuando otros potencian la obligada motivación del veredicto, en realidad están persiguiendo la desaparición del jurado (objetivo que se recatarían en mostrar por ser políticamente reaccionario14). Algunos lo han dicho alto y claro, como aquella abogada que no pudo contenerse cuando vio que el correspondiente TSJ apreció el recurso por falta de motivación contra una sentencia absolutoria para su defendido y exclamó: “La exigencia de motivación es la muerte del Jurado”15. Mensaje que otros han envuelto en un celofán más terso y elegante, como aquel perspicaz magistrado sevillano que diagnostica: “la exigencia de motivación del veredicto (…) se ha convertido en un verdadero ´talón de Aquiles´ del modelo configurado por la Ley; aunque quizá (…) en un sentido diferente al que apuntan los que así lo afirman, es decir, no como una debilidad intrínseca de la institución sino como un flanco propicio para atacarla”16.

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Dando por sentada la premisa de que en aquellos países de Occidente que han recuperado la democracia (como Chile tras Pinochet o Portugal a raíz de “la revolución de los claveles”) o cuyos Gobiernos son progresistas se ha optado por formas de participación popular en la administración de justicia (según constata L. PEPINO, “La Corte di assise alla prova dei fatti”, Questione giustizia, 1982, nº 1). La misma Exposición de Motivos de nuestra LJ no desperdicia la ocasión de enfatizar que (mediante la institución del Jurado): “Nuestro texto constitucional cumple con ello lo que puede considerarse una constante en la historia del derecho constitucional español: cada periodo de libertad ha significado la consagración del jurado; así en la Constitución de Cádiz de 1812, y en las de 1837, 1869 y 1931, y por el contrario cada época de retroceso de las libertades públicas ha eliminado o restringido considerablemente ese instrumento de participación ciudadana, en paralelo y como complemento a las restricciones del conjunto de sus derechos y de los instrumentos de participación en los asuntos públicos”. C. SÁNCHEZ MORÁN en El Diario Montañés, 23 de mayo de 2009. J. M. DE PAUL VELASCO, “Motivación del veredicto”, p. 29. Sin embargo, hay quien discute, no sólo yo, “que sea ésta una razón suficiente o seria para explicar la contradicción existente” sobre el particular (Y. DOIG DÍAZ, “La motivación del veredicto en el Tribunal del Jurado”, Revista Jurídica Española La ley, 2003, D-256; p. 1820).


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Semejante juicio de intenciones, claro está, tiene el efecto del boomerang que puede terminar golpeando a quien lo lanzó; de manera que, con no menor fundamento, cabe sospechar que tras la tolerancia ante raquíticas motivaciones del veredicto se embosca en realidad una defensa del jurado al precio que sea, sin reparar en gastos. En resumidas cuentas: como los antijuradistas pretenderían demoler la institución, maximizan entonces los requisitos de la motivación del veredicto al punto de que el jurado no sea capaz de afrontarlos; y, por el contrario, como los juradistas ambicionarían legitimar la participación ciudadana en la administración de justicia, dibujan un modelo de veredicto a la medida del quehacer previsible en unos jueces no profesionales17. Creo que en todo ello late algún sobrentendido prejuicioso y por tanto, con el ánimo de neutralizarlo, propongo empezar combinando las dos posturas ante el jurado (juradista/antijuradista) con las opciones relativas a la motivación del veredicto (exigente/flexible), lo que daría lugar a los cuatro pares siguientes: “juradista/exigente”, “juradista/flexible”, “antijuradista/exigente” y “antijuradista/flexible”. De estas cuatro parejas, la última (antijuradista/flexible) resulta por entero prescindible (ya que no se entiende cómo un antijuradista busque hacer llevadera la carga de la motivación al jurado a quien detesta; ni, visto desde el otro lado, no se aprecia ninguna conexión entre aliviar al jurado de una motivación exigente y simultáneamente abogar por la supresión de aquél). No ocurre lo mismo, en cambio, con la primera dupla (juradista/exigente). Porque quien eleva el listón del razonamiento exigible en el veredicto no por ello está buscando a posta el fracaso del jurado. Alguien puede ser un entusiasta juradista y reivindicar al mismo tiempo que el jurado debe responsabilizarse de su decisión (respondiendo con buenas razones, o sea intersubjetivamente compartibles) como corresponde al órgano que imparcialmente dicta una resolución jurisdiccional vinculante (para el MP y para las partes), y que además puede hacerlo porque es capaz de asumir esa tarea

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Una recensión de argumentos, esgrimidos bien por los favorables al jurado o bien por quienes lo detestan, puede encontrarse en V. FAIRÉN GUILLÉN, Los Tribunales de Jurados en la Constitución española de 1978, Madrid, 1979, pp. 17-56.


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siempre que reciba una adecuada instrucción18 (lo que desafortunadamente no es el caso). Los dos emparejamientos que restan (juradista/flexible y antijuradista/ exigente) perfectamente podrían ser vistos como alternativas en caso de que se malograra el anterior. Es decir, el disenso entre los respectivos partidarios de la motivación exigente y de la motivación flexible no hundiría sus raíces en dos actitudes preconcebidas y contrarias (juradista y antijuradista) hacia tal institución. Al menos, en principio no tiene por qué. Nada obstaría a que unos y otros fueran inicialmente juradistas. La diferencia estaría en que unos (los partidarios de la motivación flexible) lo serían incondicionadamente y los otros (los patrocinadores de la motivación exigente) sólo condicionadamente. De manera que finalmente la postura antijuradista sería un resultado, no un punto de partida. Y decantarse racionalmente por uno u otro bando supondría ponderar las ventajas e inconvenientes que ofertan cada uno de ellos. 3. Sin complicarnos la vida de momento, a mano viene hacer un recuento de las principales funciones que han colmado de gracia democrática a la institución del jurado. Me ceñiré al jurado inglés19 luego trasplantado a los Estados Unidos (aunque de vigencia apenas testimonial ahora en términos

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Véase p. ej. la entrevista a J. HERNÁNDEZ, presidente de la AP de Tarragona, publicada en Iuris, 2012, nº 169. Tampoco falta alguna voz, que aun siendo partidaria de la “flexibilidad” (o eso me parece), expresa sin embargo confianza en la capacidad raciocinante de los legos en estos términos: “El estudio empírico de los veredictos demuestra que no existe ninguna imposibilidad cultural o estructural de que los Jurados expresen los fundamentos probatorios de su convicción en una forma que resulte comprensible y aleje cualquier sombra de arbitrariedad; dependiendo la corrección de la motivación no tanto del nivel cultural de los jurados cuanto de la correcta formulación del objeto del veredicto (evitando complejidades excesivas, proposiciones innecesarias y trampas saduceas) y de la minuciosa atención a este punto en las instrucciones del MP, facilitando al Jurado pautas e incluso ejemplos de cómo motivar, y devolviendo si es preciso el veredicto, con las consiguientes instrucciones complementarias, para evitar su posterior anulación” (J. M. DE PAUL VELASCO, “Motivación del veredicto”, p. 38). Del que el jurado revolucionario francés no pasaría de ser —se dice— una “superficial imitación” (L. VARELA CASTRO, “Fundamentos político-constitucionales y procesales”, en L. Varela Castro (dir.), El Tribunal del Jurado, cit.; p. 30).


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estadísticos20), enclaves geográfico-culturales en los que se gestó su veneranda tradición (casi siempre en clave mitológica21). Lo primero que descollaba en el jurado era su función institucional, que varió con el correr del tiempo22. Allá por el brumoso siglo XII inglés el debut de la participación popular institucionalizada en la justicia fue de bajo perfil, puesto que el jurado se atenía a un cometido meramente testimonial; es decir comunicaba al juez las circunstancias que la comunidad conocía referidas a la controversia que aquél debía resolver. Pero, con el transcurso de los años, los jurados dejaron de ser testigos para constituirse en “triers of fact”, valorando las pruebas que otros aportaban y dictando sus veredictos sobre los hechos de la causa. La transformación del jurado, de grupo de testigos a institución juzgadora, contribuyó a que ésta apareciera como garante de las libertades democráticas, desempeñando de ese modo también una función política. Es decir, el jurado inglés asumió la protección del ciudadano frente al poder despótico y cruel del soberano mediante la atenuación de un sistema penal duro en exceso. Análogo papel jugó el jurado una vez exportado a los Estados Unidos donde sirvió de protección para las libertades de los colonos contra el poder lejano y opresor de Inglaterra, y más tarde tuteló los derechos de los ciudadanos frente al Estado23. Añádase, en consonancia con la anterior, la función simbólica que representa al jurado como una institución mediante la cual el pueblo administra directamente la justicia, aplicando sus propios criterios frente a los opresivos y formalistas del Estado, consiguiendo con ello dos objetivos: ser escudo de

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Cfr. P. ANDRÉS IBÁÑEZ, “Prólogo. Juicio por jurados: el debate debe continuar”, en A. Jorge Barreiro et al., Juicio por Jurado: Cuestiones teóricas y prácticas (Prueba. Veredicto. Sentencia. Recursos), Madrid, 2004; p. 12. E. AMODIO, “Dalla intime conviction alla legalità della prova”, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2012, nº 1; p. 25. Pinceladas históricas tomadas de M. TARUFFO, Simplemente la verdad, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010; p. 208-209. M. TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 209. Con posterioridad, y ya en el ámbito del derecho privado en el que también funciona el jurado norteamericano, éste ha contribuido a que, ciudadanos individuales víctimas de los abusos de las grandes corporations, logren indemnizaciones elevadas en concepto de resarcimiento por los daños sufridos (M. TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 210).


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las libertades y posibilitar la participación directa de la ciudadanía en la administración de justicia24. Comparece también la función ritual a través del despliegue de elementos escénicos característicos del “trial by jury” y que han dado pie a una interminable lista de películas y series televisivas. Con ello se persigue un objetivo doble: primero, mostrar que la justicia es impartida de forma libre y pública; y, de ese modo, legitimar después las decisiones producidas mediante ese mecanismo. Y finalmente tropezamos con la problemática pero insoslayable función epistémica de la participación de los ciudadanos en la administración de justicia; es decir la relativa a si hay garantías de que sus veredictos se corresponden de verdad con la realidad de los hechos. En rigor, conviene reparar en que en esta discusión brotan dos enfoques heterogéneos: uno ideológico y empírico el otro. El primero, tras subrayar la extracción popular del jurado, suscita la cuestión de si el pueblo puede equivocarse; una respuesta positiva equivale a un acto de fe que deja intacto el problema. Cualquier otro tipo de respuesta (negativa o de duda) nos remite al segundo interrogante: ¿asegura el jurado el enjuiciamiento racional de los hechos?; a lo cual unos contestan que sí y otros que no25. Pues bien, esta última discusión es la única que interesará aquí y merece por ello un epígrafe aparte. 4. Será provechoso no perder de vista el debate norteamericano como adecuada prevención para no incurrir en equívocos. Allí, como entre algunos de nosotros, se registra la opinión (muy difundida, por cierto) de que los jurados son capaces de formular valoraciones racionales; estimación que por contra no es compartida en la corriente de los escépticos que un día lideraran juristas como Frank26. Una disputa en esos términos nos deja como estábamos, la verdad.

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De nuevo, véase M. TARUFFO, Simplemente la verdad, pp. 209-210. Otra vez cfr. M. TARUFFO, Simplemente la verdad, pp. 210-211. M. TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 211. También entre muchos jueces norteamericanos oscilan las opiniones entre quienes presumen que los jurados son “un grupo de retrasados” y quienes alimentan una visión indebidamente optimista de sus facultades mentales (cfr. M. R. DAMASKA, Evidence Law Adrift, New Haven-London; p. 34).


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Más fructíferas se revelan, en cambio, otras perspectivas que inciden sobre aspectos ajenos a la discutida competencia cultural para tal menester. Así, hay quienes (sin prejuzgar la aptitud personal de los jurados) niegan que éstos puedan cumplir con eficacia una función epistémica (debido a condicionamientos de naturaleza estructural) o niegan que desde fuera se pueda saber si lo hacen o no (por existir un impedimento de índole —llamémosla— institucional). Abundemos un poco sobre todo ello. En cuanto a lo primero, recordemos que en el funcionamiento del jurado se persigue la neutralidad ideológica y emotiva del juez no-profesional, no sólo respecto de las partes sino también ante los hechos que se examinan y los valores que ésos ponen en juego; por lo que importa impermeabilizar al jurado de los influjos irracionales que puedan provenir de la adquisición en vivo de las pruebas y de las argumentaciones dialécticas desplegadas por las partes27. De manera que, con el objetivo de proteger a los jurados contra los riesgos de error en la valoración de las pruebas, el derecho probatorio americano (“law of evidence”) prevé la exclusión de muchas pruebas que serían potencialmente idóneas para el esclarecimiento de los hechos; y, con ello, el veredicto se formula en base a un material limitado en el que faltan informaciones que quizás fueran decisivas para la prueba de los hechos28. Ya sobre lo segundo, debe señalarse que si bien es controlable el tipo de información que se ofrece a los jurados (y ya se ha dicho a qué precio), sin embargo permanece fuera de control lo que ésos hagan con aquélla porque —como se ha subrayado— “cuanto sucede behind close doors (es decir

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Cfr. F. M. IACOVIELLO, “Motivazione della sentenza penale (controllo della)”, Enciclopedia del diritto, Aggiornamento IV, Milán, 2000; p. 760. La exclusión de informaciones probatorias debido a que éstas puedan ser mal empleadas es un rasgo característico del common-law (M.R. DAMASKA, Evidence Law…, p. 17). Sin embargo resulta paradójico a este respecto que un sistema, tan preocupado por la vulnerabilidad emotiva de los jurados, permita luego que las partes, en su exhortación final, toquen las cuerdas emocionales de aquéllos mezclando el razonamiento lógico con la lógica del sentimiento; con lo que, a la postre, no queda claro hasta qué punto los jurados no han quedado influenciados impropiamente en sus deliberaciones por la retórica emotiva más que por las pruebas presentadas (M.R. DAMASKA, Evidence Law…, p. 41). Cfr. M. TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 211. Véase también F. SCHALLER, Pensar como un abogado, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sâo Paulo, 2013; pp. 215-216.


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la sala en la que delibera el jurado) es una black box (es una caja negra)”29. Nada se sabría si los jurados jugaran el sentido de su decisión lanzando una moneda al aire; y, por añadidura, el carácter inmotivado del veredicto tampoco contribuye a que éste se fundamente en valoraciones e inferencias controladas racionalmente. Por lo tanto, cuanto se afirme o niegue acerca del comportamiento riguroso y racional de los jurados pertenece a la esfera de la suposición o de la conjetura30. Ambos escollos, si los miramos bien, son efectos de una misma causa: el sistema de veredicto inmotivado. En cambio, la motivación del veredicto privaría de justificación a los recortes en la práctica de la prueba ya que aquélla serviría de contención a los sesgos de las intuiciones, sensaciones y emociones que pueden descarrilar el veredicto, o también permitiría detectar a posteriori el influjo de todas ellas y ser neutralizadas por el procedimiento que corresponda. Y, de otro lado, aun persistiendo el secreto de las deliberaciones (o sea el “behind close doors” antes mencionado) no habría ya cajas negras (“black boxes”) porque la motivación evidenciaría si las pruebas han sido o no correctamente valoradas; y, en consecuencia, estaríamos en situación de conocer si se ha satisfecho o no la función epistémica que se presume inherente al ejercicio jurisdiccional (en el que también se incluyen las decisiones del jurado). En ese sentido, y por fortuna, el actual modelo de jurado español con veredicto motivado no padece en consecuencia ninguno de los dos lastres que afectan al jurado norteamericano; porque no sufre amputación el material probatorio en comparación con el que habitualmente juzgan los jueces profesionales, ni para nadie debe quedar en la oscuridad si el veredicto tiene o no sustento racional. 5. Es cierto que el actual jurado español dista en ello de la primera plasmación juradista que tuvo lugar en el continente europeo tras la Revolución francesa. Como se sabe, el arrumbamiento de la “valoración legal” de

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F. M. IACOVIELLO, “Lo standard probatorio dell´al di là di ogni ragionevole dubbio e il suo controllo in cassazione”, Cassazione penale, 2006, t. III; p. 3863. Esto es, “el fundamento racional del output del procedimiento decisorio elude todo control, aunque el del input haya podido ser fiscalizado” (M. R. DAMASKA, Evidence Law…, p. 44). M. TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 212.


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las pruebas franqueó el paso a un nuevo sistema, el de la “libre valoración” (expresado en fórmulas como “íntima convicción”, “valoración en conciencia” u otras de tenor parecido) que entronizó la teoría del libre convencimiento del juez, totalmente ajena a la exigencia de justificar la reconstrucción de los hechos31. Y ese ambiente fue inaugurado por el jurado, la institución judicial más inédita en el mundo continental32, cuyos componentes actuaban conforme al fuero interno de su convencimiento. Nada de motivación, por tanto; como consta en la instrucción que se leía a los jurados franceses antes de que se retiraran a deliberar: “La ley no pide cuentas sobre los medios por los que (los jurados) se han formado una convicción, ni prescribe reglas a las que deban vincular particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; les pide que se interroguen ellos mismos en el silencio y el recogimiento y que busquen, en la sinceridad de su conciencia, qué impresión ha producido sobre su razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de la defensa”33. En ese contexto, el convencimiento inmotivado de los jurados era una respuesta emotiva al cuadro probatorio más que una valoración razonada de los resultandos procesales, lo cual constituía una radical alteración del modelo inglés y de la vocación racionalista coesencial al empirismo que está en la raíz de la exaltación del sentido común34. O sea, el jurado francés se colocaba en las antípodas culturales del common law al apostar por el primado de la intuición, por el repudio de la prueba como instrumento de conocimiento racional y por la convicción solipsista de cada jurado; en suma, por una epistemología judicial que bien merece llamarse “romántica”.

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Esto requiere una pequeña puntualización puesto que en la legislación revolucionaria francesa sí se consignaba la palabra “motifs”, pero servía para indicar nada más el artículo legal que se aplicaba (conforme al mito del juez como “bouche de la loi”) y los hechos considerados como sucedidos (sin ninguna apoyatura argumental). Por tanto, en su inspiración originaria la palabra “motivación” no significaba lo mismo que ahora (Cfr. A. SAITA, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Milán, 1996; p. 3). Cfr. E. AMODIO, “Dalla intime conviction…”, p. 21. Cit. en M. NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, Milán, 1974; pp. 154155. E. AMODIO, “Dalla intime conviction…”, p. 25.


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Este régimen de la “intime conviction” no fue privativo del jurado sino que se elevó a canon valorativo de la prueba35, de manera que, a través de las legislaciones procesales del XIX, fue transferido a la actuación de los jueces profesionales36 (con los consiguientes efectos degenerativos37). O sea, que en asunto de valoración de pruebas no se pensó en una doble disciplina (una para los legos y otra para los profesionales) sino en una sola. De lo que da fe el art. 741 de nuestra LECrim (con su inequívoco arranque: “El tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio…”) en perfecta sintonía con el art. 142.2ª (de la misma Ley) relativo a la redacción de las sentencias, las cuales —se dice— contendrán una “declaración expresa y terminante de los (hechos) que se estimen probados”, sin más (por tanto sin necesidad de identificar las pruebas, ni describir su contenido, ni mucho menos expresar el razonamiento que habilita el tránsito desde las pruebas a los hechos probados). No ha de maravillar, por consiguiente, que ya en el umbral de los últimos años ochenta, el TS estuviera todavía proclamando que el Tribunal “no puede ni debe dar explicaciones del por qué llegó a las conclusiones fácticas, sino limitarse a exponer y relatar lo sucedido, de modo tan explícito y claro como rotundo y categórico”, “dada la soberanía que la Ley le concede para dicha valoración y que debe permanecer incógnita en la conciencia de los juzgadores y en el secreto de las deliberaciones” (STS de 10 de febrero de 1978). En contexto semejante, la actividad probatoria de las partes estaba encaminada a lograr la convicción judicial, la que —como ya se ha apuntado— no dependía de cuántas ni de cuáles fueran las pruebas aportadas en la vista oral. Por ello, cuando con posterioridad se impuso (constitucionalmente, nada menos) la obligación de motivar también las decisiones fácticas (“una auténtica carga de profundidad en la lógica del modelo decisional que gi-

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E. AMODIO, “Dalla intime conviction…”, p. 24. E. AMODIO, “L´obbligo costituzionale di motivazione e l´istituto della giuria”, Rivista di diritto processuale, 1970, nº 2; pp. 449-457; así como del mismo autor, “Libero convincimento e tassabilità dei mezzi di prova. Un aproccio comparativo”, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1999, nº 1; p. 4. Cfr. E. AMODIO, “Dalla intime conviction…”, pp. 28-32.


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ra en torno a la libre convicción”38) pudo surgir una perplejidad acerca de cuál fuera el contenido de ese deber: o sea, en qué consistía la motivación. Pero no fue así, porque cómodamente se entendió que la motivación era sólo un apósito externo que se adhería a la “libre valoración”, sin romperla ni alterarla, a fin de que ésa “non in mente retentur sed in verbis expositam”. Así ha ido prosperando la idea de la “motivación” como mera exteriorización del itinerario mental recorrido por el juez, y sin que aquélla impusiera algún trayecto a seguir en la formación del convencimiento judicial. Esto invita a una digresión que si bien no necesaria tampoco estimo superflua; así que me demoraré un poco en ella. 6. Parece definitivamente adquirida, y con razón, la asimilación del razonamiento judicial con la motivación mediante la cual los jueces respaldan determinadas decisiones suyas. Sin duda, la motivación es un razonamiento. Sin embargo, conviene afinar un poco ambas nociones39. A. Entre juristas, en el uso ordinario de la palabra “razonamiento”, ésta suele denotar indiferentemente dos realidades (que no obstante son diferentes): bien un proceso mental (que conduce a una conclusión o decisión) o bien un discurso (con el que se argumenta por qué es correcta tal conclusión o decisión). Y difieren bajo varios aspectos: mientras que el proceso mental contiene los motivos que han inducido al juez a sostener una conclusión o adoptar una decisión, el discurso se nutre de las razones que avalan el acierto de esa conclusión o decisión; el proceso mental es de naturaleza psíquica, en tanto que el discurso es una entidad lingüística; el proceso mental permanece en el recinto privado del juez, en cambio el discurso expresado lingüísticamente se abre al dominio de lo público. No descubrimos ningún mediterráneo si precisamos que la motivación judicial se inscribe en el ámbito del razonamiento discursivo; lo cual, por otra parte, resulta de aceptación generalizada. Salta el disenso, no obstante, cuando se trata de definir si existe y/o (sobre todo) si debe existir relación (y qué relación) entre el proceso mental desplegado por el juez para resolver el caso y el discurso justificador plasmado en el texto de la resolución (so

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P. ANDRÉS IBÁÑEZ, “Sobre prueba y motivación”, en M. Taruffo et al., Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid, 2009; p. 83. Cfr. R. GUASTINI, Interpretare e argomentare, Milán, 2011; pp. 229 y 236-238.


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pena de considerarla o no como motivada); o, dicho de otro modo, si hay y/o (sobre todo) si tiene que haber correspondencia (y cuánta) entre los motivos que han pululado en el proceso mental y las razones que comparecen en el discurso verbal. Prescindiendo, por ahora, de la diversa función que desempeñan los consabidos (y así concebidos) proceso mental (función heurística) y discurso motivatorio (función justificativa)40, nada impediría en principio que los elementos del primero se trasvasen al segundo; o sea, que los motivos (que han conducido a una conclusión o decisión) funcionen luego como razones (que justifican esa conclusión o decisión). a) Pero a lo que vamos. Indaguemos primero en la vertiente descriptiva tendente a elucidar qué hacen los jueces cuando dicen que motivan una resolución ¿Verbalizar acaso en la motivación el razonamiento mental que ha determinado su decisión, existiendo por tanto una correspondencia cuasi especular entre esos dos ámbitos? Es una pregunta a la que, a la luz de lo que por ahí se lee, cabría dar tres respuestas: Una: sí, según presuponen los defensores de la sinceridad y de la transparencia judicial. Dos: no, según malician los adeptos a determinadas corrientes “realistas” para quienes la motivación encubre las razones reales de la decisión. Tres: se desconoce, según quienes se encogen de hombros por ser una cuestión inverificable y se desentienden de ella por irrelevante. Pero, en rigor, nadie en su sereno juicio —creo— pretenderá dirimir empíricamente esta cuestión cuando —como sucede— uno de los términos de la comparación (lo que pasa por la cabeza del juez o, incluso, las deliberaciones secretas de un tribunal) escapa a nuestro conocimiento41; y mucho menos si se ambiciona abarcar la práctica generalizada de jueces y tribunales. Pretensión disparatada por tanto. b) Sin embargo, no es difícil ver al contraluz una doctrina que busca no tanto describir lo que ocurre cuanto prescribir lo que debe ocurrir. Pasemos pues a lo segundo, a preguntarnos si la correspondencia entre el proceso

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Cfr. M. TARUFFO, “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, nº 3; p. 569. M. TARUFFO, “Motivazione (motivazione della sentenza dir.proc.civ.)”, Enciclopedia Giuridica, Roma, 1990: p. 2.


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