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Trabajo a través de plataformas digitales

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Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Trabajo a través de plataformas digitales

tirant lo blanch

Bogotá D.C., 2023

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CAPÍTULO 8. CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE LABORALIDAD

CAPÍTULO 9. CONCLUSIONES – AVIZORANDO NUEVOS PROBLEMAS

CAPÍTULO 1. DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO

El mundo está viviendo la denominada “cuarta Revolución Industrial”: la era de la digitalización y la automatización.

En el marco de la denominada economía digital se produjo la irrupción en la vida cotidiana del uso de distintas plataformas digitales para el acceso a múltiples sectores de actividad de la economía.

Así, mediante aplicaciones informáticas puede accederse fácilmente a diversas formas de consumir, trabajar, contratar todo tipo de servicios, esparcimiento, realizar pagos, celebrar transacciones comerciales, etc. Por otra parte, las propias aplicaciones han mostrado distintas modalidades de vinculación con las personas que prestan servicios para las mismas, a saber: trabajo autónomo, trabajo bajo demanda, trabajo en línea, etc, hasta llegar a la denominación de “trabajo a través de plataformas digitales” para definir este fenómeno.

El impacto de las nuevas tcnologías en las distintas formas de producción y comercialización ha sido calificado como disruptivo, calificativo que refiere a la capacidad que las posibilidades técnicas de la era digital tienen para cambiar sustancialmente la estructura de negocios e incidir en diferentes aspectos del mismo.

La “economía disruptiva” ha sido definida como “aquella acción de los agentes económicos –mayormente empresas– que provocan la alteración o interrupción brusca del mercado o de un segmento del mismo”1.

GAUTHIER expresa que por lo general las innovaciones disruptivas (que no necesariamente tienen que ser tecnológicas) “son posibles a partir de tres factores: la identificación de una necesidad del consumidor que no estaba satisfecha hasta el momento por ningún producto o servicio o la solución de un problema que hasta el momento no tenía solución, el diseño de un modelo de negocio sostenible que permita obtener ganancias y financiamiento y la existencia de una so-

1 Fernández Brignoni, Hugo, “Las empresas de aplicaciones tecnológicas y el fenómeno ‘Uber’. La llamada ‘Economía disruptiva’”, en Revista Derecho Laboral, Tomo LIX – N° 261 (enero – marzo 2016), FCU, Montevideo, 2016, p. 37.

lución o negocio nuevo que no existía antes y que otorguen una ventaja competitiva sostenida en el tiempo.”2 .

El mismo autor señala luego que quizás sea a nivel de la economía, o del consumo más específicamente, donde últimamente se viene produciendo un cambio disruptivo que supone romper con el paradigma clásico de que es necesario poseer (es decir, ser propietarios) un determinado bien o servicio para poder usufructuarlo. El cambio está dado porque ahora se prioriza “acceder” al disfrute de un bien antes que poseerlo.

Este momento que estamos viviendo y la forma de organizarse el acceso a los bienes y la prestación de servicios también ha dado en llamarse la Gig economy, definida como el conjunto de empresas que utilizan determinadas aplicaciones en la red para intermediar, a través de convocatorias, entre demandantes de servicios casi siempre temporales y un amplio universo de posibles oferentes, los cuales por lo general se encuentran previamente inscritos en dichas aplicaciones, y que supone una nueva forma de generación de ingresos, fuera de la relación de empleo formal tradicional.

Esta “economía disruptiva” no debe confundirse con el término, contemporáneo al mismo, “economía colaborativa” (también denominada “economía participativa”). Esta última supone acciones de intercambio de bienes y servicios directamente entre particulares, destacándose por la ausencia de sujetos intermediarios. LEÓN

ORDÓÑEZ la define como “un fenómeno económico, que estimula el intercambio de bienes y servicios entre particulares, a veces a cambio de distintas compensaciones entre las partes (no siempre económicas) y otras, sin recibir más que la satisfacción de haber ayudado a otro u otros en la consecución de alguna idea o meta”3 .

En ambos casos se parte de la premisa de que existen bienes o servicios infrautilizados, si bien suena contradictorio cuando se trata de una persona que presta su fuerza o capacidad intelectual, disponiendo de su tiempo para eso.

2 Gauthier, Gustavo, Disrupción, Economía Compartida y Derecho – Enfoque jurídico multidisciplinario (coordinador Gustavo Gauthier), FCU, Montevideo, 2016, p. 12.

3 León Ordóñez, Gisela, “Ausencia de regulación, desprotección y encubrimiento de las relaciones de trabajo, ante las nuevas tendencias de prestación de servicio derivadas de la economía colaborativa”, en VV.AA., Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado (dirigida por Adrián Todolí Signes y Macarena Hernández Bejarano), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 108.

Capítulo 1. Descripción del fenómeno

La presencia de empresas (por lo general multinacionales) que facilitan el intercambio a través de la puesta a disposición de un software o aplicación, con ánimo de lucro y con toda la repercusión que su accionar e instalación tiene en los países en que desembarcan, las aleja sensiblemente del concepto de economía colaborativa si bien pueden insertarse fácilmente en la llamada “economía disruptiva”.

Como señala Marialaura BIRGILITO: “Se trata de actividades realizadas con ánimo de lucro, que nada tienen en común con la economía colaborativa”4 .

Compartimos la afirmación realizada por SÁNCHEZ

OCAÑA

cuando expresa que “sólo aquella actividad que renuncia al ánimo de lucro, más allá del meramente testimonial, debería ser catalogada de economía colaborativa”5 .

El ejemplo más acabado o emblemático de esta verdadera economía colaborativa quizás sea la plataforma Blablacar, servicio francés de vehículo compartido. A través de esta aplicación se conecta gente que busca desplazarse a un mismo lugar y en un mismo horario. La plataforma permite que se pongan en contacto y compartan los gastos del viaje (combustible y peajes), reduciendo asimismo la emisión de gases que contaminan el medio ambiente.

No será este el objeto de análisis del presente estudio, sino aquellas empresas que irrumpen en el mercado con un modelo de negocio cuyas características se verán en detalle, teniendo a la empresa de transportes Uber, buque insignia de esta nueva forma de trabajo y producción, como ejemplo y paradigma de la misma.

4 Brigilito, Marialaura, “Gig-Economy y Derecho del Trabajo. Algunas reflexiones”, en Revista Derecho Laboral, Tomo LX, Nº 267 (julio – setiembre 2017), FCU, Montevideo, 2017, p. 469. Este elemento es también señalado por Fernández Brignoni cuando expresa que “La acción de estas empresas tiene una marcada connotación disruptiva no solo entre sus competidores sino también respecto del derecho vigente, porque en cada uno de los países donde estas empresas inician sus actividades, actúan sin cumplir con las obligaciones tributarias, municipales y laborales, exigencias que deberían cumplir para realizar las actividades que despliegan. (…) La reacción no puede ser otra que reprobar este tipo de conducta disruptiva, cuando ex profeso se actúa al margen del derecho vigente” (op. cit., pp. 42 y 43).

5 Sánchez Ocaña, José Miguel, “La Uber economy y el fenómeno de la economía colaborativa: el mundo del trabajo en disputa”, en VV.AA., Trabajo en Plataformas Digitales…, op. cit., p. 82.

Las nuevas formas de prestación de trabajo en la Gig economy

Dentro de estas nuevas formas de prestación de trabajo a través de aplicaciones, la Gig economy, pueden distinguirse las siguientes:

Crowdsourcing

El nombre deriva de la conjunción de los términos en inglés crowd – multitud – y sourcing – abastecimiento –, por lo que podría traducirse como “abastecimiento por multitudes”. También ha sido traducido como “colaboración abierta distribuida” o “externalización abierta de tareas”.

El mismo inicia con una convocatoria masiva, sea en una plataforma digital o en un espacio físico, donde por lo general la persona o empresa que la realiza dicta parámetros o lineamientos sobre lo que requiere, que refiere a la búsqueda de una solución, estrategia o consecución de tareas y que no es en todos los casos remunerado, sino que puede ser canjeable por bienes consumibles, entretenimiento y en ocasiones solamente reconocimiento social.

Coworking

Traducido como co-trabajo, también denominado “trabajo cooperativo” o “trabajo en oficina integrada”.

Se trata de compartir un espacio de trabajo entre varias personas (“coworkers”), los cuales se constituyen como trabajadores autónomos, teletrabajadores y empresarios, sean de igual profesión o no, que interactúan entre ellos, enriquecen sus propósitos individuales o efectúan proyectos comunes6.

Crowdworking

Puede definirse como el trabajo que antes era realizado por un agente designado (un empleado, un freelance o una empresa tercerizada) y que pasa a descentralizarse hacia un grupo indefinido de personas, por lo general numeroso, en la forma de un llamado abierto, realizado a través de internet7.

6 León Ordóñez, Gisela, op. cit., p. 115.

7 En base a Digital labour platforms and the future of work – Towards decent work in the online world. OIT, Ginebra, 2018

Capítulo 1. Descripción del fenómeno

El español Adrián TODOLI enseña que “El crowdwork consiste en tomar una prestación de un servicio, tradicionalmente realizada por un trabajador, y descentralizarla hacia un indefinido, y normalmente, gran número de personas en forma de llamamiento o convocatoria. De esta forma, estas nuevas empresas de base tecnológica, en principio, se limitan a poner en contacto al cliente – solicitante de una prestación de servicios – con la persona que realiza finalmente la prestación – el trabajador o autónomo –. Tal nivel de descentralización productiva no había sido posible hasta el desarrollo de la tecnología actual”8 .

Puede distinguirse por un lado el crowdwork local o crowdwork offline. Como explica GAUTHIER9:

En este caso las plataformas vinculan a las empresas o particulares que requieren la realización de un servicio que necesariamente tiene que ser ejecutado físicamente en un lugar determinado, con personas que están en condiciones de prestar dichos servicios en el lugar y tiempo requeridos, percibiendo igualmente la plataforma un porcentaje por cada prestación de servicios realizada.

Dada la característica central de requerir la prestación física de una actividad, esta modalidad difícilmente se abra a una oferta global, pues necesariamente va a estar acotada a un ámbito local.

(…) También en esta modalidad las distintas plataformas proponen vincularse con los prestadores de servicios como contratistas o prestadores de servicios independientes o microemprendedores, extremo que tampoco debe llevar a descartar a priori que ciertos prestadores de servicios puedan asimilarse a los trabajadores dependientes o subordinados (el resaltado no se encuentra en el original).

Algunos de los casos más conocidos en el mundo de estas “plataformas de trabajo localizado” son Taskrabbit que brinda servicios genéricos de mantenimiento; Uber, Cabify y Lyft que ofrecen transporte de pasajeros; Sandeman para guías turísticos; FlyCleaners, lavandería personal; Myfixpert, reparación de aparatos electrónicos; Chefly, cocinero a domicilio; Helpling, limpieza del hogar, Glovo, Rappi, Uber Eats, PedidosYa, entre otros, delivery de comida

8 Todolí Signes, Adrián, El impacto de la ‘Uber economy’ en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705538

9 Gauthier, Gustavo, “Economía compartida, “crowdworking” y Derecho del trabajo” en VV.AA., Disrupción, Economía Compartida y Derecho…, op. cit., p. 116.

y todo tipo de mercadería, entre otros (los ya mundialmente conocidos como riders).

Esta es, en definitiva, la modalidad que constituye el análisis central del presente estudio y que genera mayores debates a nivel mundial.

En contraposición a esto se encuentra la categoría “crowdworking a través de la red” o crowdwork online en donde el trabajo o servicio se brinda directamente a través de la red, sin presencia física. GAUTHIER señala como ejemplos la confección de planos o la traducción de documentos10. También puede haber algunas que sí requieran algún tipo de desplazamiento físico (por ejemplo, tomar fotografías o la mensura de predios) pero el trabajo no deja de entregarse a través de la red.

“Así concebido, el crowdworking a través de la red se asemeja bastante al “teletrabajo offshore”, diferenciándose básicamente por la forma en que los trabajadores son reclutados: compiten entre sí en subastas virtuales, en las que normalmente triunfan aquellos que están dispuestos a realizar un trabajo a menor precio”11 .

El debate acerca de la calificación jurídica del vínculo con los prestadores del servicio ha incluido esta modalidad de las “plataformas de trabajo en línea”, con un reciente pronunciamiento en favor de la laboralidad en Alemania.

Como comenta BAYLOS, “El Tribunal Federal establece que un trabajador debe ser calificado como trabajador subordinado si desarrolla trabajo ordenado por un tercero que tiene la facultad de impartir órdenes personalmente dirigidas al trabajador subordinado, y si la ejecución definitiva de una relación contractual asume los rasgos de la relación de trabajo por cuenta ajena, el nomen iuris del contrato resulta irrelevante. En este caso, la valoración global de las circunstancias del caso induce a calificar esta relación como laboral: existe un contrato de trabajo subordinado cada vez que el comitente organiza la colaboración con su plataforma on line de tal manera que quien acepta el encargo no pueda estructurar desde el punto de vista del lugar, del tiempo y del contenido de modo autónomo su actividad”12 .

10 Ídem, p. 115.

11 Ídem, p. 116.

12 Baylos, Antonio, Trabajadores de plataformas: el Tribunal Federal de Trabajo alemán (BAG) los declara trabajadores subordinados, disponible en https://baylos. blogspot.com/2021/02/trabajadores-de-plataformas-el-tribunal.html?m=1. Se trataba de un caso que involucraba “la ejecución de microtrabajos por parte de un usua-

Capítulo 1. Descripción del fenómeno

Por tanto, incluso en una hipótesis como el crowdwork online ya se han declarado judicialmente indicios de subordinación jurídica, lo que ha redundado en una recalificación de la relación en atención a la ejecución en la realidad de estas modalidades de trabajo.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) abordó también este aspecto del fenómeno. En su informe titulado “Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente en el mundo digital” de 2019 mostró en forma cuantitativa una serie de aspectos sobre las distintas modalidades de trabajo a través de plataformas digitales.

Sus resultados describen aspectos referentes a la remuneración, privacidad, protección social, horas de trabajo y conciliación de la vida laboral y privada, así como aspectos referentes con los términos y condiciones que unilateralmente las plataformas imponen a sus trabajadores. En cuanto a la desprotección se sugieren al menos tres líneas de acción: 1) adaptar los mecanismos de seguridad social de modo que cubran a los trabajadores en toda forma de empleo, independientemente del tipo de contrato; 2) usar la tecnología para simplificar los pagos de contribuciones y beneficios; 3) crear y reforzar mecanismos financiados por impuestos13 .

rio de una plataforma on line, el crowdworker, sobre la base de un acuerdo marco efectuado por éste con el gestor de la plataforma (crowdsourcer), que son calificados por el tribunal como trabajo subordinado. La empresa controla, por cuenta de sus clientes, el modo en el que se idean las presentaciones de productos de marca en el comercio al por menor y en las estaciones de servicio. Las actividades de control se desarrollan a través de los crowdworkers que tienen que fotografiar la mercancía y responder a una serie de preguntas sobre como se efectúa la publicidad del producto. Estos encargos – mikrojobs – los ofrece la empresa a través de una plataforma on line a la que se accede a través de un “acuerdo base” que contiene una serie de condiciones generales del contrato. A través de la cuenta, cada usuario de la plataforma puede aceptar órdenes relativas a específicos puntos de venta, aun cuando contractualmente no está obligado a hacerlo, pero si lo acepta, el crowdworker debe cumplir el encargo dentro de las dos horas siguientes siguiendo las órdenes específicas del gestor de la plataforma. Cuanto más pedidos ejecuta, más “puntos-experiencia” acumula este usuario y con ello sube el nivel en el que se posiciona el trabajador en función de los encargos futuros. El Tribunal Federal contempla un caso en el que el trabajador demanda ante los tribunales de trabajo que ha efectuado casi 3.000 encargos en un período de once meses”.

13 Recientemente, en octubre de 2022, la OIT conformó una reunión de expertos sobre el trabajo decente en la economía de plataformas cuyo objetivo fue determinar la posibilidad de una regulación internacional en la materia. La negociación se vio finalmente frustrada por la decisión unilateral del sector empleador de abandonar la mesa de diálogo, lo cual, como se verá en todo este trabajo, no llama la atención.

Más allá de particularidades, como se verá en el presente trabajo, se trata de problemas y abordajes comunes a todo el trabajo en plataformas.

Microtasking

Este concepto puede traducirse como “micro-tareas” y supone la interacción a través de una plataforma digital entre una persona que tiene una necesidad de una tarea específica y propone una tarifa para quien la realice, y otro usuario que se postula para llevarla a cabo y recibir la compensación económica.

Es, en definitiva, una modalidad del crowdwork reseñado recién (principalmente online pero puede incluir la ejecución física por lo que entraría dentro de la definición de crowdwork offline).

Explica LEÓN ORDÓÑEZ14:

Normalmente deviene de un proceso de dividir un gran trabajo en pequeñas tareas, casi siempre repetitivas, que para efectuarse requieren obligatoriamente del juicio humano, ya sea porque son muy simples como para que puedan ser automatizadas por un software o porque versa sobre tareas manuales (como las del hogar); las cuales se distribuyen a través de estas plataformas.

Así lo define Enrique Estellés cuando se refiere a ésta como un tipo de crowdsourcing muy delimitado, en donde alguien solicita la realización de una tarea, que es imposible o difícil de realizar de manera automática y completamente correcta por un software, a cambio de una recompensa económica.

Por lo que viéndola como una sub-modalidad del crowdsourcing, lo interesante de estas plataformas radica en que las prestaciones de servicio son temporales y específicas, y pueden versar sobre la realización de cualquier cosa: desde etiquetado, conversión y optimización de imágenes, limpieza de bases de datos, traducciones, digitalización de documentos, recolección de datos (entre tantos otros), hasta tareas del quehacer diario como diligencias, encomiendas, limpieza, realizar las compras del mercado u otros productos, hacer comida en la casa de la persona, llevar y/o retirar ropa de la tintorería, buscar exámenes médicos, realizar la limpieza de casa y/o jardines, armar muebles, etc.

Algunos ejemplos de estas aplicaciones son TaskRabbit, Amazon Mechanical Turk15, MicroTask, CrowdSource, CrowdFlower, etc.

14 León Ordóñez, Gisela, op. cit., p. 117.

15 Esta es otra de las aplicaciones emblemáticas y más antiguas. Puede leerse más al respecto en Gauthier, Gustavo, “Economía compartida…”, op. cit., pp. 113 y 114.

Capítulo 1. Descripción del fenómeno

En resumen, la Gig economy, la que nos interesa como objeto de este estudio, como dice TODOLÍ16, está formada por aquellas empresas que a través de una plataforma virtual (app, página web, etc.) organizan la prestación de un servicio localizado a través del llamamiento a todos aquellos que se encuentren en condiciones de prestarlo y que, generalmente, hayan sido preaprobados por la plataforma. A esta definición le agregamos que dicha actividad se realiza con ánimo de lucro, en muchos casos de forma voraz17.

Esta nueva economía y la forma de hacer negocios, conlleva cambios relevantes y multidisciplinarios, que han implicado una modificación en las agendas de las políticas públicas, formas de funcionar de los propios Estados en su relacionamiento con el ciudadano, pero en lo que respecta al fenómeno jurídico, tiene incidencias en un gran número de ramas o disciplinas.

16 Todolí Signes, Adrián, Trabajo en Plataformas Digitales: innovación, Derecho y mercado, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 28.

17 Sin ir más lejos, Lyft, la plataforma de servicio de transporte de pasajeros, principal competidora de Uber, comenzó a cotizar en bolsa en marzo de 2019, llegando a una valoración de mercado de 25.000 millones de dólares. La salida a bolsa de Uber ocurrió en el mes de mayo de 2019 con una valuación de 120.000 millones de dólares, lo que superó en su momento la valoración de empresas como Ford, Fiat y General Motors en conjunto.