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CURSO DE DERECHO CIVIL IV DERECHOS DE FAMILIA Y SUCESIONES

Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

COORDINADOR

AUTORES

Francisco Javier Sánchez Calero

Bernardo Moreno Quesada José Manuel González Porras Juan Miguel Ossorio Serrano Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón José González García Ramón Herrera Campos Luis Moreno Quesada

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especialidades de Derecho,

DERECHOS DE FAMILIA Y SUCESIONES

Libros de texto para todas las

7ª EDICIÓN

CURSO DE DERECHO CIVIL IV

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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CURSO DE DERECHO CIVIL IV DERECHOS DE FAMILIA Y SUCESIONES 7ª Edición

FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ CALERO (Coordinador)

BERNARDO MORENO QUESADA JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ PORRAS JUAN MIGUEL OSSORIO SERRANO JULIA RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN JOSÉ GONZÁLEZ GARCÍA RAMÓN HERRERA CAMPOS LUIS MORENO QUESADA Catedráticos de Derecho Civil Los capítulos del Prof. Dr. D. Bernardo Moreno Quesada y del Prof. Dr. D. José González García han sido revisados respectivamente por la Profra.

Dra. Dª Eulalia Moreno Trujillo y el Prof. Dr. D. Domingo Jiménez Liévana

Valencia, 2015

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Francisco Javier Sánchez Calero y otros

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Abreviaturas AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado AC Actualidad civil ADC Anuario de Derecho civil AP Audiencia Provincial APDC Asociación de Profesores de Derecho civil art. artículo arts. artículos AT Audiencia Territorial BCNG Boletín del Colegio Notarial de Granada Cc. Código civil.

CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil C de c Código de comercio C.D.A. Compilación del Derecho civil de Aragón C.D.B. Compilación del Derecho civil Especial de Baleares C.D.G. Compilación del Derecho civil de Cataluña C.D.G. Compilación del Derecho civil de Galicia cfr. confróntese C.p.

Código penal C.S.C. Código de sucesiones por causa de muerte, de Cataluña DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado ed. edición D.C.F.P.V. Derecho civil foral del País vasco F.N.N. Fuero Nuevo de Navarra L.A.R. Ley de arrendamientos rústicos L.A.U. Ley de arrendamientos urbanos LEC. Ley de enjuiciamiento civil LH. Ley hipotecaria L.J.V. Ley de Jurisdicción Voluntaria LL. La Ley LMEA. Ley de modernización de las explotaciones agrarias L.R.A.J.R.C. Ley de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil L.P.M.A. Ley catalana de protección de menores y adopción LRDA. Ley de Reforma y Desarrollo agrario.

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Abreviaturas

L.T.R.A. Ley de Técnicas de Reproducción Asistida pág./págs. página/s p. ej. por ejemplo RC. Registro civil RCDI. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDGRN. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado RDN. Revista de Derecho Notarial R.D.Pr. Revista de Derecho Privado RFDUG. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada RGD. Revista General de Derecho RGLJ. Revista General de Legislación y Jurisprudencia RH. Reglamento Hipotecario RJC. Revista Jurídica de Cataluña RN. Reglamento Notarial RRC Reglamento del Registro civil RP Registro de la propiedad S Sentencia SAP Sentencia de Audiencia Provincial SAT Sentencia de Audiencia Territorial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo ss. siguientes Ss. sentencias vid. véase

DERECHO DE FAMILIA A) LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA EN GENERAL

Capítulo 1

La familia y el Derecho de familia SUMARIO: I. LA FAMILIA. 1. Introducción. 2. Evolución. 3. Clases de familia. 4. La familia como objeto de relaciones jurídicas. II. EL DERECHO DE FAMILIA. 1. Concepto. 2. Caracteres.

3. Naturaleza. 4. El Derecho de familia en el Ordenamiento español.

I. LA FAMILIA 1. Introducción Tradicionalmente se entiende por familia a un grupo de personas organizado con trascendencia humana y social, que bajo la potestad de uno de sus miembros se encuentran unidos por unos vínculos que pueden estar determinados, por el afecto, la sangre o la Ley. Lo normal es que estos vínculos vengan derivados de la sangre, pero, igualmente pueden venir configurados por una relación legal, como ocurre en el matrimonio, el cual crea afinidad, la adopción, etc.

La familia es una institución natural que surge con anterioridad al Derecho, es un “prius”, cuando el Ordenamiento la toma en cuenta, y la regula, es como consecuencia de esa realidad humana y social presente en los diversos momentos históricos. Surge por la unión de dos personas de distinto sexo para realizar un proyecto de vida en común, y como consecuencia de esa unión, y la trascendencia especial que conlleva, forma un ente que con el tiempo va a englobar a una pluralidad de individuos, que frente a los demás tienen una realidad e identidad propia.

La familia es un grupo social con señas de identidad propias que va a configurar a los integrantes con elementos peculiares como son los apellidos, el nombre, que la marcan dándole una realidad identificadora, en el entorno social en que convive.

Hemos adelantado que se forma o funda, por la unión de dos personas de distinto sexo y mediante el matrimonio, que es la manera más normal de creación de la familia. A través de la generación o procreación, aumentan sus miembros, mas hay otros casos en los que el aumento de la misma se hará por otros medios legales, es el caso de la adopción, el acogimiento, entre otros, que producirán efectos de parentesco, de identificación a título individual y familiar, que tienen igualmente trascendencia jurídica. Últimamente como consecuencia de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio se cambia el concepto tradicional de esta institución ampliando el concepto de contrayentes a

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también personas del mismo sexo. Lo que da un giro total en lo referente a los integrantes de la institución en el orden civil.

2. Evolución El de familia, no es un concepto estable en el campo social y jurídico, por el contrario, posee un carácter dinámico, en evolución, pues en cada momento histórico ha ido configurándose de acuerdo con los ideales de ese tiempo concreto. Se ha impregnado de los principios que han regido la sociedad en ese tiempo determinado. Por ello, la familia, es un referente permanente de los cambios humanos e ideológicos en la historia y en la evolución de la sociedad.

Hemos dicho que la familia surge de un modo natural y espontáneo y, también que, como consecuencia de esa realidad el ordenamiento la configura jurídicamente, la regula. Desde los albores de la historia a nuestros días la concepción de la familia se ha ido transformando no sólo por su amplitud, sino también por la dimensión y configuración jurídica que se le ha atribuido. Se ha pasado desde el concepto amplio de la familia romana o de la germánica, al de la familia actual, contemporánea, más restringida en sus miembros, y, que ha dado lugar a lo que llamamos en la actualidad familia celular.

En el Derecho romano, cuya influencia aún perdura en los ordenamientos europeos, se daba la familia extensa, la cual, se constituía ampliamente ya que, la integraban un número amplio de personas, que convivían bajo un techo común, encontrándose sometidas a la “auctoritas del pater familae”, al que se le atribuía un poder decisorio sobre los integrantes de la misma.

Se formaba o constituía mediante el matrimonio, siendo el marido el que ejercía su autoridad sobre los miembros familiares —esposa, hijos y demás parientes—, que siendo de la misma estirpe o linaje, participaban de los derechos y deberes que el Ordenamiento les atribuía. El Pater familae, como se ha dicho, goza de una amplia y fuerte esfera de poder sobre los integrantes de la suya. Era un grupo jerarquizado donde cada familiar tenía sus atribuciones y deberes para con el mismo. El padre era la suma y configuración de todas ellas, la cabeza visible de la misma, conjugando todas las atribuciones que el Derecho le determinaba.

Esta familia romana, no sólo estaba constituida por miembros de la misma sangre sino que, también entraban a formar parte de ella otras personas que sin ser de ese linaje o de esa sangre, al compartir el mismo techo, les alcanzaba ese vínculo familiar, eran los denominados “allegados”.

Posteriormente en el Derecho medieval, por la influencia germánica, reciben el nombre de “clientes”. Las Partidas (7, 33,6) al referirse a la formación de la familia, establecían textualmente que, se constituían por “el señor della e su mujer

A) La familia y el derecho de la familia en general

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e todos los que biven so él, sobre quien ha mandamiento: así como los fijos y los sirvientes e los otros criados”.

En tiempos recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1963, califica a la familia como “una entidad colectiva, compuesta por varios miembros unidos por vínculos naturales y afectivos, integrados bajo la disciplina y dependencia del cabeza de la misma, que la unifica y representa; siendo el hogar familiar la sede física de la misma Como vemos, la familia, es un núcleo de convivencia, integrado por un grupo de personas unidas por vínculos de diversa índole que tienen incidencia social; además, la familia socialmente es un grupo identificador, que es el determinante de unos caracteres propios como son los apellidos, el nombre y otros peculiares que la distinguen en el entorno social en que se desenvuelve o desarrolla.

3. Clases de familia Según los sociólogos se configura de muy diversas maneras, que dan lugar a distintos tipos de ella; así vemos la familia nuclear, que es la formada por los padres y los hijos; la extensa, es la determinada por aquellos individuos que provienen de un tronco común, más o menos próximo, y que mantienen unas relaciones relativamente frecuentes. La polinuclear, es la formada por diversas familias nucleares, y la integran distintas generaciones; la nuclear ampliada, que es la nuclear que hemos visto a la que se suman otra clase de parientes; la familia incompleta que se compone de un sólo miembro del matrimonio (cónyuge viudo, con o sin hijos; divorciados, madres solteras…); la familia poligámica, marido con varias esposas y los hijos de ellas, un tipo que no se admite en los derechos europeos u occidentales.

Para L. Díez-Picazo y A. Gullón “en el momento actual de evolución de las instituciones, cabe pensar que hay dos significados de la idea de familia: la familia en sentido amplio o familia-linaje, que comprende a las personas ligadas entre sí por el vínculo de parentesco, del que la ley extrae consecuencias jurídicas; y la familia en sentido estricto, o familia nuclear en la que se incluyen la pareja y los hijos, con las relaciones interindividuales, que surgen entre los integrantes del conjunto entre sí. Cuando en el Derecho moderno, se habla de familia (p.ej., familias numerosas, subsidio familiar, etc.) se hace referencia a la familia nuclear y no a la familia extensa, salvo que, naturalmente la interpretación obligue a entender otra cosa, aunque esa diversa conclusión sea siempre excepcional. Así cuando el art.

39 de la Constitución habla de protección jurídica y económica de la familia, está haciendo referencia a la familia nuclear. Y al poner en relación los arts. 39 y 32 de su texto, queda claro que no contemplan relaciones jurídicamente organizadas, y por tanto jurídicamente protegidas mas allá de la pareja y de los hijos”.

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4. La familia como objeto de relaciones jurídicas Por su propia esencia e importancia, el grupo familiar es una fuente de relaciones jurídicas, que se pueden agrupar en dos vertientes o direcciones: unas que denominaremos de orden interno y, otras de orden externo que son las que se dan de la familia frente a los demás.

Las de orden interno, suponen un grupo de derechos y deberes que pertenecen a aquél sector de afectos, generalmente recíprocos entre los miembros del grupo familiar, como son los que se producen entre esposo y esposa, al que pertenecen aquellos referentes al respeto, ayuda y fidelidad mutuas, los de actuación en interés de la familia, los de guarda y custodia de los hijos, alimentos, etc.

En el otro sentido, los que afectan a la vertiente externa, y se refieren al grupo familiar en sus relaciones con el exterior, se dan los que afectan al domicilio libremente elegido, y de común acuerdo por los cónyuges, la vecindad, nacionalidad, apellidos, nombre, etc.

Igualmente, por pertenecer a una determinada familia, surgen otras relaciones, además de las que acabamos de enumerar y, que, producen un conjunto de nexos que, al tratarlos o configurarlos, el Derecho, conforma una parte especial del mismo, que constituye el Derecho de Familia, una de las partes integrantes del Derecho civil.

El Derecho de Familia, se integra en el Derecho privado general, que regula las relaciones surgidas entre los componentes de la misma, y afecta no sólo a las relaciones de carácter personal, sino igualmente, engloba a las de tipo económico o patrimonial.

Las de tipo personal, no sólo se refieren a los cónyuges y a los hijos de estos, sino que se extienden a otras personas como son los ascendientes y otros parientes, en más o menos extensión, según la proximidad de los vínculos o grados; afectan igualmente a aquellos miembros que, por unas circunstancias personales y, por encontrarse a veces en condiciones mas desfavorecidas, el Ordenamiento crea unas instituciones de guarda y protección, que ejercerán preferentemente aquellos parientes más próximos, así como igualmente los más capacitados.

Por la importancia social del grupo familiar, el Estado, tiene una mayor intervención en las relaciones que se producen en su entorno, mediante la intervención del Ministerio fiscal para velar y proteger a los miembros de la misma, así como que se cumplan, y tenga aplicación aquella normativa que dentro del conjunto legislativo tienen una especial relevancia para el Estado.

A) La familia y el derecho de la familia en general

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II. EL DERECHO DE FAMILIA 1. Concepto Se puede definir el Derecho de familia, como el conjunto de normas de carácter especial que ordenan las relaciones referentes a los miembros de la familia, no sólo las que afectan a éstos entre sí, si no también a las de éstos con los demás, y que organizan la familia.

Ya se ha visto, como la familia es anterior al Ordenamiento, a su organización jurídica; el Derecho no la crea, pero que, por la influencia que tiene en la sociedad, el Ordenamiento la configura mediante normas estructuradoras, no sólo de la institución familiar, sino que, a la par que la regula, les otorga unas directrices de comportamiento, humano y social, que es su determinante jurídico. Este conjunto de normas, ordena y regula todo lo referente a la creación y modificación de las relaciones familiares.

Por ello, por su importancia, este Derecho supone un conjunto de normas de carácter especial que el legislador tiene en mente, pues supera y trasciende la esfera del Derecho privado para afectar al campo del Derecho público.

2. Caracteres Coinciden los autores, al señalar los caracteres de éste Derecho, que son las especialidades que lo marcan, ya que en él sus instituciones vienen determinadas por la ética, la superación del sentido personal por el familiar, la impregnación de la función tuitiva de esas normas, que fusionan derechos y deberes, así como la indisponibilidad de esas facultades, ya que son intransferibles a título personal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1978, en este sentido, estima que “en el ámbito del Derecho de familia, caracterizado por las notas de interés público, contenido ético, transpersonalismo y la relevante función que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonomía de la voluntad, viene constreñida por normas imperativas e inderogables como son las referentes a la relación de su status”.

– La ética, trasciende las normas de este Derecho, impregnándolo de los principios que rigen en la sociedad en momentos históricos determinados. Sus reglas, tienen una mayor impregnación de los modos, corrientes y comportamientos sociales que el legislador adapta a los distintos momentos legislativos, bien mediante líneas generales, o en normas concretas, que vayan en interés y formación y mantenimiento de la familia, Es así mismo y bajo este aspecto, un derecho dinámico, que va adaptando sus instituciones a los principios y corrientes, que impregnan la sociedad en momentos concretos.

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– Otro aspecto, es el de que se encuentra imbuido del sentido de potestad.

Por su propia naturaleza, la normativa de la familia tiene un carácter de protección y defensa que los ordenamientos han ido adaptando a los diferentes tipos de sociedad, que han regido en determinados momentos históricos, a través de instituciones de protección y defensa en la mayoría de sus instituciones. Los ordenamientos se han ido adoptando y adaptando a los distintos tipos de sociedad por los que ha pasado esta materia y que regulan las relaciones de los miembros integrantes de la familia a través de la normativa vigente en determinados momentos de la sociedad.

– Son igualmente los derechos que nacen en él intransferibles a título personal, además de inalienables. Vienen concedidos por la ley en atención a la situación que ocupa cada miembro en la familia, y, que, por la propia esencia de los mismos, se salen de la esfera personal en cuanto a su disponibilidad, por lo que no se puede renunciar a ellos ni transmitirlos.

– El Derecho de familia, tiene un marcado matiz de interés público. Sus normas constituyen mandatos imperativos, debido a ese interés del que hablábamos anteriormente; no admiten la gama de voluntariedad que se aprecia en la relaciones de derecho privado; quiere ello decir, que las normas contenidas en este Derecho son de “ius cogens”, y el particular, al entrar en ellas, no tiene posibilidad, como en las del Derecho privado, de imponer condiciones ni modificaciones. Y hemos dicho que en la elaboración de éstas normas el Estado siempre las ha modelado atendiendo a la ideología en él dominante, por el valor que tienen para la organización de la sociedad que rige. Este carácter se manifiesta en los arts. 32 y 39 de la Constitución española.

3. Naturaleza Con el último de los caracteres expuestos del Derecho de Familia, hemos dejado dicho, que tiene una naturaleza especial, pues participa tanto del Derecho privado como de Derecho público, en base fundamentalmente a la importancia que sus normas tienen para la sociedad; el Estado siempre ha tenido un especial interés e intervención en la configuración de las normas del mismo. Se plasman las ideologías imperantes en momentos determinados. Ha sido una manera de dirigir la sociedad, y que ha obedecido a las corrientes ideológicas imperantes en momentos históricos concretos.

Por esa intervención que decimos, en la normativa de la misma, además de por ese marcado carácter imperativo de sus normas, es lo que ha determinado que el Derecho de familia tenga una naturaleza especial, pues si bien es parte integrante del Derecho privado, por esa intervención e interés estatal en el mismo, sus nor-

A) La familia y el derecho de la familia en general

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mas sobrepasan los límites de éste —el privado— para entrar en las del Derecho público, En este sentido el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias (30-6-1988, 15-3-1989 y 5-5-1989) en las que se declaran los límites tanto públicos como privados del Derecho de familia, así como igualmente en la citada en último lugar, admite el sentido dinámico de este Derecho.

Luego en lo referente a la naturaleza de estas normas, tenemos que concluir como tantos autores, que si bien son normas que se integran en el Derecho privado, por su relevancia, interés y trascendencia social, así como por la naturaleza imperativa de su normativa, participan igualmente de naturaleza de Derecho público.

4. El derecho de familia en el ordenamiento español Hemos dicho, que el Derecho de familia es un derecho dinámico, un ordenamiento, que está abierto a los cambios sociales, y que esa dinámica, es una de sus características. En el Derecho español, que ha venido marcado por la influencia histórica del Derecho romano, sus instituciones principales, se han mantenido con escasas variantes, hasta tiempos muy recientes. Además, en nuestro Derecho positivo la normativa que lo integra, se halla dispersa en nuestro Código civil y en las Leyes especiales que lo complementan.

Dentro de nuestro Ordenamiento, la primera Constitución que se ocupa de la familia como grupo idóneo para el desarrollo pleno de las personas que lo integran, al decir de PERLINGIERI, es la de 1931, que en su art. 43.1, afirmaba que, “la familia se halla bajo la salvaguardia especial del Estado”, mandato que mantiene a través de su normativa al establecer la obligación de los padres a alimentar, asistir, educar e instruir a los hijos, bajo la vigilancia del Estado que, “subsidiariamente asumirá esa obligación”.

Con la promulgación en 1978 de la Constitución vigente, el art. 39 declara que: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Esta declaración de la protección social, económica y jurídica de la familia, de la familia en general, se complementa, con la contenida en el art. 53. 3, en la

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que se establece que “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. En estos artículos se encuentra el programa reformador para que, por el legislador, y como consecuencia del mandato constitucional, se puedan llevar a cabo una serie de reformas que van a constituir las mas importantes que se ha producido en el Código civil, y que hacen referencia no sólo al articulado del mismo sino también a la legislación que lo complementa.

Reformas que van a introducir cambios tan radicales como la de equiparación de los cónyuges, igualdad de los hijos —los habidos dentro y fuera del matrimonio—, y con ella, la desaparición de las diversas categorías de los mismos heredada de nuestro derecho histórico y mantenidas hasta la legislación inmediata, que se va derogando con estas reformas; leyes referentes a la disolubilidad de los vínculos matrimoniales, derechos hereditarios del cónyuge viudo, referentes a la patria potestad, adopción, tutela, regímenes matrimoniales y múltiples leyes, que dan un giro total a la legislación sobre la materia del régimen anterior.

Los autores se plantean, al tratar el art. 39 de la Constitución, a qué tipo de familia se refiere, pues habla de la familia y no especifica si es la familia legítimamente constituida. Discuten y se dividen en dos grupos, los que estiman que el precepto constitucional se refiere a la legítimamente constituida, y otro grupo que valora que, en la declaración del art. 39 se pueden comprender también aquellas uniones de hecho que sin estar unidas por vínculos jurídicos conviven “more uxorii”, y que mantienen una apariencia, por lo tanto, de familia estable. Lo que no cabe duda es que los hijos van a dar a esas uniones un nexo de responsabilidad jurídica que entra plenamente en la declaración de no discriminación de los hijos, cualquiera que sea su origen o filiación. Concluyendo en el tema que nos ocupa, sobre a qué tipo de familia se refiere el mencionado art. 39 de la Constitución, coincidimos con el Prof. Lacruz, en que “en todo caso, legítima o no, la Constitución contempla exclusivamente el modelo occidental de familia, es decir, la encabezada, en su caso por una pareja heterosexual. El legislador no ha pensado en la poligamia o poliandria simultánea”.

En cuanto a la Legislación reformadora del Código civil en materia de Derecho de familia, después de la promulgación de la Constitución española de 1978, hay que decir que como consecuencia de este hecho, se produce un fenómeno legislativo al que Perlingieri llama “constitucionalización del Derecho civil español” y que, no es más que la adecuación de la normativa vigente en esos momentos, a los principios y corrientes generales, que plasmados en la misma, han dejado obsoletas las leyes del régimen anterior, y que necesariamente no había más remedio que cambiar en todo lo que se oponía a las demandas sociales, cuyo espejo de las mismas era la nueva Constitución. Con estas reformas se ha dado prácticamente paso a un nuevo Derecho de familia.

Se inician las reformas con dos Leyes del año 1981, esenciales, no sólo por ser pioneras en las reformas que se proponen, sino por la materia que regulan, y que

A) La familia y el derecho de la familia en general

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dan un giro radical respecto al régimen anterior: cambiando las líneas establecidas hasta esos momentos del Derecho de familia vigente: – Ley 11/1981, de 13 de mayo, que modifica el Código civil, en materia de Filiación, Patria potestad y Régimen económico del matrimonio.

– Ley 30/1981, de 7 de julio, que modifica la Regulación del Matrimonio en el Código civil y en la que se determina el procedimiento a seguir en las causas de Nulidad, Separación y Divorcio.

– Ley 13/1983, de 24 de octubre, que reforma el Código civil en materia de Tutela.

– Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica artículos concretos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil, en materia de Adopción.

– Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en aplicación del “principio de no discriminación por razón de sexo”.

– Ley 35/1994, de 23 de diciembre, Modificadora del Código civil en materia referente a la Autorización del Matrimonio civil por los Alcaldes.

– Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, referente a la Protección jurídica del Menor, que modifica parcialmente el Código civil y la Ley Enjuiciamiento civil.

– Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, como las normas contenidas en la Constitución son de ámbito general para toda España, éstas han influido conviviendo en las regiones con Derecho civil propio, si bien, parte de las peculiaridades de los mismos hacen referencia al Derecho de familia y sucesorio se ha producido alguna normativa reformadora en cuanto a materias concretas en referencia al matrimonio, menores, parejas de hecho y otros aspectos, que en uso de su autonomía civil se han ido adecuando a las corrientes que hemos expuesto y en aras de adecuarse a las directrices constitucionales.

– Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

– Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

– Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

– Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía del Pago de Alimentos.

– Ley 64/2007, de 28 diciembre, de Adopción internacional.

Capítulo 2

El parentesco y la obligación de alimentos SUMARIO: I. EL PARENTESCO. 1. Concepto y clases de parentesco. 2. Cómputo del parentesco. 3. Efectos que produce. II. LOS ALIMENTOS. 1. Concepto. 2. Clases. 3. Personas obligadas a darlos. 4. La prestación alimenticia: contenidos, condiciones y cumplimiento. 5. La pluralidad de alimentantes o de alimentistas y sus problemas. 6. Caracteres del derecho a los alimentos.

7. Extinción del mismo.

I. EL PARENTESCO 1. Concepto y clases de parentesco En el capítulo anterior, hemos visto como la familia es un hecho biológico y cómo el Derecho la recoge y le da forma organizándola para que pueda tener una estabilidad y proyección social y jurídica. El nexo, une a los individuos de una misma familia, bien por proceder de la sangre o de una relación jurídica, es lo que denominamos parentesco. La forma normal de producirse esta relación, es mediante la procreación dentro de una misma familia; y engloba a todos aquellos que por proceder de un tronco común o descender unos de otros, pertenecen a la misma sangre o linaje. La comunidad de sangre, es la creadora del parentesco y es la manera mas general de producirse esta vinculación, pues hace surgir entre los individuos que la integran, unos derechos y obligaciones que determinan una institución jurídica principal en el Derecho de familia. Los vínculos que surgen en esta relación, son recíprocos e ineludibles, dado el sentido que tienen por su naturaleza dentro del campo del Derecho de familia.

El parentesco biológico, natural, conlleva una serie de atribuciones que entran dentro de una escala jurídica, en un principio de carácter fundamental, pero que, por determinadas actuaciones pueden ser variables, siendo esta variabilidad la excepción en cuanto al régimen legal de los mismos. Los padres respecto de los hijos, p. ej., están obligados a darles nombre, apellidos, alimentos, etc., derechos que son unos y los mismos en general, pero que dadas las circunstancias personales y familiares, puede variar y a veces cesar cuando los procreantes renuncian a esas obligaciones al entregarlos en adopción.

Este parentesco natural, se origina mediante la filiación, tanto matrimonial como extramatrimonial, pero no es la única manera de aflorar la relación parental, pues mediante una serie de relaciones jurídicas determinadas, pueden hacer surgir el parentesco. Como consecuencia de hechos o negocios jurídicos, nacen igualmente estos vínculos con los mismos afectos que aquélla (la natural); así ocurre

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en la adopción, que crea entre adoptante y adoptado unos nexos legales similares a los producidos por la filiación biológica. Del mismo modo, y mediante otra relación jurídica, como es el matrimonio, se crean entre los esposos unos vínculos legales de naturaleza parental, que entran en la denominación de parentesco por afinidad, que afecta a los cónyuges entre sí.

Con esta exposición vamos fijando las líneas generales del parentesco y sus clases, derivadas, por la forma de producirse, es decir la natural o biológica, y la legal cuyo origen se encuentra en un negocio jurídico.

Este tema del parentesco, es objeto de estudio en la Parte general, por lo cual aquí nos limitamos a una idea de recuerdo de lo estudiado allí.

2. Cómputo del parentesco El Código civil lo regula en los arts. 915 a 920, en el que trata de la computación de grados, líneas y demás relaciones dentro del parentesco, que tanta importancia tienen no sólo para el Derecho de familia sino para todo el Derecho civil (sucesiones, obligaciones, etc.).

La computación del parentesco, se hace por líneas y por grados. La línea, supone el conjunto de grados entre dos personas cuyo parentesco se trata de buscar; o lo que es determinar la relación jurídica existente entre dos personas, que por descender de un tronco común, o uno de otro, suele decirse así, la ley los estima como familiares, parientes. El grado se determina por la distancia que existe entre dos parientes, y para su cómputo habrá que subir hasta el generante común, que es el tronco de esa estirpe o linaje. El art. 915 establece que “la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”. En el art. 916 se habla de las clases de líneas, es decir “la serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral.

Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas de otra.

Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco común”.

Y continúa, el Código en el art. 917. “Se distingue la línea recta en descendente y ascendente.

La primera une al cabeza de familia con los que descienden de él.

La segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende”. Siguiendo con la sistemática del Código, vemos como para computar en esta materia del parentesco, según el art. 918 “En las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor.

A) La familia y el derecho de la familia en general

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En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo.

En la colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación.

Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante”.

El ámbito del cómputo, se trata en el art. 919, al determinar que “regirá en todas la materias”, y hemos de aclarar que se refiere a todas las materias que abarcan, tanto las de Derecho público como las del privado. La excepción o salvedad, es en lo referente al Derecho canónico, cuyo cómputo difiere del civil; pues la reforma civil de 1981 ha dejado fuera el cómputo canónico, que si bien coincide en la línea recta, no así en la colateral.

Antes de concluir, se ha de exponer, que la naturaleza del vínculo puede venir determinada por ser éste doble o sencillo según que, los generantes sean ambos padres, en el caso del doble vínculo, o sea uno sólo; pensemos en el viudo con hijos que covolare a nupcias de nuevo, el parentesco que surge entre los hijos del primer matrimonio y los habidos del padre en las nuevas nupcias, es de vínculo sencillo.

3. Efectos que produce Los efectos que produce el parentesco, son muy amplios ya que no sólo afectan al Derecho de familia, filiación, alimentos, etc., sino también a los Derechos de sucesiones y obligaciones, donde se tienen en cuenta en múltiples relaciones, como igualmente en el Derecho público, en el que se producen una serie de prohibiciones e incompatibilidades que alcanzan del mismo modo al parentesco por afinidad.

En el Derecho actual, la importancia jurídica del parentesco, se ha reducido de manera pareja a como se ha limitado el concepto de familia, tratado en el capítulo anterior. Los efectos se refieren fundamentalmente al Derecho de familia y al de la persona, abarcando dos vertientes referentes a efectos no patrimoniales y efectos patrimoniales.

A) En lo relativo a los efectos no patrimoniales, la filiación determina los apellidos (art. 109), y la integración al círculo familiar con todo lo que ello conlleva, como nacionalidad (art. 17), vecindad (art. 14), domicilio y representación de los menores (art. 154), impedimentos para contraer matrimonio entre parientes de próximo grado (arts. 47 y 48), representación en caso de ausencia (182 y ss.) y de incapacidades declaradas, tutela, y aquellas acciones post morten que corresponden a determinados parientes, por su cercanía o grado próximo para la defensa

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Luis Moreno Quesada

del honor, propia imagen, intimidad personal y demás acciones que dado su carácter personalísimo solo se transmiten a parientes de grado inmediato.

B) Los efectos patrimoniales, se desenvuelven en el campo de los alimentos entre cónyuges, ascendientes y descendientes, más restringidos entre hermanos (art. 143); estos mismos parientes pueden pedir, además, la declaración de prodigalidad (art. 294), entran dentro de las causas de indignidad para suceder (art.

756), son convocados a la sucesión intestada, los hijos y descendientes (art. 931), los padres y ascendientes arts. 936 y 938), el cónyuge viudo (art. 944), los hermanos y sobrinos (art. 946) y los demás colaterales hasta el cuarto grado (art.

954); son llamados a suceder por derecho de representación, únicamente los hijos y descendientes (art. 925). A los parientes del Notario autorizante, se le imponen determinadas incompatibilidades (681 y 682); la designación de “parientes” del testador, se entenderá como los “más próximos” (art. 751), sustituciones, instituciones condicionales de heredero (prohibición al cónyuge viudo de contraer nuevo matrimonio, art. 793). Herederos legitimarios, mejoras, reservas y tantas instituciones que configuran el Derecho sucesorio y que se estudiaran en profundidad en los capítulos a ellas dedicados.

En otros campos del Derecho, el parentesco, se manifiesta para producir los efectos que de él se derivan como prórrogas y subrogaciones de derechos, como arrendamientos, rústicos y urbanos, seguridad social y otros en los que esta relación familiar a partir de un determinado grado y en ciertas circunstancias, configura ese entramado de facultades que caracterizan el Derecho de familia.

II. LOS ALIMENTOS 1. Concepto Derivada de la solidaridad que debe regir entre los miembros que integran la familia, se encuentra la obligación alimenticia entre parientes, a la que el Código civil da forma y regulación en los artículos 142 a 153. Son los alimentos una obligación engendrada en el Derecho de familia y que surgen no sólo como consecuencia de la celebración del matrimonio, sino también de los vínculos que se derivan por la pertenencia familiar, que van a dar lugar a esta relación obligatoria y de carácter recíproco que surgirá en los momentos en que, dadas circunstancias específicas, se harán efectivas entre los miembros de la familia que determina el Ordenamiento.

Como hemos dicho, en los artículos 142 a 153 se da forma y regulación a esta institución de carácter familiar y necesario. Establece el 142 que “se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del