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teoría

ISBN 978-84-1336-084-3

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

PENSAR LA LIBERTAD

Se ha dicho que la libertad no se deja pensar. Y más bien cabría decir que no hay la libertad, sino un conjunto de libertades concretas caracterizadas por su contenido singular y por sus límites. El estudio del sentido de esas libertades es el objeto fundamental de la presente obra porque sin ellas no hay ni seguridad jurídica, ni Constitución, ni democracia. Se erige así una barrera intelectual a la lamentable deriva que aqueja al Derecho penal de nuestros días.

Últimas reflexiones sobre el Derecho y la Justicia

teoría

PENSAR LA LIBERTAD Últimas reflexiones sobre el Derecho y la Justicia

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Compiladora

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

teoría


PENSAR LA LIBERTAD

Últimas reflexiones sobre el Derecho y la Justicia


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


PENSAR LA LIBERTAD Últimas reflexiones sobre el Derecho y la Justicia

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático honorario de Derecho penal de la Universidad deValencia Compiladora

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU Catedrática de Derecho penal de la Universitat Jaume I de Castellón

Con la colaboración de Manuel Jiménez Redondo, Catedrático emérito de Filosofía de la Universidad de Valencia

tirant lo blanch Valencia, 2019


Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Dentro del control de los originales de libros de la colección Teoría de la Editorial Tirant lo Blanch, hemos establecido, además de los protocolos editoriales habituales, el sometimiento de estos a revisión ex ante por parte de dos pares académicos expertos. Este procedimiento redunda en la idoneidad de las obras que finalmente serán publicadas. El presente trabajo pretende reforzar las principales conclusiones del proyecto de investigación DER 2017-87943-R codirigido por las Dras. Guisasola Lerma y Cuerda Arnau.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© Tomás S. Vives Antón

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-085-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


PREFACIO DEL AUTOR He reunido en esta obra mis últimos artículos, que he ordenado cronológicamente; pero el calificativo de últimos no se refiere sólo a la cronología sino que, al menos algunos de ellos, aluden a la profundidad con que intento abordar el problema de que tratan. Dicho esto, estoy seguro de no haber alcanzado el nivel que buscaba y que, quizás, en otras circunstancias personales hubiera podido lograr. Por eso, se trata, esencialmente, de una obra inacabada. Manuel Jiménez Redondo, con el que tantas veces he colaborado y que tan importante ha sido para mi formación filosófica, me ha hecho el favor de permitirme publicar su artículo sobre Rawls que se confeccionó y publicó a la vez que el mío, del que constituye un excelente complemento y contrapunto. Tomás SalvadorVives Antón


ÍNDICE Prefacio del autor................................................................................ 7 La concepción significativa de la acción v. las pretensiones sistemáticas. Por Mª Luisa Cuerda Arnau................................................................................ 11 Constitución, libertad religiosa y estado laico.............................................. 47 Sobre la STS 197/2006 (el denominado “asunto Parot”)................................. 59 Sobre la imparcialidad del juez y la dirección de la investigación oficial del delito... 63 ¿Estado democrático o estado autoritario? Reflexiones jurídico-políticas a propósito de un Anteproyecto de Código Penal.................................................... 103 Sobre la defensa mediática de un juez........................................................ 119 Notas sobre el derecho de defensa............................................................ 123 Sobre la idea de la justicia de Amartya Sen.................................................. 139 Sobre la dignidad del sistema jurídico........................................................ 147 Hechos, valores y normas: crónica de un debate filosófico-jurídico.................... 171 En defensa de la jurisdicción constitucional: análisis del caso Bildu..................... 191 Ley, lenguaje y libertad. Sobre determinismo, libertades constitucionales y Derecho penal.......................................................................................... 211 Neurociencia y determinismo reduccionista: una aproximación crítica................ 303 La imprevisibilidad del sistema jurisdiccional español: el caso Parot como paradigma............................................................................................. 319 El laberinto jurídico español................................................................... 355


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Índice

Ferrajoli y después: una reflexión sobre los fundamentos de la teoría del derecho.. 387 Presupuestos metodológicos de la dogmática de la omisión: una reflexión desde el pensamiento de von Wright............................................................... 471 Sobre la apología del terrorismo como “discurso” del odio.............................. 501 Política criminal democrática, prisión permanente revisable y dignidad de la persona.............................................................................................. 519 La concepción de la justicia de j. Rawls revisitada: defensa del liberalismo político. 523 Addenda: Comentarios a la ponencia del prof.Vives a cargo del Prof. Manuel Jiménez Redondo...................................................................................... 561 Estado autoritario y adelantamiento de la “línea de defensa penal”..................... 595 Reivindicación del pensamiento de un fiscal prusiano.................................... 625 Dogmática penal y garantismo................................................................ 641 Sobre la estructura del Poder Judicial........................................................ 647 Garantías constitucionales y terrorismo..................................................... 657 De nuevo sobre la autoría: algunos problemas metodológicos........................... 665 Comentario breve al artículo 25 de la Constitución (principio de legalidad)......... 675 La libertad y las libertades..................................................................... 687 Intervención penal y derechos fundamentales.............................................. 697 Reivindicación de la concepción kantiana del derecho y del delito: tras la libertad.. 705 Lenguaje común, derechos fundamentales, filosofía y dogmática penal................ 737


LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN V. LAS PRETENSIONES SISTEMÁTICAS María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho penal Universidad Jaume I (Castellón)

SUMARIO: 1. PRESENTACIÓN. 2. EL LENGUAJE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; DE WITTGENSTEIN A KANT. 3. LA INSISTENCIA EN EL LENGUAJE ES LA INSISTENCIA EN LA LIBERTAD. 4. ¿ES POSIBLE MANTENER EN PIE EL EDIFICIO DE LA DOGMÁTICA? 5. CONCLUSIÓN. Anexo bibliográfico.

1. PRESENTACIÓN Este libro reúne un conjunto de artículos y estudios de Tomás S. VIVES ANTÓN que o bien fueron escritos con posterioridad a la aparición de la segunda edición de sus Fundamentos del sistema penal1 o bien habían sido publicados con anterioridad pero, por diferentes razones, no se incluyeron en esta última obra. El profesor VIVES me sugirió que los recopilara y a su editor y a mi nos ha parecido oportuno ofrecerlos al lector en una edición conjunta como tributo merecido a un gran jurista que ha decidido despedirse del mundo del Derecho y dedicar los próximos años a disfrutar de la pintura, la música, la poesía y, sobre todo, de la compañía de Cande, su maravillosa esposa, y de la de sus hijos y sus nietos, por los que Tomás siente una devoción sin límites. Los muchos amigos que atesora sabemos que podremos seguir contando, además de con su afecto y su constante apoyo, con su conversación inteligente y sus siempre atinados consejos. Pero como también sabemos que el Derecho penal ya no será el centro de esas conversaciones, con esta compilación contribuimos a que su adiós jurídico sea algo menos pesaroso para los penalistas, que podremos se1

Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.


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guir aprendiendo del maestro sin necesidad de ir a la fatigosa búsqueda de sus trabajos por obras o revistas, algunas hoy desaparecidas. En la tarea de corrección de pruebas he contado con la colaboración de mis queridos colegas Antonio FERNÁNDEZ, Idoia OLLOQUIEGUI y Juan José PERIAGO, a quienes agradezco que me hayan ayudado a llevar a término esta empresa, con la que todos coadyuvamos a que las futuras generaciones de juristas interioricen la importancia que tiene defender la libertad, que es, en el fondo, a lo que Tomás ha dedicado su vida profesional en sus diferentes facetas: como fiscal, como magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad valenciana, como vocal del Consejo General del Poder Judicial y de múltiples comisiones legislativas, como magistrado del Tribunal Constitucional y, naturalmente, como catedrático de Derecho penal de las universidades públicas de Alicante y Valencia. En lo que sigue, se ofrece al lector el conjunto de trabajos, ordenados cronológicamente, precedidos de un prefacio del autor y de esta sucinta y modesta reflexión acerca de lo que, según entiendo, la obra de VIVES representa. Mi maestro me ha honrado con este encargo, que, sin embargo, me abruma por la responsabilidad que comporta. Pero lo asumo de buen grado si con ello puedo contribuir a que los jóvenes penalistas entiendan mejor las líneas principales de su propuesta, que trasciende a un ámbito específico y, de ahí, el poso que ha dejado en el Proyecto de investigación en que se inscribe esta obra2. En la última década he tenido la fortuna de desarrollar buena parte de mi vida académica en el despacho —invernal o estival— de mi maestro y ello me ha permitido asistir a sus reflexiones y compartir con él mis certezas y mis dudas sobre sus planteamientos. Aquí expondré unas y otras, y también intentaré mostrar lo que entiendo que son algunos equívocos que conviene zanjar.Y lo haré de manera sencilla y resuelta. Pienso que esa inclinación tan mía a expresarme en tales términos es la única razón por la que para esta presentación escogió mi pluma, que, por lo demás, se reconoce tributaria de los trabajos de otros de sus discípulos, 2

DER 2017-87943-R, que codirijo con la Dra. GUISASOLA LERMA, quien no sólo es la que figura como primera investigadora principal, sino que es el verdadero motor del proyecto y la persona que nos coordina excelentemente con mano firme en guante de seda, algo tan inusual como valioso en estos ámbitos.


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directos o indirectos, maestros la mayoría, y, todos, magníficos conocedores de la concepción significativa de la acción, a la que han dedicado estudios en los que desarrollan de manera exhaustiva la construcción teórica de VIVES, quien, sin embargo, siempre se ha cuidado mucho de dar indicaciones de por dónde debe ir cada uno a la hora de sacar las consecuencias que estime pertinente. Por consiguiente, de los posibles excesos o errores en que hayamos podido incurrir sólo nosotros somos responsables. Así pues, procuraré exponer en román paladino el precipitado que la concepción significativa de la acción ha dejado en mi inacabado proceso de formación como jurista. No pretendo, pues, ni reproducir ni defender el pensamiento de VIVES; ahí está la fuente originaria para que cualquier lector extraiga sus propias conclusiones. Lo que quiero es posibilitar que todos, al margen de la formación filosófica que tengan —o de la que carezcan— puedan apoyarse en mis palabras para subir los empinados peldaños de un proyecto que resulta, desde sus cimientos, una completa innovación en el método constructivo. Ahora bien, como decía WITTGENSTEIN en el prólogo a las Investigaciones filosóficas, no se trata de ahorrarles a otros el pensar, sino, más bien, de estimular los pensamientos propios. Esa es la máxima que siempre ha seguido mi maestro y, de ahí, que todos sus discípulos nos sintamos absolutamente libres; incluso a la hora de interpretar o aplicar inadecuadamente su pensamiento.

2. EL LENGUAJE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: DE WITTGENSTEIN A KANT Toda la obra de VIVES ANTÓN es una reflexión sobre la libertad, pues siempre ha mirado el sistema de justicia penal desde los derechos fundamentales, intentando construirlo a partir de la idea de democracia, que es, el verdadero anhelo que subyace en su concepción significativa de la acción. Con gran rigor conceptual y con un bagaje filosófico fuera de lo común entre juristas, el autor ha dedicado las últimas décadas a analizar las categorías penales de la infracción penal desde la perspectiva de la filosofía contemporánea y, muy especialmente, desde la obra de WITTGENSTEIN, de la que VIVES se ha servido


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como una suerte de guía básica para proyectar su pensamiento sobre la práctica jurídica, ayudándola a deshacerse de vanas ilusiones y falsos problemas para centrarse en determinar el significado de la letra de la ley, valiéndose para ello del uso común del lenguaje, el sentido común y los derechos constitucionales. A tal efecto, las últimas concepciones filosóficas de WITTGENSTEIN servían mejor que otras al propósito de combatir la idea de que el sentido de las palabras procede de conceptos previos que residen en la mente, limitándose el lenguaje a expresarlo con mayor o menor fortuna. Frente a esa concepción cartesiana de la mente que enturbia y desfigura el significado, el filósofo austriaco niega la existencia de un significado previo al uso. El significado es el uso de las palabras en determinados contextos de acciones y situaciones —los juegos de lenguaje— que nos permiten a todos objetivar lo que las palabras dicen. No hay, pues, ninguna ciencia que pueda sobreponerse a lo que dice la ley, la cual, a su vez, no puede pasar por alto los principios y derechos que la Constitución proclama. Por su parte, la afirmación de esos derechos remite al pensamiento de la Ilustración y ahí VIVES ancla sus cavilaciones a las que hiciera el filósofo que mejor ha resumido y expresado ese pensamiento: KANT. La concepción del Derecho de KANT, como muy bien ha expuesto JIMÉNEZ REDONDO en una interesante polémica con ATIENZA3, da cuenta sobrada del Derecho de las democracias liberales y, en absoluto, excluye los derechos sociales, que no son sino ingredientes del derecho de libertad. Precisamente a KANT se dedica el penúltimo de los artí3

El debate tiene su origen en el monográfico “Sobre el concepto de persona”, publicado en Teoría & Derecho, nº 14/2013, dirigido por Manuel ATIENZA y Juan RUÍZ MANERO. En la “Presentación”, ATIENZA, a raíz del artículo de JIMÉNEZ REDONDO “El hombre como fin en sí: una aproximación kantiana a la idea de persona”, lanza las cuatro preguntas siguientes: 1) ¿Da cuenta realmente la noción de Derecho de KANT de lo que son los sistemas jurídicos constitucionales?; 2) ¿No supone esa interpretación kantiana quedar anclados en el modelo de Estado liberal de derecho?; 3) ¿Es compatible renunciar a que el Derecho se ocupe del bienestar ajeno con la idea de los derechos sociales?”; 4) “¿Puede entonces considerarse la idea kantiana de persona y de dignidad como base de todos los derechos humanos?”. JIMÉNEZ REDONDO da cumplida respuesta a estas cuatro preguntas en esta misma obra, en su respuesta a la ponencia de VIVES que lleva por título “La teoría de la justícia de J. RAWLS revisitada: defensa del liberalismo político”


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culos que aquí se recogen. En ese trabajo, VIVES reivindica la vuelta a la concepción kantiana del Derecho y del delito —no así de la pena— que sitúa la igual libertad de todos en el centro de su sistema y hace de ella la esencia misma del Derecho. Tanto es así que KANT sostiene que de las libertades políticas depende la existencia misma de la razón. Con ello, decía VIVES en el “II Congreso Ibero-americano de Filosofía del Lenguaje y Derecho penal”4, “Las libertades políticas pasan así, de ser un mero acontecimiento histórico a convertirse en condiciones de la existencia de la razón. Creo que esa fundamentación basta para configurarlas como elemento esencial del significado correcto de las palabras en que se expresan las normas jurídicas. Las Constituciones, al situarlas por encima de las leyes, no hacen, pues, más que poner el sistema jurídico bajo una exigencia de racionalidad”.

Es decir, no es ya que la razón presuponga la libertad trascendental, que la presupone, sino que precisa también para poder desarrollarse un grado suficiente de libertad política. Por eso, sólo los sistemas jurídicos que maximalizan las libertades democráticas son los únicos que representan un pleno desarrollo de la razón.

3. LA INSISTENCIA EN EL LENGUAJE ES LA INSISTENCIA EN LA LIBERTAD Cuando VIVES propone entender el sentido como significado lingüístico, lo que pretende es situar en el núcleo del sistema penal el lenguaje, que es aquello en lo que los hombres coincidimos y nos permite entendernos porque concordamos en una forma de vida que nos hace iguales. Ese debiera ser el principal objetivo de la dogmática: lograr un ajuste lo más perfecto posible entre las palabras de la ley y las acciones a las que se aplican. Ese es, sin embargo, el punto de partida en el que aquella fracasa. No sólo no estamos contribuyendo a una formulación, interpretación y aplicación de las leyes penales 4

El Congreso se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia los días 27 y 28 de septiembre de 2018. Las actas del mismo se han publicado bajo coordinación de José Luis GONZÁLEZ CUSSAC, con el título Lenguaje y dogmática penal, Tirant lo Blanch, Valencia 2019.


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más segura y previsible, sino que, en muchos casos, hemos aumentado la confusión, vinculando la determinación del significado de las palabras de la ley a esquemas conceptuales que varían de autor a autor y que, incluso, se contraponen, lo cual dificulta el entendimiento de aquella y aboca a la imprevisibilidad de sus consecuencias. Ese es el resultado de recurrir a un “lenguaje” pretendidamente superior, que se superpone a lo que dice la ley, de modo tal que una norma redactada en lenguaje común pasa a ser leída en “lenguaje” dogmático, esto es, con arreglo a las diversas opiniones que las distintas escuelas sostienen en materia de autoría, omisión, causalidad, etc. Resulta, sin embargo, que el consenso no es fácil cuando se trata de opiniones. La concordancia es posible en el lenguaje, más difícil es en las opiniones. Así pues, pese a las zonas de penumbra que indiscutiblemente tiene, carece de sentido desplazar la concordancia en el lenguaje por la discordancia en las opiniones. Es imprescindible subrayarlo, porque si resulta que las acciones tienen un sentido independiente del lenguaje, entonces cualquier intérprete puede situarse por encima de la ley y de la Constitución. El ius puniendi podría ejercerse marginando los derechos fundamentales que la Constitución reconoce en tanto que ese ejercicio sea visto como correcto por quienes lo ejercen. Esto es lo verdaderamente grave de las pretensiones dogmáticas de conceptualización: sus consecuencias en las vidas de las gentes. Tomás VIVES se inició en el mundo del Derecho como fiscal y en el orden de sus preocupaciones jurídicas ocupa un lugar preferente la suerte que el reo pueda correr en el proceso penal. Por el contrario, muchas de nuestras construcciones conceptuales abandonan el caso concreto y los problemas de justicia cotidianos pasan a un segundo término. Cuando esto ocurre en los tribunales y sus decisiones no son fáciles de predecir ni desde los razonamientos dogmáticos, ni tampoco desde los precedentes jurisprudenciales, el problema se torna trágico para el que lo padece. Y cada vez sucede con mayor frecuencia. La proliferación de teorías ha dado como fruto una jurisprudencia cambiante que, en muchas ocasiones, se sirve de los planteamientos doctrinales como simples disfraces de una decisión previa. El laberinto en que se encuentran la causalidad o la comisión por omisión son dos buenos ejemplos de cuanto digo.


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El profesor VIVES ha abordado en diferentes lugares la problemática de la causalidad en el sistema penal. Me limito aquí a extraer algunos párrafos que me parecen especialmente clarificadores: La idea de que, en el ámbito de la causalidad, es preciso reducir las diferencias a un concepto unitario y la de que ese concepto es, además, el único correcto, es moderna y guarda relación con el análisis «lógico» de la causalidad. (…). Es Mill, no Hume, quien concibe la causalidad como una relación lógica entre hechos del mundo y, consiguientemente, la causa en términos condicionales. Desde este punto de partida, puesto que toda explicación puede adoptar la estructura lógica de los condicionales, el concepto de causa se torna homogéneo y omnicomprensivo: ya no cabe hablar de un concepto amplio y otro estricto, ni de usos propios e impropios. (…)”; pero “al unificar bajo un concepto unitario y formal cosas muy distintas, al unir lógicamente lo que es independiente y diverso, produce una distorsión «gramatical» de tal naturaleza que aboca, directamente, al absurdo. Pues es imposible —gramaticalmente imposible— proceder del mismo modo lógico con toda clase de enunciados causales”5.

La doctrina de la imputación objetiva no se salva tampoco de esa ilusión causal, pues sigue aferrada a la concepción “lógica” o científica de la causalidad y, por ende, la entiende como una categoría unitaria y la concibe de manera uniforme. Pero, además, como señala VIVES: “El segundo problema es de orden gramatical (…) Hay una especie de «imputacionismo» universal para el que toda explicación y todo modo de comprender se reduce a imputar Pero, esa forma de usar el lenguaje se basa en una «superstición» —no en un «error»— producida por ilusiones gramaticales. Lo que quiero decir con eso es que está inscrita en las pautas de lo que entendemos por saber la idea de que reconducir nuestros conocimientos a un paradigma o a un concepto unitario es preferible a reunirlos de modo más vago e impreciso, operando con analogías, parentescos, aires de familia, etc. Y, cuando tratamos de explicar físicamente el mundo puede que eso sea así (…); pero, cuando de temas sociales y jurídicos se trata, la generalidad tiene un límite y la reducción, por consiguiente, también. Las ilusiones de la doctrina de la imputación objetiva son, desde luego, ilusiones de reducción y, al menos aparentemente, no tanto de generalidad (en el sentido de uniformidad). Sin embargo, unas y otras se hallan estrechamente implicadas. Y, así, cuando se funden cosas muy distintas en una categoría única, aunque se tenga conciencia de la diversidad, acaban

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Fundamentos…, 2ª ed., págs. 312 y 313.


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María Luisa Cuerda Arnau extrayéndose consecuencias homogéneas a partir del carácter unitario del término utilizado. Y eso puede ocurrir, no sólo respecto a la imputación objetiva globalmente considerada, sino respecto a ciertos momentos internos de la doctrina, como, v.g., el riesgo permitido”6.

En efecto, como VIVES ha subrayado tantas veces, de lo que se trata es de saber cuándo podemos declarar probado que un proceso determinado es, por ejemplo, inscribible en la acción de matar, de modo que, a la postre, “la imputación objetiva se “disuelve” en las concretas interpretaciones de los distintos tipos de la Parte Especial”7. No es eso, sin embargo, lo que ocurre cuando la jurisprudencia recurre a la teoría de la imputación objetiva prescindiendo del contenido jurídicamente relevante en una concreta configuración típica. Un caso que trajo a colación en un seminario la profesora GÓRRIZ ROYO puede ilustrar esta cuestión. Se trata de la STS 444/2007, de 16 de mayo (Tol 1092892), que, entre otros, declaró probados los siguientes hechos: “D.ª Silvia y D. Cosme contrajeron matrimonio en Nigeria en 1992, que tenían en común una hija (Esperanza) y residían los tres en Bilbao desde el año 2000. En 2003, Dª. Silvia quedó embarazada, reprochándole su esposo, de forma constante y reiterada, que el hijo que esperaba no era suyo. Ante estos hechos, Silvia manifestó su deseo de irse del hogar y trasladarse a vivir fuera de España, por lo que Cosme le retiró el pasaporte y la documentación que le hubiera permitido salir del territorio español, guardándola de modo que su esposa no pudiera recuperarla, para impedir así, que Silvia dejara el domicilio. Además de ello, Cosme compareció en la embajada inglesa con el fin de evitar que se facilitara a su esposa cualquier documentación. En la tarde-noche del 2 de febrero de 2004, dos días después de agredir a su esposa, Cosme comenzó nuevamente a emitir toda clase de reproches a su esposa, (…) al tiempo que la encerró en el domicilio familiar. Cosme, luego de cerrar con llave la puerta de salida del hogar, se guardó todos los juegos de llaves existentes en la casa. Debido a los reproches, D.ª Silvia, en determinado momento escribió una nota en la que consignó: «…Ayuda mí… (por tres veces)… por favor llame mi policia, mi marido queria mata mí con cuncillo…por favor ayuda mi…» y a continuación escribió la dirección y piso en que vivían Pero Silvia no consiguió que esa nota saliera del domicilio. Esa misma noche D. Cosme acometió físicamente a su esposa, sangrando Dª Silvia abundantemente por todo lo cual, atemorizada porque su esposo pudiera acabar con su vida y la del 6 7

Fundamentos…, 2ª ed., págs. 316 y 317. Fundamentos…, 2ª ed., pág. 320.


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feto que portaba en sí, Silvia quiso poner fin a la situación, escapándose del domicilio, sin que viera más posibilidades para ello, que la de hacerlo por alguna de las ventanas, lo que intentó en un instante en que D. Cosme la dejó sola, colocándose sobre el alfeizar de la ventana del W.C. para, desde allí, alcanzar algún otro lugar del que escapar. Pero debido al peso de ella y de su estado avanzado de gestación (ocho meses) cayó, falleciendo como consecuencia de la caída a la calle, tanto Silvia como el bebé que portaba. Resulta probado que Silvia había consumido cocaína así como que D. Cosme fue consciente, en todo momento, de la situación de desesperación en la que había colocado a su esposa, y de que ella quería escapar de la casa de cualquier modo.”

La sentencia de instancia no encontró problema alguno en considerar que la causa del resultado de muerte de la mujer y del niño que esperaba fue la conducta del acusado, quien, por consiguiente, resultó condenado, además de como autor de un delito de coacciones y otro de detención ilegal, como autor de los delitos de homicidio y aborto dolosos. El fundamento jurídico 6º de la SAP Vizcaya de 29 de junio de 2006 dice así: “La doctrina establece tres elementos imprescindibles para la aplicación de la teoría de la imputación objetiva. Además de la causalidad (en algunos casos incluso sin ella) ha de haberse constatado: a) la conducta del «imputado» ha de ser objetivamente contraria al fin de la norma violada; b) debe entrañar un peligro cierto, es decir, genera un riesgo socialmente no permitido para el bien jurídico tutelado; c) la lesión del bien jurídico se ha producido como consecuencia de esa conducta contraria a derecho”.

Por su parte, el Tribunal Supremo confirma en ese punto la sentencia porque ve claro que “la imputación objetiva ha de ser afirmada” ya que “la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal”.

La profesora GÓRRIZ dedicó un comentario crítico al caso y a lo que ella dice me remito8. A los delitos que indiscutiblemente cometió 8

Vid. en CUERDA ARNAU, Mª L (dir.)/ FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A. (coord..), Vistas Penales Casos Resueltos y guías de actuación en Sala, 3ª Ed., Tirant lo Blanch,


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el acusado, tal vez9, podría haberse sumado el de omisión del deber de socorro; pero decir que el acusado mató o interrumpió el embarazo resulta contrario al uso común del lenguaje y destroza la tipicidad. Desafortunadamente, tenían razón SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ cuando ya en 1996 ponían de manifiesto la buena acogida que la jurisprudencia había deparado a la teoría de la imputación objetiva, si bien creo que el asunto que acabamos de relatar es un inmejorable ejemplo para cuestionar que —como nuestros colegas afirman— esa teoría haya sido la que ha permitido a nuestros tribunales afrontar con rigor la solución de determinadas constelaciones de casos10. Por su parte, el tratamiento jurídico que el Tribunal Supremo depara a la comisión por omisión es también un excelente ejemplo de lo dicho. En el libro homenaje a mi maestro11 puse de manifiesto cómo doctrina y jurisprudencia traspasan con demasiada frecuencia los límites constitucionales de la comisión por omisión cuando se imputan como propios hechos que son de otros y en los que, a lo sumo, sólo cabría responder —previa prueba de la culpabilidad— por una participación omisiva en el resultado causado por un tercero. Las sentencias que seguían tan criticable tendencia proliferaron y a su detenido análisis dediqué otro traValencia, 2017, págs. 90 a 96. En el apartado de hechos consta que “fue consciente, en todo momento, de la situación de desesperación en la que había colocado a su esposa, y de que ella quería escapar de la casa de cualquier modo”. Por su parte, en el fundamento jurídico 3º se consigna que “la vió asomada a la ventana del cuarto de baño; que después se calmaron, pero, posteriormente, la encontró entre la ventana del baño y de la cocina, encogida junto a la fachada hasta que cayó”. Ignoramos si, además de ser consciente de la situación de desamparo, existia la posibilidad real de auxiliar o si, al menos, intento disuadirla. Ambos datos son determinantes y para que prosperase la acusación exigirían ser probados. 10 Vid. Estudio preliminar a la obra de JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción de CANCIO, Civitas, Madrid, 1996). 11 “Límites constitucionales a la comisión por omisión” en CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC/ORTS BERENGUER (dir.), Constitución, Derechos fundamentales y Sistema penal,T. I,Tirant lo Blanch, págs. 415 a 436.Aunque desde una perspectiva parcialmente distinta, también se manifestaba muy crítica con la deriva jurisprudencial HUERTA TOCILDO en el LH a Emilio Octavio de Toledo, “La regulación de la comisión por omisión en el art. 11 CP”, Derecho penal para un Estado social y democrático de Derecho, Servicio de publicaciones de la UCM, Madrid, 2016, págs. 137 a 156. 9

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