1_9788498765748 by Editorial Tirant Lo Blanch

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Contenido de la obra: Doctrina, Legislación básica, Jurisprudencia, Formularios y Bibliografía

SERGIO VÁZQUEZ BARROS Abogado

Valencia, 2009 tirant lo b anch

Copyright ® 2009 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 2615 - 2009 I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 574 - 8 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media, S.L. Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/politicas.htm nuestro Procedimiento de quejas.

A Josefa PanadĂŠs Sendra, mi querida y recordada, abuela materna.

Índice General de la Obra Abreviaturas ……………………………………………………………………………………

DOCTRINA §1.

MÉDICOS: cuestiones generales ………………………………………………… 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Naturaleza de su obligación ………………………………………………… Su actuación: lex artis ad hoc ……………………………………………… Deberes ………………………………………………………………………… Responsabilidad ……………………………………………………………… Obligaciones de medios y obligaciones de resultado ………………… Diagnóstico ……………………………………………………………………… Diagnóstico erróneo. Resultado desproporcionado ………………… Informes sobre capacidad de testar ……………………………………… Incompatibilidad de su ejercicio profesional …………………………

19 24 31 35 38 47 49 53 54

RELACIÓN MÉDICO-PACIENTE …………………………………………………

1. Relación contractual ………………………………………………………… 2. Relación extracontractual …………………………………………………… 3. Naturaleza contractual ……………………………………………………… A) Contrato de mandato ……………………………………………………… B) Comisión civil ……………………………………………………………… C) Contrato innominado atípico …………………………………………… D) Contrato de trabajo ………………………………………………………… 4. Calificación de arrendamiento la relación médico-paciente ……… A) Arrendamiento de servicios ……………………………………………… B) Arrendamiento de obra …………………………………………………… C) Arrendamiento de empresa ………………………………………………

55 65 67 67 72 73 76 77 77 83 87

PACIENTE ……………………………………………………………………………

1. Capacidad ……………………………………………………………………… 2. Consentimiento ………………………………………………………………… A) Necesidad de prestarlo …………………………………………………… B) Excepciones ………………………………………………………………… C) Requisitos …………………………………………………………………… D) Prueba ………………………………………………………………………… 3. Consentimiento del médico …………………………………………………

89 90 90 91 98 104 106

§4.

SECRETO PROFESIONAL …………………………………………………………

109

§5.

DEBER DE INFORMACIÓN ………………………………………………………

119

A) Conocimientos médicos necesarios ………………………………………

129

§2.

§3.

ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA

B) C) D) E) F) §6.

Contar con los medios técnicos adecuados …………………………… Consejo y asistencia profesional ………………………………………… Expedición de informes, certificados y recetas ………………………… Necesaria actuación médica ……………………………………………… Aptitud diligente en su actuar profesional ………………………………

130 130 131 132 133

CONSENTIMIENTO INFORMADO ………………………………………………

135

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. §7.

§8.

Apuntes previos ………………………………………………………………… Concepto ………………………………………………………………………… Regulación legal ……………………………………………………………… Sujetos afectos a la información y consentimiento …………………… Elementos de la información ……………………………………………… Información inexistente o defectuosa …………………………………… Voluntades anticipadas ……………………………………………………… Efectos …………………………………………………………………………… Prueba ……………………………………………………………………………

135 136 138 140 143 148 153 156 160

ESPECIALIDADES y cuestiones hospitalarias ………………………………

163

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Anestesista ……………………………………………………………………… Ginecólogos …………………………………………………………………… Odontólogos …………………………………………………………………… Psiquiatras ……………………………………………………………………… Oftalmólogos …………………………………………………………………… Radiólogos ……………………………………………………………………… Cirugía general ………………………………………………………………… Análisis clínicos………………………………………………………………… Protésicos dentales …………………………………………………………… Cirugía estética ………………………………………………………………… Hospitales-Centros Sanitarios ……………………………………………… Urgencias …………………………………………………………………………

163 169 170 173 177 178 180 184 185 187 190 194

RESPONSABILIDAD MÉDICA (parte general) ………………………………

195

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. §9.

Apuntes previos ………………………………………………………………… Requisitos de la responsabilidad civil …………………………………… Responsabilidad civil y penal ……………………………………………… Responsabilidad contractual y extracontractual ……………………… Responsabilidad objetiva …………………………………………………… Obligaciones solidarias y mancomunadas ……………………………… Cláusulas convencionales sobre responsabilidad ……………………… Error médico: diagnóstico……………………………………………………

195 201 209 213 222 231 240 246

RESPONSABILIDAD MÉDICA (parte especial) ………………………………

251

I. La culpa 1. Apuntes previos ………………………………………………………………… 2. Concepto. Requisitos …………………………………………………………

251 255

ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Dolo, culpa lata y culpa levísima ………………………………………… Efectos del dolo y de la culpa ……………………………………………… La Culpa médica ……………………………………………………………… Responsabilidad dimanante de la acción de un tercero …………… Presunción de culpa ………………………………………………………… Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ………………………………………………………………

11 258 266 268 272 275 281

II. El daño 1. Apuntes previos ………………………………………………………………… 2. Requisitos ……………………………………………………………………… A) Certeza en la producción del evento dañoso …………………………… B) Daño sufrido por quien lo reclama ……………………………………… 3. Daño material (patrimonial) ……………………………………………… A) Daño emergente …………………………………………………………… B) Lucro cesante ……………………………………………………………… 4. Daños no patrimoniales (morales) ………………………………………… 5. Daño corporal ………………………………………………………………… 6. Reparación del daño ………………………………………………………… 7. Compensación del daño con el beneficio………………………………… 8. Relación del daño con la causalidad ………………………………………

287 290 290 292 293 294 295 297 301 304 308 309

§10. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ……………………………………………………

313

1. 2. 3. 4.

Apuntes previos ………………………………………………………………… Distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales ………………… Teoría de la “compensación de culpas” ………………………………… Grado de culpa y relación de causalidad …………………………………

313 323 328 330

§11. CONDUCTA ANTIJURÍDICA O ILÍCITA DEL AGENTE ……………………

335

§12. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD …………………………………………

341

1. Apuntes previos ………………………………………………………………… 2. La regla res ipsa loquitur …………………………………………………… 3. Caso fortuito y fuerza mayor ………………………………………………

341 343 348

§13. RECLAMACIÓN CIVIL DE LOS DAÑOS ………………………………………

359

1. Vía extrajudicial ……………………………………………………………… 2. Vía arbitraje …………………………………………………………………… 3. Vía judicial (civil) ……………………………………………………………… A) Apuntes previos …………………………………………………………… B) Problemática jurisdiccional ……………………………………………… C) Competencia ………………………………………………………………… D) Acumulación de acciones ………………………………………………… E) Acumulación de procesos ………………………………………………… F) Legitimación ………………………………………………………………… a) Legitimación activa ……………………………………………………

359 365 368 368 371 375 379 382 387 389

ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA

b) Legitimación pasiva …………………………………………………… c) Litisconsorcio pasivo necesario ……………………………………… 4. Prueba …………………………………………………………………………… A) Documental ………………………………………………………………… a) Apuntes previos ………………………………………………………… b) Historial clínico ………………………………………………………… c) Informes ………………………………………………………………… B) Pericial ……………………………………………………………………… a) Apuntes previos ………………………………………………………… b) Aportación junto con la demanda o su contestación …………… c) Aportación ulterior a la demanda o contestación ………………… d) Práctica pericial por decisión del Tribunal ………………………… e) Pericial a instancia del beneficiario de Justicia Gratuita ………… f) Pericial a instancia de parte ………………………………………… g) Designación, aceptación y nombramiento de Peritos …………… h) Procedimiento para la designación de Perito ……………………… C) Testifica ……………………………………………………………………… D) Presunciones ………………………………………………………………… a) Presunciones legales …………………………………………………… b) Presunciones judiciales ……………………………………………… 5. Recursos y ejecución ………………………………………………………… 6. Costas ……………………………………………………………………………

400 401 409 410 410 415 418 419 419 421 425 426 427 427 429 430 432 435 436 440 444 463

LEGISLACIÓN BÁSICA 1. La Constitución Española de 1978 (parcial) …………………………… 2. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ……………………… 3. Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen … 4. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica …………………………… 5. Real Decreto Ley 63/1995, de 20 de enero, sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud (este Real Decreto Ley, salvo la Disposición Adicional Cuarta, fue derogado por el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, hasta tanto se desarrolle el contenido relativo al servicio de atención sociosanitario) ……………… 6. Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su actualización (la corrección de errores de esta norma deberá verse en el Boletín Oficial del Estado de 20 octubre de 2006) ……………………………………………………………………………… 7. Código Civil (parcial) ………………………………………………………… 8. Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio (parcial) …… 9. Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, de 7 de enero (parcial) ………

467 473 511

517

529

541 599 623 637

ÍNDICE GENERAL DE LA OBRA

FORMULARIOS JUDICIALES 1. Demanda de juicio civil ordinario ………………………………………… 2. Aportación de dictamen pericial después de contestada la demanda ………………………………………………………………………………… 3. Solicitud de práctica de prueba anticipada …………………………… 4. Anuncio de dictámen pericial médico aún no emitido ……………… 5. Interposición de recurso de reposición ………………………………… 6. Sollicitud de subsanación o complemento de auto o sentencia …… 7. Anuncio de recurso de apelación ………………………………………… 8. Recurso de apelación ………………………………………………………… 9. Anuncio de recurso extraordinario por infracción procesal ……… 10. Anuncio de recurso de queja ……………………………………………… 11. Recurso de queja ……………………………………………………………… 12. Recurso extraordinario por infracción procesal ……………………… 13. Anuncio de recurso de casación …………………………………………… 14. Recurso de casación …………………………………………………………

679 682 683 684 685 686 687 688 690 691 692 693 694 695

JURISPRUDENCIA SENTENCIAS: Índice Alfabético ………………………………………………… RESUMEN SE SENTENCIAS: Contenido ………………………………………

699 709

Bibliografía ……………………………………………………………………………………

885

Abreviaturas AN AP art./arts. BOE cap. CC CP DGRN E. de M. L. LO LOPJ LSS MF OM párr. Rs/Rss RD R.Legisl. R. D. Ley Regl. S/Ss SS. ss. Secc. Tit. TC TS

Audiencia Nacional Audiencia Provincial artículos (s) Boletín Oficial del Estado capítulo Código Civil Código Penal Dirección General de los Registros y del Notariado Exposición de Motivos Ley Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley General de Seguridad Social Ministerio fiscal Orden Ministerial párrafo Resolución y/o resoluciones Real Decreto Real Decreto Legislativo Real Dcreto Ley Reglamento Sentencia/sentencias Seguridad social siguientes Sección Título Tribunal Constitucional Tribunal Supremo

CONTENIDO: §1. Médicos: cuestiones generales. §2. Relación médico-paciente. §3. Paciente. §4. Secreto profesional. §5. Deber de información. §6. Consentimiento informado. §7. Especialidades y cuestiones hospitalarias. §8. Responsabilidad médica (parte general). §9. Responsabilidad médica (parte especial). §10. Relación de causalidad. §11. Conducta antijurídica o ilícita del agente. §12. Prueba de la responsabilidad. §13. Reclamación civil de los daños.

D O C T R I N A

§1 MÉDICOS: cuestiones generales SUMARIO: 1. Natualeza de su obligación. 2. Su actuación: lex artis ad hoc. 3. Deberes. 4. Responsabilidad. 5. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado. 6. Diagnóstico. 7. Diagnóstico erróneo. Resultado desproporcionado. 8. Informes sobre capacidad de testar. 9. Incompatibilidad de su ejercicio profesional.

1. NATURALEZA DE SU OBLIGACIÓN Debemos partir de la consideración de que, la obligación del médico no es la de obtener un resultado (la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado; lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta; es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de la obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, por contra, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento. Una jurisprudencia reiterada la subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtengan. Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico.

SERGIO VÁZQUEZ BARROS

Así las cosas tenemos que la relación contractual entre un médico y un paciente, conforme lo establece el art. 1254 CC, no representa una obligación de resultado, sino de medios, en cuanto a que lo que el facultativo se sujeta y obliga no es a proporcionar y asegurar la sanidad del enfermo, como algo de su libre disposición, sino a facilitar al paciente todos los cuidados, asistencias y actividades precisas, según el estado de la ciencia, para cooperar a su restablecimiento; es decir, no se pacta salud y sí la procura de la misma y la aportación de los medios necesarios para su recuperación, siendo el resultado incierto, al debatirse entre la vida, peor vida o la muerte. Por otra parte, la forma del contrato no exige una especial solemnidad y son de aplicación cumpliéndose los requisitos del art. 1261 CC, los preceptos de los arts. 1254 y 1258 del mismo texto legal. Recordando el contenido del art. 1258 CC, éste dispone expresamente que: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley”. Así tenemos en relación con este precepto que, el principio recto en materia de perfeccionamiento contractual, es el acuerdo de voluntades, que admite excepciones y de modo pleno en los contratos reales, que se perfeccionan tras el acuerdo de voluntades con la entrega de la cosa objeto de la contraprestación. Rigiendo el principio consensual por sobre el real, si el contrato no exige por su especialidad alguna formalidad como puede ser la escritura, poco importa el momento en que se formaliza la instrumentalización del acuerdo, porque en tal caso dicho documento no tendrá otra finalidad jurídica que la de probar ese pacto. En este sentido, lo normal es que se produzca en un mismo acto el acuerdo definitivo de voluntades y la firma del documento que servirá de prueba. El Código Civil da en los artículos siguientes algunas reglas aplicables a casos especiales, como el de contratación a distancia cuando la oferta y la aceptación se producen en sitios distintos. La prevención legal de que los contratos una vez perfeccionados obligan a lo expresamente pactado como también a todas sus consecuencias que por ley, usos y buena fe sean apropiados a su naturaleza, tiene la virtud de evitar que las partes pretendan eludir el cumplimiento de las llamadas consecuencias necesarias u obligaciones secundarias de toda obligación, nada más que por haberse omitido su mención. Ello así, porque sería fatigoso tener que hacer una referencia expresa de todas y cada una de tales consecuencias que necesariamente derivan de cada obligación. Por su parte el art. 1261 CC dispone expresamente que: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los con-

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS

tratantes; 2. Objeto que sea materia del contrato; y, 3. Causa de la obligación que se establezca”. Así tenemos que del clásico trío: consentimiento, objeto y causa, como elementos esenciales de todo contrato, es menester agregar la forma, en aquellos en los que el cumplimiento de ciertas ritualidades (generalmente la escritura) conforman el perfeccionamiento del contrato, como es el caso de las donaciones (art. 633 CC). El consentimiento es el resultado de la acción de consentir, entendida como sentimiento común o “sentir-con-otro”, lo que deviene de una serie de fenómenos psíquicos que se inician con la propia e intransferible decisión íntima de la parte contratante, su propia y personal intención dirigida al logro de propósitos (pactar de ese modo por creer que así se perjudica a la otra parte, por ejemplo), pasando por la declaración de voluntad de querer contratar y hacerlo en los términos acordados o discutidos, y concluyendo con admisión de la declaración del otro para configurar de ese modo el verdadero consentimiento contractual o voluntad común de cerrar ese trato en esas condiciones. El consentimiento así entendido vale tanto como querer lo que se impone al otro cuanto a admitir lo que el otro nos impone. De un punto de vista más formal, puede decirse que el consentimiento es tanto como aceptar lo que la otra parte propone y que, para que se perfeccione el contrato, es necesario que la otra parte acepte a su vez lo que nosotros le proponemos. Esto, sin embargo sí que aparece claro en los contratos celebrados a distancia, en los que la oferta y la aceptación, con o sin contraoferta, se deben intercambiar en momentos distintos acaecidos con solución de continuidad. El objeto del contrato, conforme a las disposiciones del Código Civil, puede ser toda cosa presente o futura, propia o ajena, siempre que no esté fuera del comercio, y los servicios que no sean contrarios a las leyes y buenas costumbre, en tanto que prestaciones de hacer (arts. 1254 y 1271 CC). Pero esta indicación es incompleta, ya que los hombres suelen con su imaginación llegar a obligarse describiendo objetos muy peculiares. Sin llegar a tales extremos, cabe recordar un contrato nada singular, que consiste en hacerse cargo de una deuda y cuyo objeto ni es una cosa ni es un servicio. Otro tanto puede decirse del contrato de sociedad. Por ello es que puede decirse que el objeto del contrato, en sentido general, es la prestación a que las partes se someten (doctrina alemana), o, si se quiere, los intereses, que el negocio jurídico está llamado a reglamentar (doctrina italiana). Desde el punto de vista de la doctrina científica española se ha dicho que el objeto del contrato es un bien susceptible de valoración económica que corresponde a un interés de los contratantes (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN). En este orden de ideas se ha dicho que el objeto del contrato no es una parte del contrato, sino algo sobre lo que recae; así, la compraventa sería el contrato que

SERGIO VÁZQUEZ BARROS

recae, según se entienda, o sobre la cosa vendida o sobre el precio, o sobre la prestación consistente en entregar una y otro, o sobre las relaciones o intereses recíprocos que los contratantes establecen regulándolos (ALBADALEJO). Por último cabe indicar que la causa del contrato es el propósito de lograr un determinado resultado, que puede o no corresponder a los resultados que han sido determinados por el legislador; de todos modos, la causa de los contratos no ha de ser siempre la misma para todos, ya que no todos tienen la misma especificidad, de lo que se deduce que si la causa de un contrato oneroso es la finalidad de lucro, en los gratuitos será la intención de beneficiar. Lo importante es no confundir la causa del contrato con la de la obligación surgida de él. Para concluir con el tratamiento de este apartado, debemos hacer referencia a los citados arts. 1254 y 1271 CC; así, el art. 1254 CC, dispone expresamente que: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Por consiguiente se puede afirmar sin ningún género de dudas que, el Código no define lo que es el contrato, sino que indica su materialidad jurídica, o lo incluye entre las fuentes de las obligaciones (como lo recoge el art. 1089), o le da fuerza de ley para las partes (como lo regula el art. 1089). Por lo tanto se puede sostener que las notas distintivas de todo contrato son el consentimiento acordado por dos o más personas y que está dirigido a crear obligaciones entre ellas, lo que constituiría el concepto de contrato en sentido estricto, agregándosele la posibilidad de modificar o extinguir las obligaciones, y por oposición al concepto amplio en el que cabe decir que contrato es este acuerdo de voluntades para regular cualquier clase de cuestión, del que se pueden derivar efectos jurídicos variados. Así pues, según este precepto, el contrato sólo ha sido tenido en cuenta como fuente de obligaciones (art. 1089), toda vez que el legislador utiliza la expresión “consiente en obligarse”. Se puede decir que el objeto de los contrato ha sido reducido en este precepto a las prestaciones positivas de dar y hacer, habiéndose omitido la negativa de comprometerse a no hacer que, naturalmente, debe considerar incluida porque también puede ser objeto de un contrato quedando también omitidas otras modalidades, como el objeto de un contrato de sociedad, o el de comprometerse al pago de una deuda ajena, que no constituyen prestaciones de dar o satisfacción de un servicio. Porque todo parece indicar que en este artículo se confunde el objeto con el objeto de la obligación que lo genera y, como ya indicamos anteriormente, una cosa es la causa del contrato y, otra muy distinta, las prestaciones de las partes. Por su parte, el art. 1271 CC, en sus apartados 1º y 2º, dispone expresamente que: Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del