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Germán Sucar

DERECHO Y VERDAD

Vol. I Introducción

Vol. II Genealogia(s)

Vol. III Concepciones

Vol. IV Problemas

Los debates acerca del derecho y la verdad en la iusfilosofía contemporánea pueden agruparse en tres grandes interrogantes. El primero es relativo a la verdad del derecho: ¿son las normas jurídicas (o morales) en algún sentido susceptibles de ser calificadas como verdaderas o falsas? ¿En qué consistiría su verdad? El segundo es relativo a la verdad en el derecho: ¿en el ámbito institucional, paradigmáticamente en los procesos jurisdiccionales, es la verdad uno de los objetivos centrales? ¿Cuál es, en su caso, su relación con los otros objetivos del proceso? ¿Los órganos jurisdiccionales realizan, con relación a la fijación de los hechos y a la determinación del derecho, meramente una tarea práctico-normativa o también una tarea cognoscitiva y, más específicamente, es posible predicar verdad o falsedad de los enunciados relativos a la quaestio facti así como a la quaestio iuris? ¿Son estas dos últimas cuestiones separables? El tercero es relativo a la verdad sobre el derecho: ¿nos provee la “ciencia jurídica” de información verdadera acerca de lo que el derecho establece? ¿Pueden ser consideradas verdaderas o falsas las teorías generales acerca de la naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico? ¿Hasta qué punto este último tipo de teorías condiciona la identificación de las condiciones de verdad de los enunciados de la «ciencia jurídica»? Los autores de este volumen –líderes académicos en la teoría del derecho en sus diversas especialidades– abordan éstas y muchas otras cuestiones claves, defendiendo posturas variadas y originales.

teoría

DERECHO Y VERDAD IV Problemas

Jorge Cerdio

Eds.

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GERMÁN SUCAR DERECHO Y VERDAD IV JORGE CERDIO HERRÁN Problemas

Obvia e inasible a la vez, como los términos que la constituyen, las relaciones entre derecho y verdad son paradójicas. Porque las formas del derecho son heterogéneas, nuestras figuras de la verdad, múltiples. Construir una problemática sobre la base de los elementos críticos provenientes de diferentes disciplinas y desde distintas perspectivas, es vocación de esta empresa colectiva compuesta por cuatro volúmenes.

Abogado y doctor diplomado en la Universidad de Buenos Aires. Además de su tesis doctoral en el área de la filosofía del derecho, ha realizado un master de derecho penal y política criminal en Europa en la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne. Ex docente de la Universidad de Buenos Aires (Facultades de Derecho y Filosofía) y otras universidades argentinas y extranjeras (Cergy-Pontoise) en las materias Teoría General del Derecho, Derecho Penal Parte Especial, Metodología de la Disertación Jurídica, y Filosofía Contemporánea, actualmente es profesor visitante permanente del ITAM en las asignaturas Teoría del Derecho I y Metodología de la Disertación Jurídica. Es autor de libros y artículos publicados en Argentina, México, Canadá, España e Italia sobre temas de filosofía general, filosofía del derecho, derecho penal y derecho procesal penal. Entre sus principales publicaciones pueden mencionarse el Estudio preliminar y la edición de la polémica sobre El Nacimiento de la Tragedia de Friedrich Nietzsche, en El último Oficio de Nietzsche y La Polémica sobre el Nacimiento de la Tragedia. Escritos de Wilamowitz-Rohde-Wagner (Sudamericana, 1996), y Concepciones del derecho y de la verdad jurídica (Marcial Pons, 2008).

GERMÁN SUCAR JORGE CERDIO HERRÁN

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Licenciado en derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y Doctor diplomado en la Universidad de Buenos Aires. Es profesor numerario de tiempo completo en el Departamento Académico de Derecho del ITAM en donde imparte las materias de Teoría del Derecho I y II, Metodología de la Disertación Jurídica y Argumentación Jurídica. Es autor de libros y artículos en teoría y filosofía del derecho, entre los que destacan Teoría General del Derecho. Colección de análisis jurisprudencial (coautor) (2003), «Informática, lógica y derecho: el valor del método» (2007), «Medir la razonabilidad en las sentencias» (2013), «Razonar en lo jurídico y en lo moral. Dos razones, diferentes racionalidades» (2014). «Razonamiento jurídico y razonamiento moral. Una breve distinción» (2015).

DERECHO Y VERDAD Volumen IV. Problemas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y VERDAD Volumen IV. Problemas

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Germรกn Sucar y Jorge Cerdio Herrรกn

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio «¿Verdad o prueba?: el veredicto penal», con el gentil permiso de Springer Science+Business Media: International Journal for the Semiotics of Law, «Truth or Proof: The Criminal Veredict», vol. XI, n. 33,1998: 227-273, Bernard S. Jackson. «El problema de los hechos en la justificación de sentencias», con el gentil permiso del Instituto Tecnológico Autónomo de México: Isonomía, n. 38, abril de 2013: 13-34, Ricardo Caracciolo.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-122-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción. Problemas iusfilosóficos contemporáneos en torno a las relaciones entre derecho y verdad. Una cartografía de cuestiones y tentativas de solución........................................................... 9 Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán

I. PROBLEMAS DE LA VERDAD DEL DERECHO Semántica, metafísica y objetividad en el derecho............................ 597 Michael S. Moore

Normas verdaderas a la luz de la justificación axiológica de las normas.. 655 Marek Piechowiak

La verdad en el derecho........................................................... 683 Andrei Marmor

II. Problemas de la verdad en el derecho Interpretación jurídica sin verdad................................................ 721 Pierluigi Chiassoni

Una vez más sobre las ficciones jurídicas....................................... 761 Frederick Schauer

Verdad y proceso................................................................... 791 Michele Taruffo

El problema de los hechos en la justificación de sentencias................. 815 Ricardo Caracciolo

Tomarse la ratio de las diferencias en serio: el delincuente reincidente y el estándar de prueba, o el tratamiento diferenciado para los delincuentes reincidentes............................................................. 841 Larry Laudan

Índice

Cuatro problemas en torno a la relación entre prueba y verdad........... 863 Daniel González Lagier

¿Verdad o prueba?: el veredicto penal........................................... 909 Bernard. S. Jackson

Coherencia y verdad en el derecho.............................................. 973 Amalia Amaya

III. Problemas de la verdad sobre el derecho Juristenrecht........................................................................ 1007 Riccardo Guastini

Observaciones al ensayo de Riccardo Guastini cuyo título es «Juristenrecht»................................................................................. 1029 Ulises Schmill Ordóñez

Réplica al comentario crítico de Ulises Schmill a «Juristenrecht»......... 1035 Riccardo Guastini

Réplica a las observaciones de Riccardo Guastini............................. 1039 Ulises Schmill Ordóñez

La verdad en el derecho y la jurisprudencia................................... 1047 Ulises Schmill Ordóñez

Sobre los autores................................................................... 1063

Introducción. Problemas iusfilosóficos contemporáneos en torno a las relaciones entre derecho y verdad. Una cartografía de cuestiones y tentativas de solución* Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán Quizás no sea ocioso comenzar —haciendo justicia al título de este volumen IV de la presente obra colectiva internacional Derecho y verdad—, con la noción de problema. Partamos de su definición: un problema es una dificultad teórica o práctica cuya solución no está claramente definida. Un problema, por lo tanto, es un desafío a la comprensión o a la explicación, la cual debe ser vencida para alcanzar un resultado buscado, esto es, su solución. En efecto, todo problema abre un conjunto de alternativas, de manera que permite la anticipación de una solución tentativa, la cual debe ser probada a través de la observación, de un experimento o de un razonamiento. Los problemas pueden ser técnicos, científicos, o filosóficos. Aquí nos interesan los de este último tipo, respecto del cual Aristóteles *

Los editores de esta obra y autores de la presente introducción, Germán Sucar y Jorge Cerdio Herrán, son profesor por tiempo determinado, y profesor numerario de tiempo completo, del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), respectivamente. En dicha calidad agradecen al ITAM y al apoyo financiero otorgado por parte de la Asociación Mexicana de Cultura. Asimismo, expresan sus agradecimientos a la Biblioteca del ITAM, especialmente a Petra Hernández, por su valiosa colaboración en este proyecto de investigación.

Germán Sucar - Jorge Cerdio Herrán

ha afirmado que «es un procedimiento dialéctico que tiende a la elección o al rechazo, o también a la verdad o al conocimiento» (Tópicos, I, 11, 104 b). Los términos «elección» o «rechazo» se refieren a las alternativas de orden práctico; mientras que los de «verdad» y «conocimiento» aluden, en cambio, al plano teórico. Aristóteles ejemplifica su definición diciendo que si el placer es o no un bien, constituye un problema práctico, mientras que si el mundo es o no eterno, es un problema teórico (Tópicos, 104 b 8). No podemos adentrarnos aquí en el interrogante acerca de la existencia y naturaleza de los problemas filosóficos. Baste con advertir, en primer lugar, que mientras tradicionalmente se ha aceptado la existencia de problemas filosóficos, hay autores que han negado la existencia genuina de tales problemas. En segundo lugar, que aun cuando se acepte la existencia de problemas filosóficos se discute acerca de su naturaleza. Así, mientras para ciertos autores éstos poseen siempre la forma de una aporía fundamental esencialmente insoluble, para otros ésta es tan solo una de las formas (pero no la única) que pueden adoptar. En suma, la elucidación del concepto de problema filosófico resulta particularmente intrincada y podría considerársela un problema filosófico de primer rango muy vinculado a aquel de la determinación del concepto de filosofía y de su tarea. Por nuestra parte, sin poder justificar aquí nuestra posición, asumimos que sin descartar que haya pseudoproblemas filosóficos (esto es, aquellos que una vez desambiguados los términos en que ha sido formulado desaparecen) existen también problemas filosóficos genuinos a los que puede y debe intentarse darse una solución, aun si los medios para acreditarla no parecen ser (al menos siempre) infalibles o, al menos, que no es común lograr un consenso (a veces ni siquiera parcial) a su respecto. Establecido lo anterior, en el presente volumen nos conciernen fundamentalmente los problemas que la iusfilosofía contemporánea se plantea acerca de la relaciones entre derecho y verdad (y no los de la dogmática o la sociología jurídicas, etc.). Como hemos puesto de resalto en la introducción al volumen II de esta obra, tales problemas mantienen una relativa interdependencia con la historia y con

Introducción

las concepciones: los problemas (acerca del derecho y la verdad) poseen una historia, de modo que su planteamiento, formulación e intento de solución están asociados a ciertas concepciones, lo cual no obsta a que sea posible y, a veces, incluso necesario (en términos pragmáticos) concentrarse en cualquiera de estos tres ítems con relativa independencia de los otros dos. Tratándose de problemas (iusfilosóficos) contemporáneos, el énfasis está puesto en su planteamiento, formulación e intentos de solución contemporáneos. Ello no es obstáculo, como se verá, a que, en ciertas ocasiones, cuando nos ha parecido oportuno, se los haya contextualizado históricamente. Ello así, sobre todo, cuando hemos creído que el tratamiento contemporáneo de un problema puede dejar en la penumbra aspectos salientes de los fenómenos analizados, caer reducciones excesivas o en simplificaciones que se termina por olvidar que son tales; o también cuando se ha estimado de interés destacar los presupuestos o condicionamientos del tratamiento contemporáneo de un problema. Simétricamente, las principales concepciones que se dan cita en el volumen, asociadas a los problemas sobre las relaciones entre derecho y verdad, son contemporáneas: principalmente, la filosofía analítica, la semiótica, la hermenéutica, la nueva retórica y la epistemología; desde luego todas ellas poseen, de manera más directa o indirecta, raíces históricas y se hayan intrínsecamente ligadas a ciertos problemas (cuyo planteamiento, formulación e intentos de solución son variables históricamente). Ahora bien, los problemas iusfilosóficos contemporáneos acerca de las relaciones entre el derecho y la verdad se encuentran atravesados por dos grandes tipos de problemas: el problema acerca de la naturaleza del derecho y el problema acerca de la naturaleza del conocimiento jurídico. Indudablemente, todo ello encierra una enorme cantidad de subproblemas. Por ello todo intento serio de respuesta a los problemas que suscita la relación entre derecho y verdad exige, por una parte, una revisión crítica acerca de las diferentes teorías sobre la naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico, así como de la distinción de ciertos niveles de análisis y, por la otra, un examen de las diferentes teorías acerca de la verdad.

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En suma, dejando ahora de lado este segundo tópico, no es posible encarar nuestro cometido si no es sobre la base de un cierto modelo teórico acerca de la naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico. En este sentido y a los efectos expositivos, en la presente introducción adoptaremos como base de nuestras reflexiones un modelo teórico que denominamos positivismo normativista convencionalista1. El positivismo jurídico ha sido y es todavía objeto de una intensa discusión acerca de los rasgos que lo caracterizan. Por nuestra parte, éste será definido sobre la base de las siguientes dos tesis básicas (con sus correspondientes sub-tesis): i) la tesis de las fuentes sociales en su versión fuerte o excluyente, de acuerdo con la cual la existencia y el contenido del derecho depende exclusivamente de la existencia de hechos sociales. Esta tesis, a su vez, implica: a) la tesis de la no conexión identificatoria, es decir, que la identificación del derecho no presupone valoraciones morales (que impliquen que las normas morales formen parte del derecho, i.e. una conexión necesaria entre el derecho y la moral) y b) la tesis de los límites o de la discrecionalidad según la cual el derecho puede resultar indeterminado (como consecuencia de algún tipo de defecto en los hechos sociales que constituyen su fuente) de modo que cuando los tribunales resuelven cuestiones en tales circunstancias, inevitablemente, habrá creación de derecho, y si además esta creación de derecho no se basa en una interpretación (plausible) de otras normas jurídicas pertenecientes a sectores del ordenamiento jurídico diferentes a aquel que es indeterminado, sino en estándares distintos a aquellos que provienen de fuentes jurídicas válidas, entonces la decisión judicial se habrá basado (al menos parcialmente) en estándares de corte extrajurídico; y ii) la tesis espistémica de la neutralidad de conformidad con la cual es posible una aproximación teórica (i.e., descriptiva, explicativa y no evaluativa, valorativa o 1

Aquí debajo ofrecemos una presentación esquemática de esta concepción. Para una exposición detallada nos permitimos remitir a Sucar, 2008.

Introducción

justificatoria) objetiva o neutral (i.e., no participativa o comprometida) al fenómeno jurídico, de modo que la definición del concepto de derecho (en tanto institución social) y de los conceptos jurídicos tales como derecho subjetivo, obligación, potestad, etc., han de ser definidos mediante propiedades no evaluativas o valorativas y sin realizar ningún tipo de evaluación o valoración. Ahora bien, la tesis de las fuentes sociales, definitoria del positivismo jurídico, deja margen para más de una especificación posible. La que adoptamos da lugar a lo que podría denominarse positivismo normativista convencionalista. Lo primero por cuanto se asume que el derecho, al menos en el marco de la particular visión del jurista, es mejor concebido, básicamente, como un conjunto de normas; lo segundo en virtud de que se considera que dicho conjunto puede ser reconstruido sistemáticamente sobre la base de los criterios convencionales que operan como pautas de creación normativa y de pertenencia de normas al «sistema jurídico». Es importante advertir que el positivismo jurídico (aun en su versión normativista y convencionalista), tal como lo caracterizamos, no está comprometido conceptualmente con ninguna teoría del lenguaje en particular. Es decir, no cabe inferir de sus tesis centrales ninguna doctrina acerca de la explicación del significado de las expresiones lingüísticas. Dicho de otro modo, es tanto compatible, por ejemplo, con concepciones convencionalistas como esencialistas del significado lingüístico. En este sentido cabe distinguir nítidamente entre el convencionalismo jurídico, tal como venimos de definirlo, con el convencionalismo lingüístico. De la misma manera, el modelo teórico que defendemos tampoco se encuentra comprometido con ninguna teoría particular de la verdad, o de la justificación de creencias, más allá de las exigencias que se desprenden de la tesis epistémica de la neutralidad2. En este modelo teórico —cabe aclararlo— no se sostiene la tesis de la no conexión justificatoria, esto es, el rechazo de la idea según la 2

Sobre este punto véase Sucar, 2008: 180-184 y 353.

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cual la justificación (genuina o comprometida, es decir, no meramente hipotética) del seguimiento de una práctica social —cuando implica el requerimiento a terceros de ciertas acciones o abstenciones incluso cuando ellas van en contra de sus intereses— presupone la aceptación de un razonamiento práctico de estructura compleja en el que la existencia de dicha práctica es tomada en cuenta como razón auxiliar y en el que la razón operativa ha de ser de naturaleza moral. Dicho en otros términos, el modelo positivista que adoptamos no solo es compatible (aunque no se compromete) con la existencia de una moral objetiva, sino incluso con la idea de que los legisladores y jueces u otros tribunales, al adoptar una decisión jurídica, efectúan un razonamiento práctico de índole político-moral que, en tanto tal, para estar materialmente justificado, debe estar moralmente justificado (tesis de la unidad del razonamiento práctico). Esto implica que un acto institucional puede ser conforme a las normas jurídicas pero considerado moralmente inadecuado y, viceversa, no conforme a las normas jurídicas pero considerado moralmente correcto. De esta manera, un juez, por caso, desde el punto de vista del razonamiento práctico que efectúa, al menos bajo ciertas circunstancias, podría incluso tener deber moral (aunque no jurídico) de evitar decisiones de carácter inmoral, aun a costa de desobedecer las normas jurídicas3. El positivismo en cuanto tal, como teoría que es, en un supuesto semejante, solo le compete restringirse a describir o explicar la conformidad o no conformidad de la decisión con las normas válidas del orden jurídico, esto es, a determinar si la decisión está o no jurídicamente justificada; pero excedería sus límites si se expidiera en pro o en contra de la justifica3

La aplicación del derecho para la regulación de la vida social es, en efecto, un principio político-moral que la teoría moral suele considerar relativo y no absoluto. Esto no significa, sin embargo, que la aplicación del derecho se considere discrecional y el apartamiento de él se considere justificado moralmente ante cualquier déficit en su moralidad. Las decisiones institucionales contrarias a derecho se consideran moralmente justificadas solo en supuestos excepcionales por la gravedad de las consecuencias o la notoria injusticia que traería aparejado su aplicación.

Introducción

ción político-moral del rebasamiento jurídico operado por el juez. Mutatis mutandi, algo similar cabe decir del caso de un legislador que se aparta de una constitución que reputa injusta al dictar una ley: la teoría positivista podría eventualmente calificar un acto tal como contrario derecho y a dicha ley como inválida por inconstitucional; pero en cuanto teoría nada puede decir acerca de la corrección moral o la incorrección moral de este apartamiento de la constitución que es el resultado del razonamiento práctico del legislador. La afirmación (o la negación) de que el derecho debería o no ser obedecido o aplicado (siempre o solo bajo determinadas condiciones) excedería los límites del positivismo tal como lo hemos caracterizado e implicaría, en realidad, recaer en lo que se ha denominado positivismo ideológico. En suma, el modelo de positivismo que defendemos posee un carácter eminentemente teórico, es decir, es relativo a la definición del derecho (y de los conceptos jurídicos) y a la identificación de las normas que integran un sistema jurídico, y no posee ninguna implicación práctica, esto es, nada se afirma con relación a cómo se debe prudencial o moralmente actuar o decidir. No ofrece ni presupone una valoración ni justificación del derecho. De acuerdo con él solo pueden identificarse los derechos y obligaciones jurídicas, pero no afirmar cómo debería alguien comportarse frente a ellos desde un punto de vista extra-jurídico, ni tampoco cuales son las características de orden jurídico moralmente adecuado o justo. En esta concepción, esto compete a la teoría moral y, en particular, a la teoría de la justicia. Similares consideraciones cabe formular respecto del trabajo de los juristas consistente en la crítica políticomoral de las instituciones jurídicas existentes o de sus propuestas de mejora de lege ferenda. Por último, e independientemente de los postulados del positivismo jurídico (que no posee ningún compromiso conceptual con ninguna postura ética o meta-ética), admitir que es posible ofrecer una justificación político-moral del derecho no implica, por sí mismo, la aceptación de una moral objetiva (por ejemplo, el realismo moral: hay hechos y propiedades morales independientes de nuestra prácticas y creencias que hacen verdaderos o falsos nuestros juicios morales), sino tan solo que es posible ofrecer

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razones y discutirlas racional e intersubjetivamente, aun bajo el supuesto de que los juicios morales (con relación a los fines últimos) no son susceptibles de verdad o falsedad. Como contrapartida del modelo positivista, se consideran por lo tanto antipositivistas aquellas teorías que rechazan todas o algunas de las dos referidas tesis. Tales teorías podrían ser clasificadas, a su vez, según sean o no de corte iusnaturalista. En una caracterización ya tradicional, las doctrinas iusnaturalistas son definidas como aquellas que sostienen: 1) la existencia de principios morales y de justicia trascendentes, universales y objetivamente válidos asequibles a la razón humana (tesis de filosofía moral); y 2) que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como «jurídicos» si contradicen aquellos principios morales de justicia (tesis semántica o conceptual). Podemos denominar iusnaturalismo clásico a aquellas posiciones que asumen la conjunción de ambas tesis. Frente a éstas, se denomina iusnaturalismo contemporáneo a aquellas posiciones que rechazan la tesis semántica o conceptual adoptando, en su lugar, una tesis normativa de acuerdo con la cual las normas positivas injustas o inmorales serían parte del derecho, esto es, podrían ser consideradas jurídicas, pero no podría reputárselas obligatorias (i.e., no deberían ser obedecidas o aplicadas) a menos que desarrollen los principios trascendentes, universales y objetivamente válidos de justicia que se asume que existen o, al menos, no entren en conflicto con ellos. Existen algunas posturas singulares que si bien son antiposivistas no podrían ser calificadas de iusnaturalistas. Así, por ejemplo, la teoría interpretativista del derecho de Ronald Dworkin. Lo primero, por cuanto ella implica el rechazo tanto de la tesis de las fuentes sociales como de la tesis de la neutralidad epistémica. Lo segundo porque aunque ella sostiene la existencia de una conexión necesaria entre el derecho y la moral, ésta última no es concebida en los términos que exige la tesis de filosofía moral definitoria del iusnaturalismo: los principios morales son considerados internos a las prácticas jurídicas y, por ende, como no trascendentes ni universales, aunque sí como objetivamente válidos (en el interior de la práctica a la que pertenecen), de modo que forman parte del derecho y, por lo tanto, no constituyen un parámetro externo

Introducción

al cual las normas positivas deban adecuarse para ser jurídicas. Una idea en común a las doctrinas antipositivistas es que la identificación de cuál es la solución jurídica para un determinado caso depende, en última instancia, de la solución que al respecto quepa extraer de normas o principios morales4. Con relación a la naturaleza del derecho —de conformidad con el modelo teórico positivista, normativista, convencionalista que defendemos— como se ha dicho, se asume que éste ha de ser concebido, básicamente, como un conjunto de normas cuya existencia y contenido depende de ciertas prácticas sociales, las cuales determinan normativamente la conducta humana calificándola deónticamente. Ahora bien, dicho modelo teórico contiene, también, como se ha adelantado, una concepción acerca de la naturaleza del conocimiento jurídico. El conocimiento jurídico, por su parte, es concebido en los siguientes términos: 1) es el conjunto de los enunciados jurídicos descriptivos verdaderos; 2) los enunciados jurídicos descriptivos son verdaderos o falsos en virtud de lo que las normas jurídicas efectivamente disponen con relación a ciertas conductas (genéricas o individuales), rasgo que denominamos objetividad del conocimiento jurídico; 3) la determinación jurídica de la conducta depende de una reconstrucción sistemática del material normativo; 4) la indeterminación del derecho no implica necesariamente que el conocimiento jurídico también lo sea. Cabe distinguir diferentes supuestos de indeterminación: unos son relativos a la identificación del derecho y otros a su producción y, dentro de ésta última categoría, más específicamente, a su aplicación. Solo en algunos de tales supuestos, bajo ciertas circunstancias específicas, la indeterminación del derecho se traduce en una indeterminación del conocimiento jurídico, comprometiendo de este modo su objetividad5. 4

En Sucar, 2008 se defienden las tesis positivistas aquí enunciadas en contra de las concepciones antipositivistas. Allí mismo se remite para la bibliografía relativa a las diferentes posiciones en debate. En el marco de la identificación del derecho, la indeterminación del derecho puede traducirse en una indeterminación del conocimiento jurídico en los

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En el marco de nuestro modelo teórico, la identificación del derecho es una tarea teórica. Su producción, en cambio, es una tarea eminentemente práctico-normativa. Ésta última, no obstante, desde que se exige una fundamentación en la creación de las normas jurídico-positivas, debe estar precedida por una etapa previa de carácter teórico o cognoscitivo. Los actos de producción pueden estar o no jurídica o moralmente justificados. La justificación que ofrece un órgano jurídico, legislador ordinario o juez, de la decisión que ha adoptado (paradigmáticamente una ley o una sentencia, respectivamente) constituye un razonamiento práctico-normativo que aunque en tanto tal, en la medida en que pretende poseer (en definitiva) una corrección normativa de tipo político-moral, no es en última instancia susceptible de ser evaluado en términos de verdad o falsedad, como toda ponderación político-moral es susceptible de ser, sin embargo, discutida racionalmente. La creación de una norma por parte de un constituyente originario, a menos que se trate de un puro acto de voluntad discrecional sin fundamento, también presupone un razonamiento práctico-normativo a modo de justificación. Solo que éste, a diferencia del razonamiento práctico-normativo desplegado por el legislador ordinario, al no tener que adecuar la norma creada a normas jurídicas preexistentes, tendrá como objeto de evaluación o ponderación, además de las relaciones medios a fines y otras premisas fácticas que eventualmente contenga, las razones mismas (político-morales o prudenciales) que inspiran o determinan los fines que se propone alcanzar. El razona-

casos de enunciados interpretativos relativos a normas que contienen alguno (s) términos cuya ambigüedad es ineliminable a partir del análisis de sus reglas de uso. En el marco de la aplicación del derecho, habrá indeterminación del conocimiento jurídico en los supuestos de subsunción dudosos (ya sea de casos individuales en casos genéricos o de casos genéricos en otros más genéricos) producto de la vaguedad de los conceptos contenidos en las normas jurídicas (i.e. lagunas de reconocimiento). Ni las contradicciones normativas, ni las lagunas normativas, así como tampoco las lagunas de conocimiento, ni las lagunas axiológicas dan lugar a la indeterminación de los enunciados jurídicos relativos a ellos. Para una exposición completa, véase Sucar, 2008: 355-420.

Introducción

miento práctico del juez, así como el del legislador ordinario, por otra parte, pueden ser también analizados desde un punto de vista descriptivo a fin de establecer tanto su consistencia lógica (i.e., si la conclusión se sigue deductivamente de las premisas) como su adecuación material (i.e., si sus premisas y conclusión son o no conformes a derecho). Aunque el razonamiento práctico del constituyente originario, en cuanto a su corrección, también puede ser objeto de un análisis descriptivo, éste ha de reducirse a la identificación de las razones en sustento del fin (o fines) que se propone alcanzar que obran como su premisa mayor (suponiendo que esto sea empíricamente posible)6, y la evaluación de su consistencia lógica. La evaluación de la corrección de las razones que éste brinda en apoyo de la premisa mayor de su razonamiento, esto es, del fin (o fines) que se propone alcanzar por considerarlos buenos o correctos, solo pueden ser objeto de una ponderación normativa7. Estas son, breve6

Evidentemente, la razones acerca de los fines que el constituyente originario se propone alcanzar podrían ser objeto de algún tipo de análisis teórico, no respecto de su corrección (o incorrección), sino, por caso, relativamente a la determinación de cuáles son los principios que acepta el constituyente originario con vistas, por ejemplo, a identificar su contenido, analizar si constituyen un sistema completo, consistente e independiente, etc. La distinción entre razón teórica y razón práctica no implicar negar, desde luego, que existen relaciones entre las tareas cognoscitivas, propias de la primera, y aquéllas normativas, propias de la segunda. Las actividades que llevan a determinar qué creencias del mundo son verdaderas pueden estar, por ejemplo, orientadas por una finalidad práctica —como ocurre muchas veces en el ámbito tecnológico y científico. Asímismo, la elección entre cursos de acción requiere, por razones de experiencia previa o conveniencia, el acopio de información verdadera de una situación particular. De modo que las tareas que ocurren en ambos dominios pueden estar relacionadas y articuladas en un proceso complejo de razonamiento. Esto no hace, sin embargo, que se confundan. Básicamente, porque los criterios de éxito, de satisfacción y de justificación de una tarea práctico-normativa son inconmensurables con los criterios para discriminar creencias verdaderas: así, por ejemplo, elegir entre una vestimenta u otra en función de las preferencias acerca de los colores, no es un criterio aplicable para justificar la creencia acerca del número de prendas que posee el sujeto. Esta descripción filosófica general, respecto del contexto de aplicación de normas jurídicas, se encuentra imbrincada con los requeri-

Germán Sucar - Jorge Cerdio Herrán

mente expuestas, nuestras asunciones teóricas fundamentales con relación a la naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico. Veamos pues cuáles son los niveles de análisis que, sobre la base de las referidas asunciones, entendemos han de ser distinguidos. Partamos para ello de la constatación de que el sentido y la referencia de la expresión «derecho» («Recht», «droit», «diritto», «law», etc.) u otras expresiones asociadas, cuando se atiende a las distintas etapas de la evolución histórica de una cultura o a diferentes culturas, a veces no resultan ser idénticos. La diferencia entre las características de los distintos fenómenos referidos puede ser de tal magnitud que, a la luz de ciertos análisis, puede resultar dudoso considerarlos ejemplares de una misma clase, e incluso justificar el rechazo de su equiparación. Ha de tenerse presente, asimismo, que el tipo de regulación de la vida social que se ha llamado «derecho» no siempre ha ido acompañada de un saber que la explique y a la vez le sirva de marco teórico de realización. Los saberes acerca del derecho han asumido diversas formas y grados de desarrollo a lo largo de la historia occidental y la llamada «ciencia jurídica» no aparece sino en la Roma antigua, y ha sido objeto de múltiples trasformaciones8.

mientos institucionales específicos de cada sistema jurídico y para cada tipo de órgano jurídico. Un diseño institucional que requiere que el jurado únicamente se pronuncie sobre el veredicto de inocencia o culpabilidad sin que fundamente ni el marco normativo aplicado ni un razonamiento probatorio asociado a tal marco no tiene exigencias discursivas para justificar las operaciones de conocimiento empleadas ni los criterios prácticos usados para elegir entre uno y otro veredicto (razón práctica). Por oposición, el abogado general en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —encargado de presentar el problema del caso y sugerir una solución al tribunal— deberá mostrar los criterios que gobernaron sus operaciones de conocimiento y de decisión práctica para arribar a las conclusiones que presenta. Estos dos ejemplos muestran que en el ámbito de la aplicación de normas por parte de órganos jurisdiccionales ocurren operaciones propias tanto de razón teórica como de razón práctica. Sin embargo, estas operaciones no son siempre transparentes a terceros, entre otras cosas, por las exigencias concretas de cada sistema jurídico. Estas mismas consideraciones se aplican a los legisladores y a cualquier órgano que crea o aplica normas jurídicas. Cf. Cerdio Herrán, 2015. Remitimos, al respecto, al volumen II de esta obra.