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Las implicaciones jurídicas de este nuevo fenómeno son el objeto de este, el primer libro que se publica sobre la regulación de la economía colaborativa. Se identifican los diferentes negocios jurídicos en el triángulo formado por plataformas, prestadores de servicios y consumidores. Se aclara la naturaleza jurídica de los servicios de las plataformas electrónicas. Se excluye la posible laboralidad de las relaciones entre las plataformas y los prestadores de servicios. Se estudia la aplicación del Derecho del consumo a la prestación de servicios por personas físicas no profesionales. Finalmente, se describe el impacto de la economía colaborativa en los regímenes jurídicos de los servicios de alojamiento, trasportes interurbanos y transportes urbanos y los conflictos que se han producido hasta la fecha.

Director

Juan José Montero Pascual

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL Director

LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA

Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas electrónicas están transformando no sólo los mercados de alojamiento y transporte, sino más allá, la forma en la que consumimos y trabajamos. Está naciendo una nueva forma de organización industrial en la que nuevos prestadores, a menudo no profesionales, pueden comercializar sus servicios de forma sencilla y segura gracias al servicio de mediación de las plataformas electrónicas.

monografías

monografías

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LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA Airbnb, BlaBlaCar, Uber y otras plataformas


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA AIRBNB, BLABLACAR, UBER Y OTRAS PLATAFORMAS

JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL Director

Autores:

RAFAEL ALLENDESALAZAR CORCHO ORIOL ARMENGOL i GASULL GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL JOSÉ Mª LAMARCA CAPA MARTA LORA-TAMAYO VALLVÉ ANA FELICITAS MUÑOZ PÉREZ NATALIA OLMOS CASTRO ISABEL RODRÍGUEZ MARTÍNEZ BRUNO SORIA BARTOLOMÉ

Valencia, 2017


Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Juan José Montero Pascual y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-509-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


SOBRE LOS AUTORES RAFAEL ALLENDESALAZAR es Abogado especializado en Derecho de la Unión Europea y en Derecho de la Competencia, Socio de Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann Abogados. Ha escrito varios libros y artículos sobre estas materias. Es asesor de una conocida plataforma colaborativa que intermedia en el sector del transporte P2P. ORIOL ARMENGOL es Socio del Departamento de Derecho Público de Pérez-Llorca y dirige el equipo de Derecho de la Competencia del despacho. Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona (1992), posee un Máster en Estudios Europeos por el Instituto Universitario de Estudios Europeos de Barcelona (1993) y un Máster en Derecho Europeo por la Universidad de Liège, Bélgica (1994). Con más de 20 años de experiencia como abogado especializado en Derecho de la competencia, enseña la disciplina en varias universidades y participa regularmente en seminarios y conferencias como experto en la materia. Es vice-presidente de la Sección de Competencia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y vocal de la Asociación Española de Derecho de la Competencia. GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL es Doctor en Derecho por la Universitat de València (1999). Fue profesor de Derecho administrativo en la Universidad Cardenal Herrera-CEU (1997-2008) y desde 2009 lo es en la Universitat de València. Acreditado como catedrático (2014). Ha publicado decenas de trabajos sobre diversos temas, entre los cuales figura el de la economía colaborativa, a cuyo estudio se dedica un proyecto de investigación que codirige. Su actual actividad investigadora está fundamentalmente orientada al análisis económico del Derecho público. En su página personal (http://www.uv.es/gadopas/) puede verse el texto completo de casi todas sus publicaciones y trabajos en preparación. JOSÉ Mª LAMARCA CAPA es Abogado laboralista en ejercicio, Socio responsable del Departamento de Derecho laboral de Marimon Abogados. Licenciado en Derecho en la Universidad de Barcelona (1992), cursó el Master de asesoría y gestión tributaria en ESADE (1994). Ha impartido clases en los cursos de postgrado para abogados de Les Heures-Universidad de Barcelona. Es autor de diversos artículos publicados sobre aspectos de Derecho laboral y nuevas tecnologías. Es el autor y progra-


Sobre los autores

mador de una aplicación para Android que calcula indemnizaciones por despido. MARTA LORA-TAMAYO VALLVÉ es Doctora en Derecho por la UNED, Profesora Titular de Universidad en el Departamento de Derecho Administrativo de la UNED que en la actualidad dirige. Es especialista en Derecho urbanístico desde una perspectiva histórica y comparada siendo miembro de importantes foros internacionales como la Platform of Experts in Planning Law cuya última edición coordinó y versó sobre la economía colaborativa y el turismo, o la asociación Planning Law and Property Rights. En la actualidad representa al Colegio de Jurisprudencia Urbanística (CNJUR) en Europa, habiendo participado en los debates internacionales preparatorios de la Conferencia Habitat III. Tiene siete libros y treinta artículos sobre urbanismo, ordenación del territorio y medio ambiente. JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL es Doctor en Derecho por el European University Institute (Florencia), Profesor Contratado Doctor en el Departamento de Derecho de la UNED, Scientific Advisor de la Florence School of Regulation y Abogado Of Counsel en Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann. Ha publicado seis libros y decenas de artículos sobre regulación de las telecomunicaciones, los transportes y los servicios postales. Asesora a empresas y autoridades públicas en materia de regulación y competencia. Ha asesorado a una conocida plataforma de transporte. ANA FELICITAS MUÑOZ PÉREZ, es Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Facultad de C.C. Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Es doctora en Derecho Mercantil por la Universidad Complutense de Madrid, Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por el Instituto de Empresas de Madrid y tiene el Título de especialización en arbitraje, AEADE. Tiene publicadas tres monografías sobre derecho de sociedades y derecho del mercado de valores. Es además autora de diversos artículos sobre derecho de competencia, el derecho concursal y derecho bancario. En materia de arbitraje su especialidad se ciñe al ámbito de las relaciones societarias. Colabora en revistas especializadas del área de conocimiento y en la Universidad es gestora docente de intercambio académico, SICUE, ERASMUS y MUNDI. NATALIA OLMOS es abogada especialista en Derecho Administrativo y Sectores Regulados. Licenciada en Derecho y en Administración y


Sobre los autores

Dirección de Empresas por la Universidad Complutense de Madrid, su actividad se desarrolla, principalmente, en los ámbitos de contratación pública, litigación frente a Administraciones Públicas, sector farmacéutico y transporte. Ha colaborado en el Máster en Derecho de Empresa de la Universidad de Navarra y ha participado en la elaboración de obras colectivas sobre contratación administrativa como la reciente obra colectiva “Medidas cautelares y ejecución de sentencias en la litigación con Administraciones públicas” (La Ley, 2015). ISABEL RODRÍGUEZ MARTÍNEZ es Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia (2003) y Profesor Acreditado a Titular de Universidad (2009) y Agregado de Derecho Mercantil en la Universidad Cardenal Herrera-CEU desde 2003. Resultado de su actividad investigadora, que siempre ha estado vinculada al estudio de la aplicación de las nuevas tecnologías al Derecho desde diversas áreas del Derecho mercantil, es su autoría en numerosas publicaciones relacionadas con el análisis jurídico de la organización y funcionamiento de las plataformas electrónicas de contratación bursátil, tales como las plataformas de negociación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (Protocolo de Kioto). BRUNO SORIA BARTOLOMÉ es Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales por la Univ. Autónoma de Madrid, Ingeniero de Telecomunicación por la Univ. Politécnica de Madrid y MBA por el Instituto de Empresa. En la actualidad es Director Asociado de NERA Economic Consulting donde dirige la Práctica de Comunicaciones, Medios e Internet para Europa. Anteriormente desempeñó funciones directivas en Telefónica, MCI Worldcom y The Boston Consulting Group. Es autor de diversos libros y artículos sobre economía y competencia en el ecosistema digital, con especial énfasis en las telecomunicaciones y los servicios de Internet. Es también Profesor Colaborador Externo del Master de Economía y Regulación de los Servicios Públicos de la Universidad de Barcelona.


ABREVIATURAS AEADE ANR B2C C2C CC CCAA CE CESE CNMC CTA DDC DPIA DPO EE.UU. ET FACUA

Asociación Europea de Arbitraje Autoridades Nacionales de Reglamentación Business to Consumer Consumer to Consumer Código Civil Comunidades Autónomas Comisión Europea Comité Económico y Social Europeo Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Cooperativas de trabajo asociado Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo Data Protection Impact Assessment Delegación de Protección de Datos Estados Unidos Estatuto de los trabajadores Federación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de Andalucía GPS Global Positioning System IDAE Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía IVA Impuesto al Valor Añadido LAU Ley de Arrendamientos Urbanos LCA Ley sobre el Contrato de Agencia LCatT Ley catalana del taxi LCD Ley de Competencia Desleal LGUM Ley de Garantía de la Unidad de Mercado LOTT Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres LPVT Ley Vasca de Transporte Público Urbano e Interurbano de Viajeros en Automóviles de Turismo LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información Núm. Número OCU Organización de Consumidores y Usuarios OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico ORECE Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas OTLE Observatorio del Transporte y la Logística en España


Abreviaturas

P. Página P2P Peer to Peer PEUAT Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos PFPs Plataformas de financiación participativa PwC PriceWaterhouseCoopers RD Real Decreto RETA Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social SA Sociedad Anónima SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SICUE Sistema de Intercambio entre Centros Universitarios Españoles SRL Sociedad de responsabilidad limitada SMI Salario Mínimo Interprofesional STS Sentencia del Tribunal Supremo TCE Tribunal Contencioso Electoral TCP/IP Trasmission Control Protocol/ Internet Protocol TDR Transferencia de derechos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TGSS Tesorería General de la Seguridad Social TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLGDU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios TSR Transfer Sharing Rights UE Unión Europea Vol. Volumen VTC Vehículos de alquiler con conductor VUT Viviendas de uso Turístico


Capítulo 1

LA REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL* I. Introducción a la economía colaborativa. II. Concepto. III. Las plataformas colaborativas. IV. Los prestadores de servicios. V. Los consumidores. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA COLABORATIVA A. La economía colaborativa El 9 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid adoptó un auto de medidas cautelares inaudita parte ordenando la cesación y prohibiendo el servicio uberPOP, un servicio de mediación en el transporte urbano, buque insignia de lo que se venía llamando la “economía colaborativa”. El Auto afirmaba que “[s]e ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa [sic] frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos”. Las solicitudes de cierre de plataformas se extendieron a otras plataformas colaborativas activas en el sector del transporte como BlaBlaCar o Cabify. En paralelo se multiplicaron las intervenciones públicas contra la actividad de plataformas activas en otros sectores como el alojamiento como Airbnb.

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Profesor Contratado Doctor en el Departamento de Derecho administrativo de la UNED, Abogado Of Counsel en MLAB.


Juan José Montero Pascual

Todas las plataformas referidas se crearon entre 2008 y 2009, fruto de la maduración de nuevas tecnologías como Internet y los teléfonos inteligentes. El éxito espectacular de su modelo de negocio llevó a la expansión internacional de las plataformas desde sus ciudades de origen (a menudo San Francisco en Estados Unidos) las principales ciudades del mundo, también a las españolas. El tiempo transcurrido desde la adopción del Auto permite ya un examen menos urgente y con mayor perspectiva de la legalidad de lo que se viene denominando economía colaborativa. En este tiempo la economía colaborativa ha crecido exponencialmente. Constantemente surgen nuevas plataformas, plataformas que amenazan la posición de empresas que llevan décadas en el mercado con escasos cambios en su modelo de negocio. El objeto de estas páginas no es el debate filosófico sobre la economía colaborativa, sino el análisis de la naturaleza jurídica de los servicios que conforman la economía colaborativa, su régimen jurídico y, más allá, los cambios normativos que asoman en el horizonte.

B. Elementos identificativos La economía colaborativa es una realidad que no está resultando de fácil categorización. Como todo fenómeno nuevo y profundamente transformador, ha generado múltiples debates para definir sus elementos identificativos, poniéndose el acento en diferentes elementos que la conforman. Sólo el paso del tiempo ha ido asentando las reflexiones que permiten definir los elementos identificativos de la economía colaborativa y delimitar el concepto.

1. Nuevas tecnologías de la información Existe unanimidad en identificar como elemento identificativo de la economía colaborativa el uso de las nuevas tecnologías de la información1,

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Ver BELK, R., “You Are What You Can Access. Sharing and Collaborative Consumption Online”, en Journal of Business Research, vol. 67, núm. 8, 2014, pp. 1595-1600.


La regulación de la economía colaborativa

fruto de la convergencia entre las tecnologías de la comunicación y la informática. Elemento central, sin ninguna duda, es el uso de Internet (del inglés “interconnected networks”), entendido como el conjunto descentralizado de diferentes redes de comunicaciones interconectadas gracias al uso de protocolos TCP/IP (“Trasmission Control Protocol/Internet Protocol”). La universalización de Internet permite la comunicación inmediata y a muy bajo coste a un porcentaje muy elevado de la población mundial. No es casual que la economía colaborativa tuviese su germen precisamente en el mismo espacio físico en el que nació Internet (San Francisco y Silicon Valley) pues supone la extensión al mundo físico de la filosofía de Internet como herramienta de coordinación de redes pre-existentes que anteriormente funcionaban de forma independiente y aislada. Si Internet permitió la interconexión de redes diferentes, la economía colaborativa es el resultado de la interacción de individuos previamente no relacionados, gracias a la tecnología. Otro elemento tecnológico fundamental ha sido la proliferación de terminales móviles inteligentes. Estos terminales garantizan el acceso ubicuo a Internet, al mismo tiempo que permiten la geolocalización del terminal, esto es, la identificación del lugar en el que se encuentra el mismo. Un ulterior elemento es la multiplicación de la potencia de los ordenadores, que permite la automatización de procesos, gracias en particular al uso de algoritmos, definidos como un conjunto ordenado de operaciones que permite hallar la solución a un problema. La confluencia de estos tres elementos ha permitido la aparición de plataformas electrónicas que facilitan la interacción entre personas. Las plataformas hacen uso de la elevada capacidad de computación para ejecutar algoritmos que permiten casar de forma automatizada y en tiempo real a ofertantes y demandantes de servicios, conectados a Internet y geolocalizados gracias al terminal móvil por el que acceden a Internet.

2. Mercados multilaterales Alrededor del año 2000, un grupo de economistas liderados por el francés Jean Tirole, empezó a reflexionar sobre un modelo de or-


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ganización industrial que fue bautizado como mercados bilaterales o multilaterales (del inglés two-sided o multi-sided markets)2. Este trabajo, entre otros, le mereció el premio Nobel en economía en 2014. Los mercados multilaterales se caracterizan por la presencia de dos o más grupos de usuarios, a los que se venden productos diferentes, cuyo beneficio deriva de la interacción entre los mismos3. Ese beneficio deriva de la existencia de externalidades de red (network effects). Por externalidad de red se conoce la utilidad derivada de que otros usuarios hagan uso de una misma tecnología o servicio4. Por ejemplo, la utilidad de disponer de un teléfono aumenta a medida que se incrementa el número de personas con teléfono con las que se puede comunicar. Ésta es una clásica externalidad de red directa, que se limita a un mismo grupo de usuarios. La externalidad de red indirecta o cruzada se produce cuando el incremento de utilidad deriva del incremento de usuarios en otro grupo. Un ejemplo clásico es el incremento de utilidad para los anunciantes en prensa del incremento de los lectores de un determinado periódico5. El éxito de los mercados multilaterales reside en la distribución adecuada de la utilidad derivada de la externalidad indirecta de red entre todas las partes que participan en el mercado, empezando por los grupos que interaccionan y siguiendo por la plataforma que permite la interacción. Existen múltiples ejemplos de este tipo de mercados, que no son precisamente nuevos. Suele distinguirse por una parte mercados multilaterales no transaccionales6, en los que no se produce un negocio

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ROCHET, J.C. y TIROLE, J., “Platform Competition in Two-Sided Markets”, en Journal of the European Economic Association, vol. 1, núm. 4, 2003, pp. 9901029. EVANS, D.S., “The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets”, en Yale Journal on Regulation, vol. 20, núm. 2; 2003, pp. 325-381. EVANS, D. S., Platform Economics: Essays on Multi-sided Businesses, CPI, 2011. LÓPEZ SÁNCHEZ, J. I. y ARROYO BARRIGÜETE, J. L., “Externalidades de red y economía digital”, en Economía Industrial, núm. 361, 2006, pp. 21-32. Sobre la relevancia práctica de la externalidad de red vide LIBERT, BECK y WIND, The Network Imperative. How to Survive and Grow in the Age of Digital Business Models, Harvard Business Review Press, Boston, 2016. Sobre la diferencia entre mercados multilaterales transaccionales y no transaccionales vide DAMME, FILISTRUCCHI, GERADIN, KEUNEN, KLEIN,


La regulación de la economía colaborativa

jurídico directo entre los dos grupos interrelacionados. Es el caso de todos los mercados de publicidad, desde el ejemplo de la prensa, que por un lado vende publicidad a los anunciantes y por otro vende noticias a los lectores, sin que anunciantes y lectores lleguen a interaccionar directamente. El mismo modelo tiene la televisión en abierto, nuevas formas audiovisuales como Youtube o el buscador Google, que además es más complejo ya que permite interaccionar a más de dos lados (anunciantes, usuarios y titulares de páginas web y contenidos en general). Por otra parte se distinguen mercados multilaterales transaccionales en los que los diferentes grupos sí que interaccionan gracias a la labor de una plataforma. El ejemplo más tradicional es el de los mediadores o corredores de comercio (corredores de seguros, agentes inmobiliarios, etc.). Otro ejemplo es el de las tarjetas de crédito, que permiten interactuar a comerciantes y a compradores. Es en esta categoría de mercados multilaterales transaccionales en la que se enmarca la economía colaborativa. Las nuevas tecnologías han permitido la aparición de múltiples modelos de negocio que permiten interacciones entre diferentes grupos que con anterioridad eran simplemente inimaginables. Las plataformas electrónicas se enfrentan a los retos tradicionales de las plataformas en mercados multilaterales tradicionales. Para empezar, se enfrentan al conocido problema del huevo y la gallina7. Las plataformas deben atraer un volumen mínimo y equilibrado de usuarios en cada lado de la misma. Por ejemplo, los anunciantes no pagarán publicidad en un periódico si no hay un número mínimo de lectores. Al mismo tiempo, si no hay publicidad, el periódico no dispondrá de ingresos para retribuir a sus periodistas y generar contenidos interesantes para atraer lectores. Al mismo reto se enfrentan las plataformas electrónicas, pues, por ejemplo, los conductores no se sumarán a la plataforma de Uber si

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MICHIELSEN y WILEUR, “Mergers in Two-Sided Markets - A Report to the NMa”, Netherlands Competition Authority, 2010, pp. 1-183. EVANS, D., y SCHMALENSEE, R., Matchmakers. The New Economics of Multisided Platforms, Harvard Business Review Press, Boston, 2016, pp. 69-83; y PARKER, VAN ALSTYNE y CHOUDARY, Platform Revolution, WW Norton & Company, Nueva York, 2016, pp. 79-105.


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no hay un número mínimo de consumidores del servicio y, al mismo tiempo, los consumidores no se sumarán a la plataforma si no perciben que hay un número mínimo de conductores prestando el servicio. El reto del huevo y la gallina exige grandes dosis de imaginación para dar a conocer los nuevos servicios mediante el uso de innovadoras técnicas de marketing digital y, a menudo, el desembolso de grandes cantidades de dinero en forma de publicidad, cuantiosos incentivos para los prestadores de servicios, grandes descuentos a los consumidores, o todo lo anterior al mismo tiempo. Otro reto es encontrar el adecuado equilibrio en el reparto de la utilidad derivada de la internalización de las externalidades de red positivas8. Si estos beneficios se vuelcan en favor del prestador del servicio en forma de elevados precios, los consumidores del servicio no harán uso de la plataforma. Si los beneficios se vuelcan en favor de los consumidores de los servicios en forma de bajos precios, los prestadores no estarán interesados en el uso de la plataforma. Finalmente, si los beneficios son monopolizados por la propia plataforma en forma de elevadas comisiones por el uso de la misma, sea a prestadores o a consumidores o a ambos, la plataforma se quedará sin usuarios por ambos lados. No resulta sencillo dar con la tecla adecuada, máxime teniendo en cuenta que cada mercado multilateral presenta circunstancias diferentes. Hay mercados en los que la comisión se cobra al prestador (caso de Uber). En otros casos se cobra al consumidor (BlaBlaCar). Finalmente, hay casos en los que la comisión se cobra a ambas partes (caso de Airbnb). El justo equilibrio en las condiciones de condiciones de contratación no se limita al precio. Se extiende igualmente a toda una serie de elementos destinados a garantizar un adecuado marco de contratación9. Por ejemplo, es importante eliminar incertidumbre e inseguridad en las transacciones. Para ello han existido siempre múltiples instrumentos: filtrado de los participantes en el mercado multilateral por la plataforma (garantía por un agente inmobiliario de la solvencia de las partes contratantes, por ejemplo), gestión de cobro por el

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EVANS, D., y SCHMALENSEE, R., Matchmakers. The New Economics of Multisided Platforms, Harvard Business Review Press, Boston, 2016, pp. 85-100. PARKER, VAN ALSTYNE y CHOUDARY, Platform Revolution, WW Norton & Company, Nueva York, 2016, pp. 129-156.


La regulación de la economía colaborativa

mediador a fin de que el prestador del servicio cobre antes de que el servicio se aprestado a satisfacción del consumidor, etc. Los mismos retos se presentan a las plataformas digitales, aunque ahora disponen de nuevos instrumentos para ofrecer garantías a las partes que interaccionan.

3. Plataformas colaborativas Plataformas, entendidas como empresas que facilitan y gestionan mercados multilaterales, han existido con anterioridad a la aparición de la economía colaborativa. Son plataformas los periódicos, la televisión en abierto, las empresas que gestionan tarjetas de crédito, etc. Las nuevas tecnologías de la información, sin embargo, han multiplicado las posibilidades de interacción entre grupos que tradicionalmente no interaccionaban, o que lo hacían de forma dificultosa o altamente ineficiente. Las nuevas tecnologías no sólo hacen posible interacciones antes imposibles, sino que además, permiten unos costes de transacción extremadamente bajos. Este es el desencadenante de las innovaciones que se engloban en la economía colaborativa. La reducción de los costes de transacción permite interacciones que tradicionalmente no eran posibles por ser su utilidad cercana o inferior al coste de las mismas10. El intercambio de bienes y servicios en el mercado genera costes de investigación sobre la disponibilidad del bien o servicio, de comparación de las características de calidad y precio del mismo, de constatación de la fiabilidad de la contraparte, de negociación y formalización de los acuerdos y de vigilancia y ejecución del cumplimiento de los acuerdos. La industrialización trajo una importante reducción de los costes de transacción gracias a innovaciones como la creación de grandes conglomerados de producción, con presencia en amplios territorios (incluso global), con marcas reconocidas y potentes herramientas de comunicación como la publicidad, así como redes estandarizadas de

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BENKLER, Y., “Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production”, en Yale Law Journal, vol. 114, 2004, p. 273.


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comercialización con sistemas de pago seguros, sistemas eficientes de resolución de conflictos, etc. Los costes de transacción se redujeron fundamentalmente gracias a la profesionalización de la oferta de bienes y servicios estandarizados, por productores con gran escala. Los productores no profesionales se vieron excluidos de la mayoría de mercados. Por ejemplo, los servicios de alojamiento se profesionalizaron y grandes cadenas hoteleras con productos homogéneos presentes en todo el mundo y potentes centrales de reserva expulsaron del mercado a prestadores no profesionalizados. En la misma línea, surgieron grandes estructuras en red para la prestación de servicios de transporte, sea de voz y datos (redes de telecomunicaciones), de electricidad, o de personas (redes de ferrocarril, servicios de transporte en autobús, etc.). Estas industrias en red exigían grandes acumulaciones de capital y, desde luego, una gestión centralizada y profesionalizada. Las nuevas tecnologías están permitiendo una nueva ola de reducción de los costes de transacción. Las plataformas pueden identificar la demanda en tiempo real, localizar geográficamente al demandante, y casar la demanda con la oferta mejor situada para atender en el acto la petición. Además, toda esta intervención se realiza de forma automatizada, con unos costes marginales cercanos a cero11. Surge así un nuevo modelo de negocio, la plataforma electrónica, que se caracteriza por intermediar entre prestadores y receptores de servicios, incluyendo el arrendamiento de bienes. Mercados que se estructuraban de forma tradicional (mercado unilateral, gran empresa capitalista, acumulación de capital, gestión profesionalizada, etc.) pasan a estructurarse como mercados multilaterales, en los que unos prestadores más descentralizados, no necesariamente profesionales, hacen uso de un tercero, una plataforma, para que medie en la contratación de sus servicios por los consumidores. El nuevo modelo es más eficiente, ya que las nuevas tecnologías permiten incorporar al mercado nuevos prestadores, recursos ociosos y en general contratar de forma más eficiente, casando la demanda con la oferta mejor situada

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El impacto de la reducción de los costes marginales casi a cero está llamada a tener profundas consecuencias: RIFKIN, J., The Zero Marginal Cost Society, Palgave Macmillan, Nueva York, 2014.


La regulación de la economía colaborativa

para satisfacerla (más cercana físicamente, en tiempo real, de acuerdo con los patrones de consumo conocidos por la plataforma, etc.) Por eso ni Airbnb tiene propiedades inmobiliarias ni BlaBlaCar o Uber son propietarios de vehículos. Las plataformas electrónicas se limitan a casar la oferta de los propietarios de casas, vehículos, plazas de parking y cualquier otro bien o servicio con la demanda de los mismos. Las plataformas no prestan servicios de transporte ni servicios de alojamiento ni ningún otro servicio subyacente. Se limitan a mediar, a facilitar la contratación entre terceros. Las plataformas electrónicas están transformando radicalmente la prestación de servicios. Es posible identificar efectos diferentes, que no se excluyen entre sí, sino que por el contrario se refuerzan. No obstante, no debe incurrirse en el error de pensar que cada uno de estos fenómenos, por separado, identifica y circunscribe el concepto de economía colaborativa.

C. Otros elementos 1. Servicios entre iguales Un primer efecto de las plataformas electrónicas es permitir la prestación de bienes y servicios por personas físicas no profesionales, por los que tradicionalmente han sido considerados meros consumidores. Los elevados costes de transacción determinaban a menudo la mayor competitividad de grandes empresas, o al menos de prestadores profesionalizados, excluyendo a prestadores no profesionales e incluso a pequeñas empresas. Es el caso, por ejemplo, de los servicios de alojamiento y transporte interurbano. La reducción de los costes de transacción permite que pequeños prestadores, tradicionalmente excluidos del mercado, puedan ahora entrar al mercado y ofertar bienes y servicios en competencia con las grandes estructuras tradicionales. Es el caso de propietarios individuales que prestan servicios de alojamiento en las casas en las que residen, o en su segunda residencia. El fenómeno de los servicios entre iguales (en inglés “peer-topeer”) tuvo sus primeros ejemplos en el ámbito del intercambio de


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ficheros y otras novedosas interacciones hechas posibles por Internet. Las plataformas electrónicas permiten que los consumidores sean al mismo tiempo prestadores de bienes y servicios (“prosumers”). No obstante, es un fenómeno bien conocido que a medida que este modelo de organización industrial madura, muchos “prosumers” profesionalizan su actividad. En paralelo, prestadores profesionales empiezan a hacer uso de las plataformas para comercializar sus bienes y servicios12. La experiencia de plataformas como eBay así lo demuestra. Si bien originalmente eBay estaba dirigida a consumidores para interactuar con otros consumidores, el paso del tiempo ha profesionalizado a los ofertantes de bienes. Del mismo modo están evolucionando plataformas de la economía colaborativa como Airbnb, que tiene un creciente número de prestadores de servicios de alojamiento profesionalizados. A nadie debe sorprender esta evolución. Como consecuencia, la entrada de nuevos prestadores al mercado no debe ser calificada como elemento identificador de la economía colaborativa13. Si bien es cierto que la economía colaborativa permite el acceso a prestadores no profesionales, no se limita a éstos. La reducción de los costes de transacción refuerza a personas físicas profesionales e incluso a pequeñas sociedades frente a grandes estructuras empresariales. Excluir a prestadores profesionales del fenómeno de la economía colaborativa sería reduccionista. Lo que sí que es cierto es que la generalización de la oferta de bienes y servicios por personas no profesionales tiene un gran impacto en la ordenación actual de la actividad económica. Para empezar, en Derecho español el concepto de empresario tiene como elemento constitutivo la habituabilidad (art. 1 Código de Comercio), con importantes consecuencias en materia de contratación, protección del usuario, etc. Del mismo modo, la legislación tributaria y de Seguridad Social reposa en la habituabilidad en la oferta de bienes y servicios. Así, se exigen cuotas mínimas elevadas a la Seguridad Social, propias de una actividad continuada, profesionalizada, y engorrosas declaracio-

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Vide infra IV.D. Vide, por ejemplo BRESCIA, R., “Regulating the Sharing Economy: New and Old Insights into an Oversight Regime for the Peer-to-Peer Economy”, en Nebraska Law Review, vol. 95, núm. 1, 2016.


La regulación de la economía colaborativa

nes periódicas, por ejemplo para liquidación del impuesto del valor añadido. Nuestro sistema legal se funda en la profesionalidad en la oferta de bienes y servicios, encajando mal en él un creciente protagonismo de las personas físicas que ofertan bienes y servicios de forma no habitual.

2. Utilización de recursos ociosos La reducción de los costes de transacción permite igualmente la puesta en el mercado de recursos ociosos adquiridos para el propio consumo14. La facilidad en la contratación permite ofertar en el mercado estos recursos. Es el caso, por ejemplo, de la compartición de vehículos, ya sea mediante viajes compartidos, o mediante la cesión de uso del vehículo cuando no está siendo utilizado por el propietario. Del mismo modo cabe compartir el uso de plazas de aparcamiento, la propia vivienda, herramientas, ropa, etc. Esta posibilidad se enmarca en una creciente tendencia a sustituir la adquisición de la propiedad de un bien por la contratación del uso del mismo cuando resulta necesario15. Esta tendencia es previa a la aparición de la economía colaborativa, ya que la originaron grandes empresas tanto en su relación con otras empresas (maquinaria, motores, etc.) como en la relación con los consumidores. Resulta innegable la eficiencia que se deriva del uso más intenso de bienes por otras personas además de su propietario. Esta eficiencia reduce los costes de uso de los bienes y, más allá, reduce las necesidades

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Así fue tempranamente reconocido en una de las primeras monografías sobre la economía colaborativa BOTSMAN, R. y ROGERS, R., What’s mine is Yours: How Collaborative Consumption Is Changing the Way We Live, HarperCollins, Nueva York, 2010. En la misma línea “The use of digital platforms or portals to reduce the scale for viable hiring transactions or viable participation in consumer hiring markets (i.e. “sharing” in the sense of hiring an asset) and thereby reduce the extent to which assets are under-utilised”. Parlamento Europeo, The cost of Non-Europe in the Sharing Economy, enero 2016, p. 5. BARDHI, F. y ECKHARDT, G. M., “Access-Based Consumption: The Case of Car Sharing”, en Journal of Consumer Research, vol. 39, núm. 4, 2012, pp. 88198.

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