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historia del derecho indiano

Ă“scar Cruz Barney

Valencia, 2012


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Indice Capítulo I El derecho indiano 1. El Derecho Indiano. Concepto y Características........................ 2. Las fuentes del Derecho Indiano............................................................. 3. El sistema de prelación y las colecciones de fuentes del Derecho Indiano................................................................................................... 3.1. Orden de Prelación del Derecho Indiano.................................................................................. 3.2. El Cedulario de Vasco de Puga, de 1563........................................................................ 3.3. La Copulata de Leyes de Indias o Libro de la gobernación espiritual y temporal de las Indias, de 1569............................................................................................................ 3.4. El Proyecto de Código de Juan de Ovando o Proyecto de Recopilación de Indias de Felipe II, de 1570.............................................................................................................. 3.5. El Cedulario de Alonso de Zorita, de 1574.......................................................................... 3.6. El Cedulario de Diego de Encinas, de 1596......................................................................... 3.7. El Proyecto de Recopilación de Diego de Zorrilla, de 1602-1609................................ 3.8. Los Sumarios de la Recopilación de las Leyes de las Indias de Rodrigo de Aguiar y Acuña, de 1628 y los Sumarios de las Cédulas, Ordenes y Provisiones Reales que se han despachado por Su Magestad para la Nueva España de Juan Francisco de Montemayor y Córdoba de Cuenca, de 1678................................................................................................ 3.9. La Recopilación de las Indias de Antonio de León Pinelo, de 1635...................................... 3.10. La Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, de 1680....................................... 3.11. El Proyecto de Nuevo Código de las Leyes de Indias, de 1792..................................... 4. La Literatura Jurídica Indiana.................................................................... 4.1. Derecho secular..................................................................................................................... 4.2. Derecho canónico.................................................................................................................. 4.3. Literatura extravagante.......................................................................................................... 4.5. Los autores y las obras..........................................................................................................

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Capítulo II El derecho ante el descubrimiento y conquista de América. La incorporación de las Indias a la Corona de Castilla y las polémicas indianas 1. La Conquista............................................................................................................. 1.1. Las Bulas Alejandrinas y la incorporación de las Indias a la Corona de Castilla......................... 1.2. El Tratado de Tordesillas...................................................................................................... 2. Las Polémicas Indianas: Justos Títulos, Capacidad de los indios y Guerra Justa.............................................................................................. 2.1. Los justos títulos y la capacidad de los indios........................................................................... 2.1.1. Fray Antón de Montesinos............................................................................... 2.1.2. La Junta de Burgos de 1512............................................................................. 2.1.3. El Requerimiento de Juan López de Palacios Rubios...................................... 2.1.4. Fray Bartolomé de las Casas............................................................................. 2.1.5. Las Casas y Juan Ginés de Sepúlveda..............................................................

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2.1.6. La Bula de Paulo III sobre la libertad de los indios de 1537............................ 2.1.7. Las Leyes Nuevas de 1542-1543....................................................................... 2.1.8. Francisco de Vitoria.......................................................................................... 2.2. La guerra justa..................................................................................................................... 2.2.1. Francisco de Vitoria.......................................................................................... 2.2.2. Francisco Suárez............................................................................................... 2.2.3. Diego de Covarrubias y Leyva......................................................................... 2.2.4. Juan Ginés de Sepúlveda.................................................................................. 2.2.5. Una visión indiana de la justicia de la guerra. El Tercer Concilio Provincial Mexicano de 1585 y el canonista Pedro Murillo Velarde y Bravo................... 3. Instituciones jurídicas de la conquista de América.................. 3.1. Las capitulaciones................................................................................................................ 3.2. La hueste............................................................................................................................. 3.3. El repartimiento y la encomienda............................................................................................ 3.3.1. La encomienda antillana.................................................................................. 3.3.2. Las Leyes de Burgos de 1512............................................................................ 3.3.3. La encomienda en la Nueva España................................................................ 3.3.4. La encomienda clásica o reformada.................................................................

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Capítulo III Principales instituciones indianas I 1. LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL............................................................................ 1.1. El dispositivo central peninsular............................................................................................. 1.1.1. El Rey............................................................................................................... 1.1.2. El Consejo de Indias......................................................................................... 1.1.3. La Casa de Contratación de Sevilla................................................................. 1.2. El dispositivo central novohispano........................................................................................... 1.2.1. El virrey............................................................................................................ 1.2.2. La Real Audiencia............................................................................................ 1.3. El dispositivo provincial distrital novohispano.......................................................................... 1.3.1. Presidentes-gobernadores y gobernadores de provincia.................................. 1.4. El dispositivo local............................................................................................................... 1.4.1. Cabildos de indios............................................................................................ 1.4.2. Cabildos de españoles.......................................................................................

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Capítulo IV Instituciones indianas II 1. LA REAL HACIENDA..................................................................................................... 1.1. Ramos de la Real Hacienda.................................................................................................. 1.2. Los Bienes de la Corona........................................................................................................ 1.3. El Tributo Indígena.............................................................................................................. 2. EL CONTROL DE LOS FUNCIONARIOS................................................................ 2.1. El juicio de residencia y su eficacia.......................................................................................... 2.2. Las visitas generales y su eficacia............................................................................................ 3. LA DEFENSA DE LAS INDIAS..................................................................................... 3.1. El ejército............................................................................................................................

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3.2. Las milicias......................................................................................................................... 3.3. La armada.......................................................................................................................... 3.3.1. La Armada de Barlovento................................................................................ 3.3.2. La Armada del Mar del Sur............................................................................. 3.4. El corso marítimo................................................................................................................. 4. EL COMERCIO Y LA NAVEGACIÓN ENTRE ESPAÑA E INDIAS..................... 4.1. El régimen del comercio libre..................................................................................................

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Capítulo V Instituciones indianas III 1. LA MONEDA.................................................................................................................... 2. EL SERVICIO DE CORREOS..................................................................................... 3. LA PROPIEDAD EN EL DERECHO INDIANO....................................................... 3.1. Tierras................................................................................................................................ 3.2. Aguas, montes y pastos.......................................................................................................... 3.3. Minas................................................................................................................................. 3.4. La propiedad indígena........................................................................................................... 4. TRABAJO DE LOS INDÍGENAS................................................................................. 4.1. Instituciones indígenas reguladoras del trabajo.......................................................................... 4.1.1. La mita............................................................................................................. 4.1.2. Las yanaconas................................................................................................... 4.1.3. Las naborías...................................................................................................... 5. LOS GREMIOS............................................................................................................... 6. LOS OFICIOS REALES.................................................................................................

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Capítulo VI La impartición de justicia en las indias 1. LA JUSTICIA ORDINARIA........................................................................................... 2. LOS ABOGADOS EN INDIAS...................................................................................... 3. LA JUSTICIA EXTRAORDINARIA............................................................................. 3.1. El consulado........................................................................................................................ 3.2. El protomedicato................................................................................................................... 3.3. La inquisición...................................................................................................................... 3.4. La mesta............................................................................................................................. 3.5. La acordada......................................................................................................................... 3.5.1. Antecedentes: las hermandades........................................................................ 3.5.2. La Hermandad en Nueva España.................................................................... 3.6. El fuero universitario............................................................................................................. 3.7. El tribunal de minería........................................................................................................... 3.8. El fuero eclesiástico............................................................................................................... 3.9. Los fueros militar y de marina................................................................................................ 3.10. El juzgado general de indios...................................................................................................

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Capítulo VII La iglesia en las indias y el regio patronato indiano 1. EL CLERO SECULAR Y el CLERO REGULAR..................................................... 2. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DE LA IGLESIA: EL CLERO DIOCESANO................................................................................................................................. 3. EL CABILDO ECLESIÁSTICO.................................................................................... 4. Las órdenes religiosas...................................................................................... 4.1. Clasificación........................................................................................................................ 4.2. Las órdenes religiosas y la secularización................................................................................. 5. EL REGIO PATRONATO INDIANO.......................................................................... 5.1. El Regio Patronato Indiano................................................................................................... 6. LOS CONCILIOS...........................................................................................................

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Capítulo VIII La ilustración y el derecho de transición 1. LA ILUSTRACIÓN......................................................................................................... 2. REFORMAS BORBÓNICAS Y EL SISTEMA DE INTENDENCIAS................... 2.1. Las intendencias................................................................................................................... 3. La Constitución de Cádiz de 1812 y los albores de las independencias de los Reinos de Indias.......................................................... 4. EL DERECHO DE TRANSICIÓN..............................................................................

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Capítulo I

El derecho indiano Derecho e Historia del Derecho Si consideramos que el derecho es una realidad histórica, algo que existe y que cambia a través del tiempo, parece lógico pensar que para saber qué es el derecho, es necesario saber qué ha sido1. El derecho como hecho histórico debe ser estudiado históricamente por exigencia de su naturaleza2. El derecho tiene historia. Primero, por la condición finita y temporal del hombre, que evoluciona en estados sucesivos y varios y, que por lo mismo, no puede realizar todo el derecho de una vez. En segundo lugar, por la sucesión y variedad inagotable de las situaciones en que el hombre se ve a sí mismo incluido, cada una de las cuales lleva consigo una forma jurídica especial. La parte de la historia que estudia la actividad humana dentro de la sociedad, así como las relaciones entre las personas, es la que nos ayuda a entender el origen y desenvolvimiento del derecho3. Un problema que suele atraer la atención de los historiadores del derecho es el del estatus científico de la historia del derecho: es decir, ¿la historia del derecho es historia o es derecho? Ubicar la historia del derecho es una cuestión compleja, debido a la naturaleza dual de la misma, es decir, su carácter tanto jurídico como histórico. De ahí que el estudioso deba aceptar la utilización de los métodos correspondientes a cada disciplina4. Este primer problema, que pudiera parecer una cuestión de carácter meramente teórico, tiene vital importancia desde el punto de vista metodológico: así, quienes consideran que la historia del derecho es una ciencia jurídica, e inclusive “la ciencia jurídica” por antonomasia, construyen su estudio con criterios distintos de los empleados por aquellos que defienden la idea de que la historia del derecho es una especialidad de la historia5. Para José Antonio Escudero, la historia del derecho es una ciencia intrínsecamente dual, es decir, que implica historia y derecho. Señala que “la historia del derecho es historia, y como ciencia es histórica y jurídica”6. Por su parte, José Sánchez-Arcilla Bernal la historia del

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Tomás y Valiente, Francisco, Manual de historia del derecho español, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1987, p. 23. Levaggi, Abelardo, Manual de historia del derecho argentino (Castellano-indiano/nacional), 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, Tomo I, 1998, p. 4. 3 Liniers de Estrada, Manual de historia del derecho (español-indiano-argentino), Buenos Aires, Reimpr. AbeledoPerrot, 1993, p. 10. 4 Bernal, Beatriz, “La historia del derecho según los especialistas españoles”, en Estudios en homenaje a la doctora Yolanda Frías, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1991, p. 47. 5 Ibidem, p. 27. 6 Escudero, José Antonio, Curso de historia del derecho español. Fuentes e instituciones político-administrativas, 2da. ed. revisada, Madrid, Solana e hijos, 1995, p. 42. 2


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derecho “es la parte de la ciencia jurídica a la que le corresponde el estudio del fenómeno jurídico en su dimensión temporal, con independencia de su vigencia.”7 En la segunda mitad del siglo XVIII los juristas de la Ilustración sintieron la necesidad de conocer la historia, en especial la historia jurídica, para alcanzar una formación más completa y comprender mejor el derecho. Así, no sólo se estimuló su estudio, sino que varios juristas se consagraron a la investigación de la historia del derecho aplicando los métodos críticos de los historiadores8. El creciente interés de los historiadores por las instituciones jurídicas y el de los juristas por la historia se acentuaron en el siglo XIX, lo que abrió paso a una nueva ciencia, aunque se confundía la historia general con la historia del derecho, pues concebían a esta última como una rama de la primera9. El estudio de realidades pasadas o pretéritas elaborado conforme a los métodos de la investigación críticos y rigurosos propios de la historiografía actual es historia. Y si esas realidades pasadas son jurídicas, lo que se está construyendo es una especialidad de la historia, precisamente, la historia del derecho. Así, por su método la historia del derecho es precisamente historia, mientras que por su contenido es derecho. A decir de Francisco Tomás y Valiente, “la historia del derecho es historia, pero no por eso debe confundirse con otras ramas de la misma, ni perder su individualidad al relacionarse con la historia política o la económica”10. La historia del derecho como especialidad representa una serie de exigencias de carácter metodológico. Del mismo modo en que para hacer historia de la economía se requiere emplear métodos propios de dicha ciencia, la historia del derecho requiere, junto con las técnicas propias de un estudio historiográfico, otras peculiaridades derivadas de la naturaleza de su objeto. Por eso, el historiador del derecho debe ser no únicamente historiador sino, ante todo, jurista. Sin embargo, no debe pretender aplicar conceptos jurídicos actuales a situaciones históricas. El historiador del derecho debe entender y exponer los conceptos jurídicos propios de cada sociedad en un momento histórico determinado11.

El objeto de estudio y la utilidad de la Historia del Derecho Ahora bien, ¿cuál es el objeto de estudio de la historia del derecho?

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Sánchez-Arcilla Bernal, José, Instituciones político-administrativas de la América Hispánica (1492-1810), Madrid, Servicio de Publicaciones Universidad Complutense, Facultad de Derecho, 1999, tomo 1, p. 5. 8 García Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho español, 10a. reimpr., Madrid, Artes Gráficas y Ediciones, 1984, pp. 11-12. 9 Ibidem, pp. 14-15. 10 Tomás y Valiente, Francisco, op. cit, p. 27. 11 Ibidem, p. 28.


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Se considera que la historia del derecho analiza el origen y las transformaciones del derecho a través del tiempo12; asimismo, se indica que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas13. Por su parte, Escudero señala: “Nuestra disciplina tiene por objeto la historia de la formulación, la aplicación y los comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él”14. La historia del derecho no solamente puede referirse a las normas que a través del tiempo han regido a un pueblo, sino a la relación que ha existido o que debió existir entre las normas y las facultades a las que aquéllas se aplican15. Dentro del objeto de estudio de la historia del derecho se encuentran entonces los procesos de creación, integración, interpretación, estudio-enseñanza y aplicación del derecho, así como de las instituciones sociales, políticas y administrativas reguladas por él. Sánchez-Arcilla tras hacer un amplio recorrido por el desarrollo de la historia del derecho en España considera que el jurista-historiador deberá analizar, en primer lugar, todos los términos del campo gnoseológico dando preeminencia a los términos propiamente jurídicos, lo que no significa que no deba tener presente los términos de contenido metajurídico, para lo que deberá tomar siempre en cuenta una referencia temporal que le sirva de “punto de partida para conocer el ordenamiento jurídico vigente en ese momento”16. En primer lugar, la historia del derecho intenta enseñar la dependencia del derecho respecto de diversos factores de la realidad: ¿en qué ha consistido el derecho?, ¿cómo se conforma?, ¿qué factores lo condicionan?, ¿cómo ha ido cambiando? Y, en especial, ¿qué valores o utopías trata de realizar? Básicamente, en este sentido la historia del derecho tiene una función formativa para todo aquel que vaya a dedicarse al estudio del derecho. Se requiere una sólida formación histórica que permita al practicante del derecho conocer el origen y sentido del derecho vigente y de las instituciones jurídicas, para así no errar en la interpretación de las normas jurídicas, ni adoptar modelos extraños sin el juicio crítico adecuado; de ahí la importancia de su estudio y difusión.

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García Gallo, Alfonso, op. cit, p. 15. Las necesidades cambiantes de la sociedad implican nuevas normas para su gobierno. Así por ejemplo el desarrollo actual de las telecomunicaciones ha requerido todo un cuerpo de leyes que hasta hace algunos años no eran necesarias. 13 Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, José Manuel, Interpretación histórica del derecho. Notas, esquemas, prácticas, Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1996, p. 61. La sociedad, a partir de sus valores, le otorga un objetivo o varias finalidades a los diversos fenómenos que en ella se producen y que desea regular mediante normas jurídicas. Como esta aparición de fenómenos y su regulación es dinámica, fuerza es que también las instituciones experimenten cambios. 14 Escudero, José Antonio, op. cit., p. 39. 15 Cervantes, Javier de, Introducción a la historia del pensamiento jurídico en México, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2002, p. 201. 16 Sánchez-Arcilla Bernal, José, Jacobus, id quod ego. Los caminos de la ciencia jurídica, Madrid, Dykinson, 2003, p. 405. Del mismo autor véase Historia del derecho español, Barcelona, Cálamo, s/a. Véase también Beneyto Pérez, Juan, Fuentes de Derecho Histórico Español. Ensayos, Barcelona, BOSCH, 1931.


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En el fondo, la historia del derecho constituye una reflexión sobre qué es el derecho. Si se quiere ser un jurista y no un simple conocedor de las normas vigentes para su aplicación mecánica ausente de toda crítica17, se “debe pensar” con una conciencia histórica del derecho y de su evolución. Señala Manuel Hespanha que la misión de la historia del derecho es la de problematizar el presupuesto implícito y acrítico de las disciplinas dogmáticas, es decir, la idea de que el derecho de nuestros días es el racional, el necesario, el definitivo18. Destaca entonces la función crítica de la historia del derecho.

1. El Derecho Indiano. Concepto y Características Ots Capdequí señala que los Reyes Católicos entendieron, en un primer momento y en un intento asimilador, que en Indias imperaran con exclusividad las leyes castellanas; sin embargo, pronto tuvieron que ceder ante la nueva realidad social que exigía preceptos de aplicación peculiar y específica para las tierras recientemente descubiertas. Así nace un nuevo derecho, el indiano, frente al castellano, también vigente19. Se le ha denominado también derecho hispano-indiano20. De acuerdo con Víctor Tau Anzoátegui, el derecho indiano surge en el marco del ius commune, como especialidad del derecho castellano, ya que conforme al principio jurídico por el cual las tierras conquistadas deben regirse por las leyes del reino conquistador, el derecho castellano se extendió al Nuevo Mundo21. Se trata de “un ordenamiento jurídico con vigencia en las Indias —incluyendo en ellas a los archipiélagos del Pacífico de dominación castellano-hispana— fruto tanto de una elaboración normativa desarrollada por las diferentes instancias administrativas y de la incidencia del derecho castellano, del derecho común y de elementos filosófico-jurídicos con el resultado de un conjunto dispositivo de obligado cumplimiento, bien a nivel general, bien a nivel provincial o local”22. Por derecho indiano entendemos, en sentido estricto, al conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por las autoridades a ellos subordinadas para el establecimiento de un régimen jurídico particular en las Indias. En sentido amplio, deben considerarse también el derecho castellano, las bulas papales, algunas capitulaciones, las

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Tomás y Valiente, Francisco, op. cit., pp. 34-35. Véase también lo señalado en Palma, Eric Eduardo, Historia del Derecho Chileno (1808-1924), 2ª ed., Santiago, Chile, Ed. Orión, 2006. 18 Hespanha, Antonio Manuel, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, Trad. Isabel Soler y Concepción Valera, Madrid, Tecnos, 2002, p. 15. 19 Ots Capdequí, José María, “Factores que condicionaron el desenvolvimiento histórico del derecho indiano”, en Boletín mexicano de derecho comparado, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, nueva serie, Año II, núm. 5, mayo-agosto, 1969, p. 327. 20 Pérez Fernández, Isacio, El derecho hispano-indiano. Dinámica social de su proceso histórico constituyente, Salamanca, Editorial San Esteban, 2001, p. 15. 21 Tau Anzoátegui, Víctor, ¿Qué fue el derecho indiano?, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, p. 17. 22 Sánchez Bella, Ismael et al., Historia del derecho indiano, Madrid, Mapfre, 1992 (colección “Relaciones entre España y América”), p. 85. Véase también García Gallo, Alfonso, Manual…, t. I, p. 104.


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costumbres desarrolladas en los municipios de españoles y las costumbres y disposiciones indígenas, siempre que no fueran contrarias a la religión católica o al rey. Efectivamente, en la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, lib. II, tít. I, ley. IIII, se establecía que: “Las leyes y buenas costumbres, que antiguamente tenían los Indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son Cristianos, y que no le encuentran con nuestra Sagrada Religión, ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo le guarden y ejecuten.”

El derecho castellano se aplica con carácter supletorio respecto del derecho indiano en sentido estricto, ya que éste “respondía a situaciones que, por no estar contempladas en el ordenamiento español, requerían regulación propia”23. Igualmente, los gobernadores y justicias debían reconocer con particular atención el orden y forma de vivir de los indígenas, así como sus buenos usos y costumbres, siempre, claro está, que no fueran en contra de la fe católica24. Debemos considerar también un derecho canónico indiano a partir de los concilios provinciales celebrados desde el siglo XVI. De la misma manera la costumbre desempeñó un papel fundamental al lado de la ley. Antonio Dougnac la divide en criolla e indígena. La primera era la propia de españoles y criollos en las Indias; la segunda, reconocida, como ya se mencionó por la Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias25. Según señala Víctor Tau Anzoátegui, la palabra costumbre tiene en las Indias un cierto parentesco o semejanza con el vocablo fuero, pues designa de manera genérica a los preceptos fundamentales o privilegios de que gozaban las ciudades, o bien a las costumbres antiguas y aceptadas de los indígenas. La costumbre en el derecho indiano opera conjuntamente con las demás fuentes del derecho cuando se deban las soluciones a los casos concretos26. Así, en el momento de dictar sentencia el juez debía seguir no sólo la ley, sino la opinión común, la doctrina y la costumbre27. Víctor Tau nos habla de otro modo de creación jurídica, denominado ejemplar, y que estaba vinculado con la ley, la costumbre y la doctrina de los autores. Por ejemplar se entiende el “hecho, texto o cláusula que se cita para comprobar, ilustrar o autorizar un aserto, doctrina

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González, María del Refugio, El derecho indiano y el derecho provincial novohispano. Marco historiográfico y conceptual, México, Cuadernos constitucionales México-Centroamérica 17, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1995, p. 62. Véase también Ots Capdequí, José María, “Factores…”, p. 327. 24 Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, lib. IV, tít. II, ley XXII. 25 Douguac Rodríguez, Antonio Manual de historia del derecho indiano, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1994, p. 15. 26 Tau Anzoátegui, Víctor, “La costumbre jurídica en la América española (siglos XVI-XVIII)”, en Revista de historia del derecho, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1986, p. 361. 27 Ibidem, p. 387. El papel de la costumbre en el derecho indiano es analizado a profundidad por Víctor Tau Anzoátegui en su trabajo El poder de la Costumbre. Estudios sobre el Derecho consuetudinario en América hispana hasta la emancipación, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2001.


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u opinión”, cuya fuerza o valor jurídico se fundamentaba en la autoridad o auctoritas que “dimanaba de un saber reconocido y trasmitido a través de los siglos”28. Las altas autoridades utilizaban el término ejemplar para referirse a lo resuelto en otras ocasiones en casos análogos. Este modo de creación jurídica cayó en desuso a finales del siglo XVIII por influencia del legalismo. En cuanto a las características del derecho indiano, podemos destacar, de acuerdo con J. M. Ots Capdequí, las siguientes:29 a) Es un derecho casuista. Esto trae como consecuencia una gran profusión de disposiciones, ya que se legislaba sobre cada caso concreto en busca de generalizar la solución adoptada. b) De una gran minuciosidad reglamentaria. Ots Capdequí señala que “los monarcas españoles pretendieron tener en sus manos todos los hilos del gobierno de un mundo tan vasto, tan complejo en su diversidad y tan lejano... [que]... Lo mismo quisieron conocer de los grandes problemas políticos y económicos que afectaban a todas las Indias..., como de cuestiones minúsculas que interesaban a una sola ciudad o a un reducido distrito rural”30. c) Con una tendencia asimiladora y uniformista. Los monarcas castellanos buscaron que la vida jurídica Indiana quedara estructurada con base en las concepciones peninsulares; sin embargo, las instituciones adquirieron una serie de modalidades propias del ambiente geográfico, social y económico indiano. d) Con hondo sentido religioso y espiritual. Dos fueron las preocupaciones fundamentales para los monarcas castellanos en la conquista y pacificación de las Indias: la conversión de los indígenas a la fe católica y la defensa de la religión. El desarrollo e integración del derecho indiano se ha dividido en cinco etapas, a saber:31 1. De 1492 a 1499: en esta etapa el gobierno fue exclusivo de Cristóbal Colón, con base en lo dispuesto por las Capitulaciones de Santa Fe y demás disposiciones administrativas y de gobierno posteriores. 2. De 1499 a 1511: en esta etapa se produjo la reorganización jurisdiccional, económica y social de las Indias, con una cada vez mayor intervención de los particulares en la conquista y población de los territorios, aunado a la creación de dispositivos de control indianos y dependientes de la Corona. 3. De 1511 a 1568: periodo en que surgieron las críticas contra el régimen de encomiendas y se pronuncian fray Antón de Montesinos y Bartolomé de las Casas; la polémica de los justos títulos y las teorías sobre la guerra justa; se redactaron el Requerimiento y las Leyes Nuevas.

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Tau Anzoátegui, Víctor, “EI ejemplar, otro modo de creación jurídica Indiana”, en X Congreso del Instituto Internacional de Historia del derecho indiano, Escuela Libre de Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Veracruz, 1992, t. 2, pp. 1633-1635. 29 Ots Capdequí, J. M., El Estado español en las Indias, México, Fondo de Cultura Económica, Sección de Obras de Historia, 1986, pp. 12-13. Véase también su “Factores…”, p. 328. 30 Ots Capdequí, J. M., Instituciones, Barcelona, Salvat Editores, S.A., 1959, p. 231. 31 Según Joaquín de Azcárraga y José Manuel Pérez Prendes, en sus Lecciones de historia del derecho español, 3a. edición, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1997, pp. 267-268.


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4. De 1568 a 1680: se produjeron los principales intentos recopiladores del derecho indiano, que culminaron con la Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, en busca de una corrección del caos legislativo y la abundancia de normas, así como una reordenación en la elección de los funcionarios indianos. 5. El siglo XVIII: durante éste tuvo lugar una serie de reformas estructurales en lo político, económico, militar, hacendario y educativo, en pos del mayor rendimiento de los territorios americanos.

2. Las fuentes del Derecho Indiano El derecho indiano se nutrió de una creciente masa de reales cédulas, reales órdenes, reales provisiones, instrucciones, ordenanzas, etc., encargadas de regular las nuevas situaciones que se presentaron en las Indias con la aplicación del derecho castellano. La abundancia de estas disposiciones hizo necesaria la preparación de diversas colecciones para facilitar su conocimiento y consulta. Las disposiciones castellanas para las Indias se clasifican como leyes en sentido estricto y como:32 a) Reales pragmáticas: se trataba de disposiciones emitidas por el rey que gozaban del mismo valor jurídico y autoridad que el de una ley votada en Cortes. b) Reales cédulas: éstas eran las más usuales y se integraban por un intitulatio o encabezado, en donde se consigna el nombre del monarca junta con todos sus títulos, dirección en donde se indica a quién está dirigida, prefacción en la que se exponen los motivos que dieron origen a la disposición, una parte dispositiva, que se inicia con la fórmula de ordeno y mando, si se dirigía a individuos o corporaciones civiles, o bien con ruego y encargo, si estaba destinada a eclesiásticos; la pena, la data, es decir, día, mes y año en que la disposición se dictó, la firma del monarca, que podía ser, según el momento, con estampilla y el refrendo del secretario, sello de la Cancillería y rúbricas de los consejeros de Indias. c) Reales provisiones: éstas se integraban con intitulatio, dirección, prefacción, parte dispositiva, pena, data, firma del monarca y refrendo del secretario, sello y rúbricas de los consejeros o camaristas de Indias. d) Reales Ordenanzas: similares a la provisión, diferían en su contenido, que se divide en capítulos u “órdenes”, por lo general referidas a una institución. Por ejemplo las ordenanzas de la armada naval, de corso, de intendentes, de los consulados, etcétera. e) Reales instrucciones: con ellas se detallaban cuáles eran las facultades o atribuciones de una autoridad en un tema determinado o de una corporación.

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Seguimos a Muro Orejón, Antonio, Lecciones de historia del derecho hispano-indiano, México, Escuela Libre de Derecho, Miguel Ángel Porrúa, 1989, pp. 41-45.


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En cuanto a su ámbito de vigencia, estas disposiciones solían ser generales, es decir, para todas las posesiones indianas; o bien territoriales, para cierta provincia o reino. Existían además disposiciones de derecho propiamente indiano creadas por las autoridades americanas como virreyes, gobernadores y presidentes, y que tuvieron un ámbito provincial de vigencia. Estos son los autos, los mandamientos y las ordenanzas de gobierno33. A lo anterior se sumaron en el siglo XVIII, las reales órdenes, los reales decretos y el reglamento. Además, nos encontramos con los autos acordados del Real y Supremo Consejo de las Indias, así como los de las Audiencias y el virrey en las Indias34. Señala Muro Orejón que la disposición original se entrega a la institución, autoridad o particular a quien va dirigida, pero como medida precautoria —muy antigua— se copia el precepto en el libro registro o cedulario (llamado así porque la mayoría son cédulas) que reunidos constituyen la fuente completa, íntegra, auténtica, fidedigna y fehaciente... para el conocimiento de la legislación dada al Nuevo Mundo35. En cuanto a la aplicación del derecho indiano, se ha señalado que en virtud del “contrafuero” poca aplicación real tuvieron las disposiciones destinadas a las Indias. Como menciona Tau Anzoátegui, “la fórmula ‘la ley se obedece pero no se cumple’... ha sido utilizada con frecuencia para caracterizar el clima social de las Indias como de franca rebeldía o desprecio hacia los mandatos de las autoridades peninsulares”36. Como veremos, esta postura está equivocada y lejos de la realidad Indiana. La fórmula “obedézcase pero no se cumpla” se vinculaba con la “súplica” como recurso al legislador. En efecto, una norma ejecutada podía ser suplicada, mientras que, en términos generales, si se utilizaba el “obedézcase pero no se cumpla” debía oponerse la suplicación de inmediato para que tuviera efectos. El recurso de suplicación constituía una parte necesaria dentro del orden jurídico indiano, el cual no se concebía como un ordenamiento jurídico sistemático e integral, sobre todo antes de la Recopilación de Indias de 1680. Según Tau, la suplicación alcanzó la categoría de “derecho fundamental” en las Indias37. Este recurso se convirtió en pieza clave para el funcionamiento del contrafuero, pues hacía posible la modificación de normas y la protección del individuo.

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Muro Orejón, Antonio, Lecciones de historia…, p. 42. Caso de la Audiencia de México, cuyos autos acordados los publicó Eusebio Ventura Beleña en su Recopilación Sumaria de todos los autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva España, Impresa en México por Felipe de Zuñiga y Ontiveros, 1797. Existe edición facsimilar del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2 tomos, UNAM, 1991. 35 Muro Orejón, Antonio, Lecciones de historia…, p. 44. 36 Tau Anzoátegui, Víctor, La ley en América hispana, del descubrimiento a la emancipación, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1992, pp. 69-70. Un ejemplo de esta visión la hallamos en Leonard, Irving A., Los libros del conquistador, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, quien señala que “Basta recordar el carácter extremadamente individualista del español, que le hace someterse a la autoridad y a las leyes sólo en apariencia… “Acato, pero no cumplo”, dice una conocida frase española, resumiendo esa actitud.” (Véase p. 255.). 37 Ibidem, pp. 75-76. 34


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El recurso de suplicación partía de la idea de que los mandatos legislativos que adolecían de vicios, por ser contrarios a derecho, o perjudiciales a la colectividad, eran susceptibles de ser revisados a solicitud de parte interesada, por el propio legislador que emitió la disposición38. El recurso de suplicación buscaba dos objetivos: 1. obtener la suspensión de la ejecución de la norma impugnada y 2. La revocación de la misma por parte del legislador39. Como ya señalamos más atrás, el contrafuero se desarrolló en Castilla entre los siglos XIII y XV y se refería a las cartas expedidas por el rey que iban en contra de algún fuero, derecho o bien eran perjudiciales para las partes. Las Siete Partidas40 establecían que. “Si contra derecho comunal de algún Pueblo, o daño del fueren dadas algunas cartas, non deven ser cumplidas las primeras. Ca non han fuerça, porque son a daño de muchos, mas devenlo mostrar al Rey, rogandole, e pidiendole merced, sobre aquello que les embia mandar en aquella carta. Empero si despues el Rey quisiere, en todas guisas, que sea, deven cumplir lo que el mandare.”

Así, la carta o disposición contra derecho no debía cumplirse y el rey ser informado de ello, quien expedía un segundo mandato que habría de ser obedecido y cumplido sin más. Con la extensión del derecho castellano a Indias, arribaron igualmente el contrafuero y la suplicación, que con rapidez adquirieron importancia dentro del derecho indiano. El recurso se tramitaba de la siguiente manera:41 Primero, la autoridad encargada de ejecutar una disposición, luego de obedecerla, procedía a su examen y a determinar si debía o no de cumplirla. Si decidía no hacerlo entablaba la suplicación. El mismo supuesto operaba si se trataba de vasallos, cabildos, consulados, oficiales reales, etcétera. Debemos destacar que obedecer y cumplir son dos acciones diferenciadas. Por obedecer se entendía rendir tributo u homenaje a alguien, reconociéndole como superior, es decir, lo que en la actualidad se conoce como acatar. Así, obedecer representa el acatamiento y reconocimiento prestado a la autoridad real, lo que se hacía para no incurrir en rebeldía42. Debe quedar claro que acatar pero no cumplir una norma no implica en ningún momento un acto de desobediencia. Así, la Ordenanza de Correos de 1794 establecía que las justicias ordinarias, a quienes se había de remitir un ejemplar de las Ordenanzas, debían colocarlo sobre la mesa de la Sala del Ayuntamiento, acatándola en todo lo que tocare a sus actividades. Ordenaba asimismo que las violaciones a la misma debían de añadirse a los capítulos de residencia de la autoridad. Alonso de Villadiego nos señala, al hablar de las disposiciones enviadas de parte del rey, que:

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Ibidem, p. 77. Ibidem, p. 136. 40 Ley XXX, Tít. XVIII, Part. 3a. 41 Seguimos a Tau Anzoátegui, Víctor, op. cit., pp. 118-120. 42 Véase Cruz Barney, Oscar, “La Ordenanza de Correos del 8 de junio de 1794 en el México independiente”, en La supervivencia del derecho español en Hispanoamérica durante la época independiente, México, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1998, p. 120. 39


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“...recibiéndolas quando e le notificaren, con todo acatamiento, besandolas, y poniendolas sobre su cabeza, y levantandose en pie, si estuviere afentado, en mentando el nombre del Rey, sin dezir, ni hazer cosa que parezca, o sea demostracion de desacato ni arrebatandolas à los Escrivanos que las notifican, con desden, o deprecio, ino cumpliendolas luego à la letra; porque las cartas del Rey tienen fuerça de Ley.”43

Por su parte, Jerónimo Castillo de Bobadilla dice, refiriéndose a la obediencia de los mandatos reales, que “la inobediencia á los Reyes es crimen gravísimo, que las leyes, y los Autores llaman de sacrilegio; y así por él los tales inobedientes son dignos de pena de muerte...”44. Juan de Solórzano y Pereira señala que dentro de las obligaciones de los virreyes estaba la de sujetarse a las leyes del rey, cumpliéndolas justamente, pero cuando entendieran que de su ejecución podían resultar graves daños, “lo más que conforme á derecho pueden hacer es, suspender la execución y cumplimiento de estas órdenes...”45. Para la interposición del recurso no existía plazo alguno, aunque al parecer éste debía hacerse en el acto de obedecimiento o poco después. Una vez que se entablaba la suplicación, tampoco existía un término preciso para deducirla ante el legislador. Sobre esto señala el mismo Villadiego que la autoridad que recibía la disposición que le pareciera injusta “la debe obedecer, y no cumplir, repondiendo con mucho acatamiento, que la obedece, y quanto à fu cumplimiento, con el debido refpeto, no ha lugar de cumplirle, por las caufas, y razonas que tuviere juftas que alegar, fuplicando della...”46 Ahora bien, ¿cuáles eran las normas susceptibles de suplicación? El recurso se podía interponer contra provisiones, cédulas y órdenes reales que no tuvieran el carácter de leyes propiamente dichas o pragmáticas47, o bien que contuvieran ejecutorias ganadas en juicio contradictorio; las primeras fueron más frecuentes en las Indias que las segundas. Así, la suplicación podía interponerse contra todos los mandamientos de gobernación, cédulas, órdenes, provisiones de las Audiencias, ordenanzas, bandos, despachos, órdenes de los virreyes, autos, mandamientos, provisiones y despachos de gobernadores, normas dictadas de oficio y las expedidas a petición de parte, contra la norma en su totalidad o contra parte de ella.

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Villadiego, Alonso de, Instrucción política, y práctica judicial, conforme al estilo de los conejos, Audiencias, y Tribunales de Corte, y otros ordinarios del Reyno. Nuevamente corregida y enmendada, Madrid, En la imprenta de Juan de Ariztia, A costa de Francisco Laso, Mercader de Libros, 1720 Cap. V. I, núm. 84. 44 Castillo de Bobadilla, Jerónimo, Política para corregidores, y señores de vasallos, en tiempo de paz, y de guerra, y para prelados en lo espiritual, y temporal entre legos, Jueces de Comisión, Regidores, Abogados, y otros Oficiales Públicos: y de las Jurisdicciones, preeminencias, Residencias, y salarios de ellos: y de lo tocante a las Ordenes, y Caballeros de ellas, Madrid, Imprenta Real de la Gazeta, 1775, Lib. Il. Cap. X, núm. 65. 45 Solórzano y Pereira, Juan de, Política indiana, Madrid, Compañía Ibero-Americana de Publicaciones, 1930, lib. V, cap. XIII, núms. 30-31. 46 Villadiego, Alonso de, op. cit., Cap. V. 1, núm. 91. 47 Que como ya se mencionó tenían la misma autoridad que las leyes. Véase García Gallo, Alfonso, “La ley como fuente del derecho…”, op. cit., p. 186.


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Jerónimo Castillo de Bobadilla establece que a la norma general de obedecer y cumplir siempre los mandatos reales se aplican las siguientes excepciones: a) Cuando el rey mandaba algo contra conciencia, tanto en cuestiones relativas a la paz como a la guerra. b) Cuando el mandato fuera en contra de la fe o en contra del estado de la Iglesia, o bien si sucedían grandes males. c) En el caso de que el rey mandara algo contra la ley natural, como sería que el que está obligado a obedecer y cumplir se matara a sí mismo, porque el príncipe no puede disponer contra derecho natural o de gentes; y. d) Cuando el rey mandara algo contrario a leyes y derecho y contra fueros. En estos casos, continúa Bobadilla, “está dispuesto, que las Provisiones, y Cedulas Reales, que se dieren contra Derecho, y en perjuicio de partes, no valgan, y sean obedecidas, y no cumplidas...”. e) En el supuesto de que al juez le constara que el mandato carecía de causa y fundamento y que era contrario a derecho. f) Finalmente, “quando el Rey, por algún enojo, sevicia, o pasion, sin orden, é inadvertidamente mandase quitar la vida á alguno...”48 La suplicación se interponía ante la misma autoridad sancionadora de la norma para que revisara su resolución; así, los recursos de suplicación podían ser planteados ante el rey, virrey, audiencia o gobernador. Quienes ejercían el recurso de suplicación eran los virreyes, gobernadores y audiencias, como autoridades superiores, pero también podían hacerlo los demás jueces y justicias, ministros, cabildos e incluso grupos de vecinos. Una vez entablado el recurso, recordemos que se intentaba suspender la disposición recurrida, para lo cual era necesario “responder” a la disposición, es decir, alegar y presentar una causa justificada, además de aportar los elementos de convencimiento y prueba necesarios ante el legislador49. La suspensión de la ejecución de la norma recurrida era facultad del encargado de su cumplimiento, siempre que su ejecución ocasionara “escándalo conocido” o “daño irreparable”, o bien cuando adolecía de los vicios de obrepción o subrepción. Ahora bien, si en efecto era frecuente la suspensión de la ejecución de las disposiciones recurridas, también se presentaron casos en donde la norma era suplicada sin que la suspensión se otorgara. Más adelante se requería el pronunciamiento por parte de la autoridad cuya disposición había sido suplicada. Si una vez recibida la suplicación la autoridad no contestaba, se entendía que su silencio era a favor del suplicante. Cuando la autoridad daba una respuesta, el segundo mandato debía obedecerse sin más, lo que daba fin a la tramitación del recurso. Sin embargo, señala Tau, “no faltan ejemplos, excepcionales por cierto, en los que, al

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Castillo de Bobadilla, Jerónimo, op. cit., Lib. II, Cap. X, núms. 69-76. Tau Anzoátegui, Víctor, op. cit., pp. 133-134.


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parecer, el segundo mandato fue también suplicado, sin que haya sido posible conocer el trámite ulterior de los mismos”50.

3. El sistema de prelación y las colecciones de fuentes del Derecho Indiano La Corona de Castilla se formó en 1230 con la unión definitiva de Castilla y León bajo Fernando III. Si bien los reinos integrados en una Corona por lo general conservan en cierto grado su personalidad, en el caso de la Corona de Castilla a partir del siglo XIII los reinos se despersonalizaron. Sólo desde 1348, con el Ordenamiento de Alcalá, se puede hablar de un sistema jurídico castellano.

Las Siete Partidas Cuando el sucesor de Fernando III, Alfonso X el Sabio fue proclamado rey de Castilla y León, gobernó desde el 1252 hasta el 1284, años durante los cuales elaboró una serie de ordenamientos jurídicos: el Setenario, obra de carácter doctrinal, el Espéculo, el Fuero Real y las Siete Partidas. De las obras señaladas sin dudas la más importante de la historia del derecho español son Las Siete Partidas o libro de las leyes51. Muestra de la “madurez de la conciencia jurídica española”52, representaron la recepción del derecho común en Castilla, y se trató de una magna obra humanística y doctrinal. Su redacción se inició en 1256 y se terminó entre 1263 y 1265. Escudero señala como fecha para su elaboración hacia 129053. Esta obra se divide en siete libros, debido a la especial significación que el siete tenía tanto en las antiguas tradiciones paganas como cristianas, como los misterios órficos o los siete dones del Espíritu Santo. En su elaboración intervinieron el maestro Jacobo54, autor de la obra titulada las Flores de las leyes, el obispo Fernando Martínez de Zamora y el maestro Roldán. Los libros que componen las Siete Partidas tratan de lo siguiente: Primera Partida: Fuentes del derecho y ordenamiento eclesiástico

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Ibidem, p. 143. Francisco Martínez Marina, op. cit., p. 282. 52 Calasso hace notar la fama de los estudiantes hispanos en la escuela de Bologna y su enorme afluencia, al punto de que el Cardenal Egidio de Albornoz en su testamento redactado en Ancona el 29 de septiembre de 1364 instituyera el Collegio di Spagna, para estudiantes y maestros, con la consecuente influencia de la escuela bolognesa en la ciencia jurídica española. Véase Francesco Calasso, Introduzione…, p. 320. 53 José Antonio Escudero, op. cit., p. 452. 54 Sobre este jurista véase Rafael Gibert, “Jacobo el de las leyes en el estudio jurídico hispánico “, en Glossae, Revista de historia del derecho europeo, Instituto de Derecho Común Europeo, Universidad de Murcia, núm. 5-6, 1993-1994; Antonio Pérez Martín “Jacobo de las leyes: datos biográficos”, en Glossae, Revista de historia del derecho europeo, Instituto de Derecho Común Europeo, Universidad de Murcia, núm. 5-6, 1993-1994. 51


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Segunda Partida: Derecho público Tercera Partida: Organización judicial y proceso Cuarta Partida: Matrimonio Quinta Partida: Contratos, relaciones feudo-vasalláticas y derecho civil Sexta Partida: Sucesiones Séptima Partida: Derecho penal En las Partidas se vertió el saber medieval, y tuvieron las fuentes siguientes: a) Fuentes jurídicas: • El Corpus iuris civilis • Los trabajos de los glosadores y posglosadores • Los·Libri Feudorum • Las Decretales de Gregorio IX y las obras de los decretalistas • Obras de juristas como Azzo, Accursio, Tancredo, Godofredo, San Ramón de Penyafort b) Fuentes no jurídicas: • La Biblia • Las obras de filósofos de la antigüedad como Seneca, Aristóteles y Cicerón; y del medioevo, como Boecio • Obras de tratadistas militares como Vegecio Las Partidas pronto adquirieron un gran prestigio entre juristas, políticos y demás estudiosos, y se convirtieron en una obra de lectura obligada y consulta55. En cuanto a su vigencia, no la tuvieron durante el reinado de Alfonso X ni durante el reinado de sus sucesores inmediatos. No fue sino hasta 1348 con el Ordenamiento de Alcalá cuando Alfonso XI otorgó valor de derecho supletorio y, por tanto, vigencia a las Partidas.

El Ordenamiento de Alcalá La aplicación del derecho en Castilla al final del siglo XIII y primera mitad del XIV se llevó a cabo en un clima problemático, provocado por los acuerdos de las Cortes de Zamora a los que se llegó debido a la sublevación popular. Durante el reinado de Alfonso XI las Cortes de Alcalá promulgaron en 1348 el llamado Ordenamiento de Alcalá, considerado el “monumento más precioso de la legislación Española, que nos ha quedado de D. Alfonso XI”56, que tuvo la virtud de establecer por vez primera

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Estuvieron vigentes en México hasta 1870. Ignacio Jordán de Asso y del Río y Miguel de Manuel y Rodríguez, El Ordenamiento de leyes que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares el año de mil trescientos y quarenta y ocho. Publícanlo con notas y un discurso sobre el estado, y condición de los judíos en España, Joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S. M., Madrid, 1774, ed. facsimilar, Lex Nova, 1960, p. I.

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