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La

cadena perpetua y las penas

muy largas de prisión: por qué son inconstitucionales en

España

Consejo Editorial M igu el Á ngel C ol l a do Yu r r ita M a r í a Ter esa

de

G ispert Pa stor

J oa n E ge a F er ná n dez J osé I gnacio G a rcí a N in et F r a ncisco R a mos M én dez S i x to S á nchez L or enzo J esús -M a r í a S ilva S á nchez J oa n M a n el Tr ay t er J i m én ez B el én N ogu er a

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R ic a r do R obl es P l a na s J ua n J osé Tr igá s R odr ígu ez Director de Publicaciones

La

cadena perpetua y las penas mu y largas de prisión : por qué son inconstitucionales en E spaña Antonio Cuerda Riezu Catedrático de Derecho penal Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

Colección: Justicia Penal Director: Ricardo Robles Planas Profesor de Derecho Penal Universitat Pompeu Fabra

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2011 Antonio Cuerda Riezu © 2011 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona Tel. 93 295 45 60 www.atelierlibros.es editorial@atelierlibros.es ISBN: 978-84-15929-53-6 Depósito legal: Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:

Este trabajo ha sido realizado con la financiaci贸n del Proyecto de Investigaci贸n DER2008-05980/JURI, del Ministerio de Educaci贸n y Ciencia de Espa帽a, del que soy Investigador principal.

¿Quién no se estremece de horror al leer la Historia ante los bárbaros e inútiles tormentos que fueron inventados y aplicados con frío ánimo por hombres que se llaman sabios? (Capítulo XV).

Esta inútil prodigalidad de los suplicios […] no ha hecho nunca mejores a los hombres […]. (Capítulo XVI) C esa r e B ecc a r i a , De los delitos y de las penas

Quienquiera que considere sin prejuicios en su trágica realidad la larga cadena de aberraciones que se ha sucedido en tal materia [sc., la de las instituciones penales y el procedimiento criminal] a través de los siglos, tendrá que reconocer, sin ambages, que la historia de las penas es, en muchas de sus páginas, tan deshonrosa para la Humanidad como la de los delitos.

G iorgio del Vecchio , «Sobre el fundamento de la justicia penal»

Í ndice

P rólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 A br ev i at u r a s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 C a pít u lo I. I n t roducción : sobr e c a denas con basta n t es esl a bon es , pa r a dojas y c a mbios cua litat i vos . . . . . . 19 C a pít u lo II. L os a rgumen tos a favor de l a r eclusión per pet ua . C r ít ic a a los mismos . . . . . . . . . . . . . 27 1. El argumento sociológico de la sensación general de impunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. El razonamiento de Derecho comparado . . . . . . 36 3. El argumento legal de que en nuestro Derecho positivo no existe la pena individual de cadena perpetua . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. El argumento constitucional de que el carácter revisable de la pena impide la contradicción con el artículo 25.2 de la Carta Magna . . . . . . . 40 5. El relativo efecto intimidatorio de la cadena perpetua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 A) Eficacia en el ámbito de la prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 B) Eficacia en el ámbito de la prevención general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

10 / Antonio Cuerda Riezu

C a pít u lo III. L a

v u ln er ación del m a n dato de r eeduc ación

y r einserción soci a l de l as penas pr i vat i vas de liberta d

(a rt ícu lo 25.2

de l a const it ución espa ñol a ) .

C a pít u lo IV. L a

. . . . . 59

v u ln er ación del m a n dato de

det er minación o cert ez a , der i va do del pr incipio de lega lida d

(a rt ícu lo 25.1 D e

l a const it ución),

y del pr incipio de igua lda d y no discr iminación

(a rt ícu lo 14

de l a const it ución) . . . . . . . . . . . . 83

C a pít u lo V. L a

in fr acción de l a prohibición de penas

o t r atos in hum a nos o degr a da n t es

(a rt ícu lo 15

de l a

const it ución) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

C a pít u lo VI. C omo

pa rt e en di v er sos t r ata dos ,

el esta do espa ñol h a pr esu pu esto h asta a hor a qu e l a pr isión per pet ua no es compat ible con su or dena mien to ju r ídico .

. . . . . . . . . . . . . . . . 105

C a pít u lo VII. C onclusión . . . . . . . . . . . . . . . . 109 A pén dice

de r esolucion es ju dici a les . . . . . . . . . . . 111

A pén dice

de con v enios , así como de r esolucion es ,

in for mes y r ecomen dacion es comu nita r i as e in t er naciona les . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

B ibliogr a fí a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

P rólogo

Este es un libro que pretende hacer frente a un problema humano, que es el de los reclusos que están condenados a cumplir larguísimas penas de prisión. No creo en más prisión ni en prisiones más largas, sino –en la hipótesis de que sea necesario que perviva– en una prisión aplicable a menos delitos que ahora, y más breve, más razonable y más humanitaria. No cabe duda de que la pena de prisión es un castigo, pero para hacerla eficaz no hay que alargarla hasta el final de los días del recluso, sino tratar que ese recluso rompa su relación con el delito e intentar evitar que el preso, después de haber sido reintegrado a la sociedad, vuelva a ingresar de nuevo en la cárcel.

Para hacer frente a ese problema humano he adoptado un punto de vista jurídico y más en concreto, constitucional. Las páginas que siguen están motivadas por el objetivo de profundizar en los motivos de inconstitucionalidad que a mi entender aquejan a la cadena perpetua, que el Partido Popular ha pretendido, sin éxito, incorporar a las sanciones del Código Penal. Entre tales motivos he añadido incluso alguno que no suele mencionarse por los adversarios a dicha pena. Pero he ampliado la calificación de inconstitucionalidad a las penas de reclusión de extensa duración, que no son una mera propuesta de futuro sino que se encuentran con una cierta profusión en el articulado real del Código vigente. Pretendo plantear ante la comunidad científica de penalistas que las penas de prisión extremadamente lar-

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gas son inviables desde un punto de vista constitucional e incluso incompatibles con la imagen del ser humano que la propia Constitución intuitivamente presupone. Intento además que la sociedad reflexione sobre la imposibilidad de seguir aumentando la gravedad de nuestras penas privativas de libertad, en una progresiva espiral que parece difícil de detener. Ello conduce a que en España exista una criminalidad no excesivamente elevada que se corresponde, sin embargo, con una de las tasas más altas en Europa de reclusos en establecimientos penitenciarios. Y con el considerable costo que ello supone para las arcas del Estado, que es lo mismo que decir para los bolsillos de todos los ciudadanos. Espero que la deliberación sobre la más alta de todas las penas tenga por efecto reducir su previsión legal e imposición y, por el contrario, acudir a otro tipo de sanciones. Aunque esto ya es harina de otro costal… o de otra investigación.

Seguro que el lector sabrá perdonarme si hago pública una confesión personal. Ahora que ya no soy ni joven ni viejo, y en un momento en que la cuota de mis enemigos –aquella que por desgracia corresponde a todo ser humano– ha crecido de forma considerable, pero sin superar por fortuna a la cantidad de mis amigos, me doy cuenta de que en bastantes trabajos he adoptado una perspectiva de análisis que combina el Derecho penal con los derechos fundamentales. Es como si el detector de problemas jurídicos que todos los investigadores de Derecho llevamos dentro enfocara, en mi caso, casi por instinto, a cuestiones que tienen que ver tanto con el Derecho criminal como con el Derecho constitucional. Y seguramente que en la elección de este punto de vista científico tiene mucho que ver mi paso como Letrado en el Tribunal Constitucional. Ahí estuve trabajando el tiempo que, hasta ahora, duraba una Licenciatura, cinco años, de 1996 a 2001, por lo que coincidiendo con otros destacados juristas, he reconocido con frecuencia que fue mi «segunda» carrera en Derecho, tal vez la que más me ha marcado en el aspecto profesional. Allí tuve la oportunidad de hacer buenas amistades; de conocer los problemas jurídicos desde la raíz y en su dimensión de dolorosa realidad; de aprender Derecho en su conjunto, con el eje central de la Constitución, que se ha convertido así en un

La cadena perpetua … / 13

nuevo ius commune, en un terreno de juego en el que todos los juristas participamos; y de llegar a apreciar una institución por la que siento cariño, hasta el punto de que me duelen las deslealtades que padece el Tribunal, tanto desde dentro como desde fuera de la institución. Como percibo que algo similar les ocurre a otros colegas que pasaron por aquella casa, seguramente que ellos entenderán mejor que nadie lo que quiero decir.

Quiero añadir otro desahogo íntimo. Nunca olvidaré una mesa redonda contra la pena de muerte celebrada en el Ateneo de Madrid allá por 1977, en la que intervenía junto a otros mi –en aquel momento– profesor de Derecho penal Enrique Gimbernat.

Al finalizar el acto me acerqué, superando como pude mi timidez de entonces –que más tarde perdí–, a Gimbernat y le pregunté si me aceptaría para trabajar con él en la universidad. Me contestó simplemente: «Aprenda usted alemán». Se comprenderá enseguida que es una evocación que no es fácil que llegue a olvidarla, porque en aquel momento estaba decidiendo mi futuro. Pero a lo que voy. Después de las intervenciones de los participantes en la mesa redonda se abrió el turno de preguntas.

Me atreví entonces a formularle a Gimbernat el siguiente interrogante: «¿No cree Usted que los argumentos que aquí se han expuesto contra la pena de muerte también serían aplicables contra la pena de prisión?». Al plantearlo, expuse una preocupación que no me ha abandonado hasta el día de hoy, y que de alguna manera yo mismo intento responderme con el análisis que efectúo ahora.

De las ideas que se incluyen a continuación hay un esbozo muy reducido en mi trabajo sobre «El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot. Observaciones legales y constitucionales», en F. J. Vieir a M or a n t e (Director), Nuevas posiciones de la dogmática jurídico-penal, Cuadernos de Derecho Judicial, VII – 2006, pp. 224-231. Algo más desarrolladas se encuentran las reflexiones que aparecen en mi contribución al Homenaje a Claus Roxin con motivo de su 80 aniversario (Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, T. 2, Berlin-New

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York, pp. 1779-1796): «Die Verfassungswidrigkeit der lebenslangen und sehr langer Freiheitsstrafen im spanischen Recht», que en castellano significa «La inconstitucionalidad de la cadena perpetua y de las penas de prisión de muy larga duración en el Derecho español». Pero los editores alemanes impusieron, por razones comprensibles, que los textos enviados para ser incluidos en el citado Homenaje no sobrepasaran las quince páginas de extensión. La obra que el lector tiene ahora en sus manos incluye razonamientos nuevos y una versión mucho más desarrollada de lo que pienso.

A breviatur as

ATC, AATC Auto, Autos del Tribunal Constitucional ATS, AATS Auto, Autos del Tribunal Supremo c. contra CE Constitución Española CP Código Penal (español) FJ Fundamento jurídico o Fundamento de Derecho RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (número marginal) STC, SSTC Sentencia, Sentencias del Tribunal Constitucional STEDH, SSTEDH Sentencia, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS, SSTS Sentencia, Sentencias del Tribunal Supremo v versus (contra)

I. I ntroducción :

sobre

cadenas con basta ntes esl abones , pa r adojas y ca mbios cua litativos

Puesto que las palabras no surgen por casualidad ni por generación espontánea, salta a la luz que la muy castiza expresión de «cadena perpetua», con la que todavía hoy hacemos referencia a la prisión perpetua, ha de tener su razón de ser para hacer referencia a un elemento físico o material como es el de la cadena.

Y verdaderamente la tiene. Es de naturaleza histórica y aparece vinculada a nuestra legislación del siglo x i x . El primer Código Penal español de 1822 incluyó en su artículo 47 la pena de trabajos perpetuos, debiendo llevar los condenados una cadena que no les impidiera trabajar, «bien unidos de dos en dos, bien arrastrando cada uno la suya». Ahora bien, ésta no era una pena privativa de libertad, sino que tenía por objeto el trabajo forzado, con la circunstancia de que solo como consecuencia de dicha labor impuesta, implicaba una privación de libertad.1 Pero lo cierto es que ya la idea de perpetuidad aparece asociada a la obligación de que el recluso portara una cadena. He aquí un ejemplo, entre tantos, de que el Derecho también ejerce una influencia sobre nuestra forma de hablar y escribir, de modo que regulación jurídica y lenguaje común se muestran muchas veces

1. Cfr. en este sentido B. M a pe l l i C a ffa r e n a , «La cadena perpetua», El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, nº 12, 2010, p. 28.

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como vasos comunicantes, sin que sea del todo correcta la idea de que la lengua está preestablecida con carácter previo a cualquier norma jurídica y ajena a ella.

La pena de «cadena perpetua», ya con esta denominación, aparece en el Código Penal de 1848, en los artículos 94 y siguientes, tratándose de una genuina privación perpetua de libertad. Se caracterizaba por la circunstancia de que los sentenciados a ella «llevarán siempre una cadena al pié pendiente de la cintura, ó asida á la de otro penado», según aclaraba el artículo 96 del mismo texto legal. Normalmente se cumplía en la prisión de Ceuta.2 El Código de 1850 no modificó la naturaleza de esta pena.

El de 1870 mantuvo la tendencia de denominar «cadena perpetua» a la prisión a perpetuidad, imponiendo la obligación de que los sentenciados a tal sanción «llevarán siempre una cadena al pié, pendiente de la cintura», de acuerdo con lo previsto en su artículo 107, lo que al menos implicaba que no estuvieran unidos de por vida dos a dos, con lo que eso suponía de dificultades y de pérdida de intimidad para llevar a cabo todas y cada una de las actividades vitales. Sin embargo el carácter permanente de la cadena perpetua en esta disposición debe ser puesto en duda: en primer lugar, porque el artículo 29 del Código Penal de 1870 preveía el indulto, salvo excepciones, a los 30 años; y en segundo lugar, porque como advirtió Eugenio Cuello Calón, muchos de los preceptos relativos a las penas privativas de libertad eran letra muerta, pues la supresión de los presidios en África (la cadena perpetua se tenía que cumplir en África, Canarias o Ultramar), la escasez de establecimientos penitenciarios y la promulgación de disposiciones posteriores determinaron que los penados fueran recluidos allí donde se podía hacerlo.3

2. Informa al respecto F. B u r il lo A l bace t e , El nacimiento de la pena privativa de libertad, 1999, p. 148 ss., quien añade en p. 152 nota 55, que en el año 1860, de los tres mil penados en el establecimiento de Ceuta, seiscientos cumplían cadena perpetua y los restantes cadena temporal.

3. Cfr. E. C u el lo C a lón , Penología, 1920, pp. 146 s. En sentido similar, cfr.

H. R ol dá n B a r bero , Historia de la prisión en España, 1988, pp. 100-101.

La cadena perpetua … / 19

Aunque la cadena perpetua –con el significado de privación de libertad para el resto de la vida del recluso– desapareció de los Códigos posteriores españoles, e incluso poco después del Código de Justicia Militar,4 la expresión cadena perpetua se ha mantenido en el lenguaje coloquial hasta la actualidad, si bien desprovista de la connotación infamante de que el recluso portara una cadena, y solo para hacer referencia a la prisión que no prevé la liberación con vida del recluso. Mientras que en España desaparece antes la prisión perpetua que la pena de muerte, por el contrario en Europa la prisión perpetua hace acto de presencia ante todo como sustitutivo de la pena de muerte, cuando ésta ha sido abolida.5 ¿Está prevista en España actualmente la prisión perpetua? Si dirigimos una mirada superficial al Código Penal vigente, habrá que contestar en principio que no, ya que en el artículo 36 la pena de prisión tiene previsto veinte años como límite superior general, si bien en preceptos específicos se prevén penas de prisión individuales que pueden llegar hasta los treinta años.6

4. El Código de Justicia Militar aprobado por Real Decreto de 27 de septiembre de 1890, y modificado por Reales Decretos de 19 de marzo de 1919 y de 13 de agosto de 1920, incluyó en su art. 177 la pena denominada de reclusión militar perpetua, pero en el art. 179 de este texto legal se especificaba que «las penas perpetuas militares se declararán terminadas a los treinta años». El art. 209 del posterior Código de Justicia Militar, aprobado por Ley de 17 de julio de 1945, ya no contempla la pena de reclusión militar perpetua, sino que de acuerdo con el art. 211 la reclusión militar tiene una duración de doce años y un día a treinta años.

5. C. García Valdés , «La prisión, ayer y hoy«, en su libro Derecho Penitenciario (Escritos, 1982-1989), 1989, p. 29, resalta: «la prisión como pena aparece en Europa como sustitutivo cualitativo y cuantitativo de la pena de muerte«. Vid. también en el mismo sentido S. M i r P u ig , Derecho Penal. Parte General, 8ª ed., 2008, p. 687.

6.

Así, con carácter general, el art. 70.3.1º prevé la prisión de treinta años para determinar la pena superior en grado a la de prisión; el art. 140, asesinato con dos o más circunstancias: prisión de veinte a veinticinco años; en el art.

473.1 y 2, relativo a diversas hipótesis de rebelión, se prevé prisión de quince a veinticinco años, prisión de veinticinco a treinta y prisión de quince a veinticinco años; en el art. 485.1 y 3, regicidio y supuestos asimilados, prisión de veinte

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Al margen de las penas individuales, en el ámbito del concurso real, y como consecuencia de la acumulación de penas, se puede llegar a imponer penas que en conjunto no excedan de cuarenta años, tal y como permite el artículo 76.1 c) y d). En definitiva, parece que la pena de prisión cuenta con el genérico límite de veinte años, y en supuestos especiales se puede alcanzar el límite de los veinticinco, treinta y –sólo en virtud de un concurso real– cuarenta años.

Ahora bien, la respuesta respecto a si existe la prisión perpetua en España ya no puede ser expresada con un tan contundente «no«, en un caso específico de concurso real: en efecto, si las penas que corresponden a los hechos que se encuentran en concurso real han sido impuestas en distintos procesos y los hechos, por su falta de conexión o por el momento de su comisión, no hubieran podido ser enjuiciados en un solo proceso,7 dichas penas se acumulan entonces ilimitadamente –así lo establece el artículo 76.2–, pudiendo llegar a imponerse a un condenado por esta vía cientos o, a veces, miles de años de privación de libertad. Es cierto que en tal caso no se trata de una pena sino de varias, ya que las penas no son transformadas como en los §§ 54 y 55 del Strafgesetzbuch alemán en una pena global o conjunta, sino que en el Código Penal español mantienen su individualidad y no son judicialmente revisadas si no tienen conexión procesal entre sí.8 En relación con las penas individuales impuestas por delitos de terrorismo o contra la libertad sexual, el propio Gobierno, a a veinticinco años y prisión de veinticinco a treinta años; en el art. 572.2.1º, homicidio terrorista, prisión de veinte a treinta años; en el art. 605.1, magnicidio, prisión de veinticinco a treinta años. En la Disposición Transitoria 11.1ª) se hace referencia a la transformación de la pena de reclusión mayor del antiguo CP de 1973 a la pena de prisión de veinte a veinticinco años cuando concurran en el hecho dos o más agravantes.

7.

Sobre la interpretación jurisprudencial de estos casos en que es posible un enjuiciamiento unitario, cfr. A. C u er da R i ezu , voz «Concurso real», en J. B oi x R eig (Director), Diccionario de Derecho penal económico, 2008, p. 213.

8.

Cfr. en este sentido y respecto al CP de 1973, A. C u er da R iezu, Concurso de delitos y determinación de la pena, 1992, p. 64.