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Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 9ª EDICIÓN

Santiago González Ortega Susana Barcelón Cobedo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 9ª Edición

Santiago González Ortega

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Susana Barcelón Cobedo

Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Santiago González Ortega Susana Barcelón Cobedo

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-069-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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Prólogo El presente libro de Introducción al Derecho de la Seguridad Social, que alcanza su novena edición, es el resultado de un amplio y permanente proceso de elaboración y de actualización. Su germen fueron unos apuntes de Seguridad Social que se confeccionaron hace casi veinte años, para los estudiantes de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid que no elegían, por tratarse de una asignatura optativa, cursar la materia específica de Seguridad Social; y que, en consecuencia, sólo conocían del Derecho de la Seguridad Social los escasos temas que complementaban la materia más general del Derecho del Trabajo. Algo semejante a lo que hoy sucede con los nuevos Grados, a excepción del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos. La aceptación por los estudiantes y el resultado útil de los apuntes, que fueron perfeccionándose cada año, así como el uso de los mismos en otras Universidades, nos convenció, en su momento, de la oportunidad de reelaborar y ampliar su contenido, adaptándolo a las exigencias de los nuevos métodos docentes que se han implantado en las Universidades españolas. Un enfoque que ha continuado inspirando las sucesivas ediciones del libro, centrándose en un método cuya lógica central es la formación en competencias y no tanto en contenidos; lo que ha determinado el enfoque, el tratamiento y la metodología de esta obra que, creemos, se adapta a estos requerimientos del aprendizaje universitario.

El objetivo, pues, de esta Introducción al Derecho de la Seguridad Social es el de iniciar, no sólo al estudiante sino también a cualquier lector interesado en estos temas, en la dimensión jurídica de la Seguridad Social, proporcionándole las herramientas conceptuales mínimas para la comprensión de este relevante hecho social así como una descripción básica de la función, organización y forma de funcionamiento del Sistema de Seguridad Social español. Un libro para cuyo uso más productivo consideramos necesario hacer algunas precisiones.

En primer lugar, los autores hemos hecho una opción básica: considerar que la Seguridad Social es el sistema de prestaciones económicas públicas insertas en el más amplio concepto de Protección Social. Esta opción se explica en las consideraciones preliminares que siguen a este Prólogo y nos permite excluir del análisis tanto la Asistencia Sanitaria como los Servicios Sociales, constitutivos a nuestro juicio de otros pilares del Estado del Bienestar que requieren un estudio diferenciado que este libro no hace ni tampoco tiene la pretensión de hacer.

En segundo lugar, se ha prestado una atención especial a los conceptos generales y a los rasgos que definen y hacen comprensible el Sistema de Seguridad Social.

Por este motivo, todos los capítulos, pero sobre todo los cuatro primeros, son muy explicativos, aportando definiciones comprensibles y subrayando los rasgos

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Prólogo

básicos de las instituciones jurídicas de la Seguridad Social: niveles prestacionales; naturaleza de las prestaciones; nociones de contingencia, hecho causante, cotización o base reguladora; o determinación del alcance de la responsabilidad en orden a las prestaciones. Sólo los dos últimos capítulos, dedicados al estudio de las concretas prestaciones, son más descriptivos de la regulación jurídica de cada una de las mismas, de acuerdo con el esquema más habitual de análisis. Lo que quiere decir que es legítimo esperar del libro una información precisa, cuidada y explicada de los conceptos fundamentales, que ayude a la comprensión de la lógica del Sistema español de Seguridad Social; pero no tanto una información exhaustiva, aunque en todo caso creemos que más que suficiente para el propósito del libro, del régimen jurídico de cada una de las prestaciones.

En tercer lugar, el análisis que se hace, como oferta conceptual e institucional que es, no explicita todo el aparato doctrinal, documental y jurisprudencial que está detrás de esas elaboraciones. Algunas referencias jurisprudenciales básicas contenidas en el propio texto así como una somera relación bibliográfica y un listado igualmente limitado y escueto de la normativa más relevante incluidos en los anexos, son, a nuestro juicio, los soportes documentales, mínimos pero necesarios, para el manejo del libro. Por otra parte, se ha incluido un Glosario comprensivo de los conceptos, instituciones y figuras jurídicas más relevantes en el ámbito de la Seguridad Social. La naturaleza, más general que reglamentista, del tratamiento contenido en esta obra hacía indispensable, en nuestra opinión, la ayuda en que consiste una definición de los materiales conceptuales que cualquier lector está obligado a manejar en el uso del libro, en particular, y en el estudio y en el tratamiento de la Seguridad Social, en general.

La Seguridad Social es sin duda una materia compleja, con una estructura autónoma y propia y con una lógica de funcionamiento particular. Dotada, desde el punto de vista jurídico, de conceptos, instituciones y formas de regulación peculiares, su estudio, y aun su propio conocimiento, pese a ser una institución omnipresente en el ámbito social, resulta difícil. La conciencia de esta dificultad nos ha hecho ser particularmente cuidadosos en el manejo de los conceptos, previa su descripción más ajustada, en el diseño de la estructura del libro y en la ubicación de cada uno de sus componentes. Pretendiendo, en fin, proporcionar las claves elementales para comprender, desde una perspectiva general y no tanto desde el enfoque excesivamente particularizado de una regulación muy detallada, el fundamento, la función, los objetivos y los instrumentos de la Seguridad Social. Hemos pretendido explicar más qué es la Seguridad Social que cómo funciona, sobre qué principios se apoya más que cómo se regula en detalle una concreta prestación, más cuál es su estructura y sus fundamentos que la forma específica como, por ejemplo, recauda sus recursos o protege frente a la contingencia de incapacidad para el trabajo. En el convencimiento de que, para los verdaderamente interesa-

Prólogo

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dos en la dimensión jurídica de la Seguridad Social, este libro es sólo, y tanto, un acercamiento a la materia y a las bases para su mejor comprensión integral.

Por último, esta Introducción al Derecho de la Seguridad Social es también uno de los frutos de un trabajo colectivo que viene desarrollándose desde hace años por un conjunto de personas dedicadas al estudio de los temas de Seguridad Social. Un equipo que se ha configurado en torno al Instituto de Investigación Juan Luis Vives de Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid, al Grupo Consolidado de Investigación sobre estos temas de la misma Universidad, al Grupo de Investigación especializado en estas materias de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, así como sobre la base de los sucesivos Proyectos de Investigación sobre Seguridad Social, frecuentemente interuniversitarios, internacionales e interdisciplinares que, bajo la dirección de los autores, han obtenido financiación pública para el desarrollo de sus trabajos.

Todo libro significa un notable esfuerzo de diseño metodológico, documental, analítico, sistematizador, descriptivo y literario. Los autores de la presente obra, que hemos asumido esta tarea con ilusión e impulsados por nuestra afición a la materia de Seguridad Social y por nuestro compromiso entusiasta con la investigación y la docencia de estos temas, esperamos ver recompensado el esfuerzo con una valoración positiva del libro, con su utilización extensiva en todos los ámbitos, pero sobre todo en el universitario, y con la percepción final de que ha sido de utilidad, tanto para quien quiera aprender Derecho de la Seguridad Social como para quien recurra al libro para encontrar una información solvente sobre temas que tan cerca están de las preocupaciones cotidianas de la gente. La Seguridad Social, como lo demuestran las reiteradas y sucesivas reformas que ha sufrido, y sin duda seguirá sufriendo, en casi todas sus dimensiones, es un organismo vivo que experimenta constantes transformaciones inducidas por factores de todo tipo y que se materializan en cambios normativos y jurisprudenciales de los que es necesario dar razón. Por eso se hace referencia a estos cambios pero insertándolos en un discurso más general que pretende destacar los elementos estructurales del Sistema de Seguridad Social en cuanto institución constitucionalmente garantizada.

Es sobre este equilibrio entre permanencia y cambio donde se asienta la estructura y los contenidos del libro.

Frente a los augures del desmoronamiento y de la crisis de la Seguridad Social, o de su conversión en un sistema de protección mínima que pone de manifiesto el repliegue del Estado en la asunción de su responsabilidad directa en cuanto al compromiso de la tutela social de las situaciones de necesidad, creadores de opinión particularmente activos en tiempos de crisis económica como los actuales, entendemos que una de las formas de oponerse a estas voces, frecuentemente sesgadas por cuanto determinadas por intereses ajenos a la Seguridad Social, es la de dar a conocer el papel social básico, los fundamentos indiscutibles y los valores indisociables de nuestra civilización y de nuestro sistema político que institucio-

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Prólogo

nes como la Seguridad Social expresan con toda su intensidad. Como ya en el siglo XVI declaraba Juan Robles Medina en su obra “Deliberación de la causa de los pobres”, el intervencionismo estatal en materia de protección social no es un ataque a la libertad sino un estricto programa de justicia.

Agosto 2015 Los autores

Abreviaturas ANL: Accidente no laboral art: Artículo AT: Accidente de trabajo BC: Base de cotización BR: Base Reguladora C/C: Contingencias Comunes CCAA: Comunidades Autónomas C/P: Contingencias Profesionales CE: Constitución Española DA: Disposición Adicional DF: Disposición Final DT: Disposición Transitoria EC: Enfermedad Común EP: Enfermedad Profesional ET: Estatuto de los Trabajadores ETT: Empresas de Trabajo Temporal EVI: Equipo de Valoración de Incapacidades FS: Factor de Sostenibilidad FOGASA: Fondo de Garantía Salarial FFPP: Funcionarios Públicos GI: Gran Invalidez INGESA: Instituto Nacional de Gestión Sanitaria IMSERSO: Instituto de Mayores y Servicios Sociales INSS: Instituto Nacional de Seguridad Social IPC: Índice de Precios al Consumo IPREM: Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples IP: Incapacidad Permanente IPP: Incapacidad Permanente Parcial IPT: Incapacidad Permanente Total IPA: Incapacidad Permanente Absoluta IR: Índice de Revalorización de las Pensiones IT: Incapacidad Temporal

20 ISFAS: ISM: LD: LETT: LGSS: LISOS: LJS LPGE: LPNC: LPRL: LSS: MUFACE: MUGEJU: OM: RD: REA: REE: REEH: REMAR: REMC: RETA: RGSS: SMI: SPEE: ss.: TC: TGSS: TR: TSJ: TS: UE:

Abreviaturas

Instituto Social de las Fuerzas Armadas Instituto Social de la Marina Ley de Dependencia Ley de Empresas de Trabajo Temporal Ley General de Seguridad Social Ley de Infracciones y Sanciones Ley de la Jurisdicción Social Ley Presupuestos Generales del Estado Ley de Prestaciones no Contributivas Ley de Prevención de Riesgos Laborales Ley de Seguridad Social de 1966 Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado Mutualidad General de Funcionarios de la Administración de Justicia Orden Ministerial Real Decreto Régimen Especial Agrario Régimen Especial de Estudiantes Régimen Especial de Empleados de Hogar Régimen Especial del Mar Régimen Especial de la Minería del Carbón Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia Régimen General de la Seguridad Social Salario Mínimo Profesional Servicio Público de Empleo Estatal siguientes Tribunal Constitucional Tesorería General de la Seguridad Social Texto Refundido Tribunal Superior de Justicia Tribunal Supremo Unión Europea

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Políticas sociales. Protección social y Seguridad Social En un Estado que se proclama como “Social y Democrático de Derecho” (art.

1 CE) es evidente que las políticas sociales han de tener un amplio desarrollo en la medida en que la declaración de Estado Social significa que los poderes públicos, partiendo de una situación material de desigualdad social, se comprometen en el objetivo de la remoción de los obstáculos que impiden la realización de la justicia y de la igualdad real así como el disfrute efectivo de los derechos fundamentales.

En este contexto, las políticas sociales no son sino los instrumentos de los que se vale el Estado para alcanzar sus objetivos de igualación material, de equidad social y de participación. Esas políticas sociales pueden ponerse en práctica en muchas dimensiones de la vida social. Basta leer detenidamente el Capítulo III del Título I de la CE para percibir con claridad que las políticas sociales públicas pueden proyectarse (es más, según los términos de la CE, han de materializarse necesariamente al ser una obligación de los poderes públicos) sobre muy variados aspectos de la vida social: la vivienda o el medio ambiente, la educación y el ocio, la salud o la tercera edad, la protección del patrimonio artístico o la mejora de las condiciones de trabajo, la cultura, el empleo o la atención a los discapacitados.

Las políticas sociales, dada su variedad y pese a compartir todas los fines que se acaban de mencionar, pueden clasificarse teniendo en cuenta sus objetivos que son precisamente los que las hacen diferentes unas de otras.

Así, de una parte, existen las políticas sociales promocionales que persiguen ofrecer a los ciudadanos un mayor y equitativo número de oportunidades para participar en todos los órdenes de la vida social. Se incluyen en estas políticas, pues, las que se relacionan con la educación, la prohibición de discriminación, la cultura, la inmigración, el ocio, las condiciones de trabajo relacionadas con la seguridad, el descanso o la formación, la conciliación de la vida laboral y personal o el empleo. En segundo lugar, junto a las políticas sociales promocionales, existen otras cuya finalidad es la de proporcionar a los ciudadanos los medios (fundamentalmente, servicios, prestaciones, ayudas y cuidados), para una vida digna, tanto en su dimensión individual como colectiva. Se trata de las prestaciones públicas de apoyo a la familia, tales como guarderías, centros de acogida, centros asistenciales, residencia geriátricas y, con carácter central, las de asistencia sanitaria en todas sus dimensiones, tanto la que se refiere a las políticas públicas de salud como a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica individualizada para las personas cuya salud se haya deteriorado. También en este grupo se incluyen todas las políticas públicas relacionadas con la atención a menores, discapacitados, personas de la tercera edad, minorías, ciudadanos en situación de exclusión

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social, víctimas de la violencia doméstica o de género, y personas en situación de dependencia. Hay que anticipar, y como se argumentará con más extensión en las páginas que siguen, que muchas de estas políticas públicas, que tienen como objetivo permitir una vida digna o decente, se insertan organizativamente en los que se denominan Servicios Sociales, que no Seguridad Social. En tercer lugar, se encuentran las políticas sociales cuya función esencial consiste en proteger a los ciudadanos frente a las situaciones de necesidad en las que los mismos pudieran venir a encontrarse. El papel de estas políticas, de naturaleza prestacional y esencialmente económica como lo son las situaciones de necesidad que las justifican, es otorgar a los ciudadanos los medios materiales, básicamente prestaciones económicas o dinerarias, suficientes para hacer frente a su subsistencia.

Pues bien, de una forma bastante consolidada, se suele hacer referencia al conjunto de las prestaciones de garantía de una vida digna y de las prestaciones de garantía de recursos (es decir, de todas menos las promocionales), con la expresión genérica, de límites un tanto difusos, como es la de Protección Social. Seguramente se quiere destacar con el uso del sustantivo protección que esas políticas son de tutela. Es decir que, en vez de confiar en las propias fuerzas de individuo para superar los obstáculos sociales (algo que, por el contrario, las políticas promocionales esperan e incentivan), estas políticas parten de la base de que los poderes públicos han de auxiliar a los ciudadanos, con prestaciones de servicios o económicas, para conseguir los objetivos de una vida digna en el terreno personal, social y económico. En el entendimiento de que la magnitud de los obstáculos sociales hacen que, de forma mayoritaria, los ciudadanos, abandonados a sus propias fuerzas, serían incapaces de superarlos; porque no tienen ni los medios materiales o patrimoniales ni las disponibilidades económicas que serían necesarias para lograrlo. Por estas razones, los poderes públicos acuden en apoyo del ciudadano y le proporcionan esos medios que, de forma individual, son incapaces de obtener.

Aunque, en general, todas las políticas sociales son políticas prestacionales, es evidente que, en el terreno de lo que hemos convenido en llamar Protección Social (con sus finalidades de garantizar una vida digna y de asegurar la subsistencia), la función prestacional del Estado se acentúa de forma extraordinaria; a diferencia de las políticas promocionales, en las que la función pública es, sobre todo, la de eliminar obstáculos y dificultades. De forma que, mientras éstas se dirigen al entorno del ciudadano (son, por así decir, relacionales), las políticas sociales integrantes de la Protección Social son políticas dirigidas al individuo o a los colectivos a los que se quiere apoyar; son, así, políticas de sostén, de apoyo y de ayuda a esos colectivos o individuos concretos.

En los últimos tiempos se asiste a un uso indistinto, frecuentemente confuso y habitualmente poco preciso, de las expresiones “política social”, “protección social”, “servicios sociales”, “asistencia social, o “seguridad social”. No es intención de este libro establecer distinciones o categorías conceptuales, pero es necesario,

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cuando menos, dejar clarificado el sentido con el que las mismas se utilizan. Pues bien, si se parte de que, dejando al margen las políticas promocionales, la Protección Social es muy genérica y que abarca, como se ha dicho, muy distintos tipos de actuaciones o prestaciones públicas sólo unificadas por la finalidad tuteladora o protectora, es necesario diferenciar, dentro de la Protección Social, grupos o conjuntos de actuaciones que forman lo que se han venido a denominar como pilares del Estado del Bienestar. Usando esta expresión con toda cautela en la medida en que tampoco sobre ella hay consenso suficiente, salvo que se trata de acciones públicas fundamentales o esenciales (de aquí el término de “pilares”) que sustentan el Estado del Bienestar (concebido como Estado prestacional) y sin las cuales dicho Estado sería incompleto y no cumpliría plenamente sus funciones como Estado Social. Sin duda, esos pilares son, al menos, tres.

El primero lo constituye la atención (preventiva, curativa, reparadora, recuperadora y rehabilitadora) del estado, físico y mental, de la persona, que es el soporte de la dignidad personal, del desarrollo de la personalidad y del pleno ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, la asistencia sanitaria o la protección de la salud. Originariamente, correspondiendo a las épocas en que su prestación no estaba garantizada a todos, la asistencia sanitaria pública se ha presentado vinculada a otras políticas en relación con las cuales ha desempeñado un papel subalterno. Así, la asistencia sanitaria se ha conectado con las políticas públicas de prevención de determinadas enfermedades (aquí vista como salud pública), a las medidas de atención y control social de los indigentes (relacionada con la beneficencia), y con la protección de la salud del sujeto productivamente activo, en concreto del trabajador (derivada entonces de los principios de responsabilidad empresarial por la causación de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales).

El salto de calidad de las políticas públicas sanitarias tiene lugar de la mano del principio de universalidad; es decir, cuando la asistencia sanitaria pública se concibe como un derecho de ciudadanía al que pueden aspirar todos los integrantes de la sociedad en pie de igualdad. Un derecho que, además, asume como objetivo propio la protección de la salud (no ya esa tutela instrumentalizada a otros fines) y que genera, como contrapartida, la legítima aspiración de todos (en términos de derecho fundamental) a exigir de los poderes públicos esa protección. El derecho a la salud, la extensión objetiva y subjetiva de la atención sanitaria, la universalidad de protección, y la incorporación ineliminable del derecho a la tutela del estado físico personal como un derecho del ciudadano, han hecho que la asistencia sanitaria se haya transformado en uno de esos pilares básicos del Estado del Bienestar; y como corresponde a su carácter fundamental y a su amplia extensión se organiza en torno a un sistema autónomo (con lo que ello significa de unidad, organización y coherencia interna) como es, en España, el Sistema Nacional de Salud. Que su gestión, a partir de la competencia estatal en cuanto a la regulación

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de las bases de la sanidad corresponda a las CCAA, no resta un ápice a su valor como pilar del Estado del Bienestar, por cuanto es el Estado, con carácter global, su responsable, y porque el reparto competencial interno, a tenor de la CE, entre la Administración General del Estado y las CCAA es una cuestión secundaria desde el punto de vista del carácter esencial de esa protección.

El segundo de los pilares del Estado del Bienestar pertenece también al ámbito de las políticas públicas de protección pero, a diferencia de la sanitaria (cuya entidad y alcance ha justificado esa autonomía) agrupa toda un amplia gama de servicios a los que se ha hecho mención anteriormente. La variedad de ellos en lo que se refiere a finalidad, métodos, organización y destinatarios, no oculta un elemento común: se trata de prestaciones técnicas o de servicios, orientadas a auxiliar a individuos o colectivos que se encuentran en situaciones de marginación social, de fragilidad o de especial necesidad, temporal o permanente, de este tipo de prestaciones; siendo un apoyo indispensable para el desarrollo de una vida normal, digna y compatible con otras obligaciones u opciones sociales, familiares y personales. La expresión que agrupa a todas estas prestaciones es la de Servicios Sociales. Como en el caso de la Asistencia Sanitaria, los Servicios Sociales están dotados de una unidad interna, con independencia de que la competencia de organización, gestión y prestación de los mismos corresponda al Estado o a las CCAA. También aquí son en general los poderes públicos los que están obligados a proporcionarlos.

Ejemplos característicos de Servicios Sociales son, además de los relacionados con la tercera edad o los discapacitados, el de la atención a la dependencia, es decir, del tipo de servicio o auxilio que se presta a las personas que se encuentran en una situación de necesidad consistente en la incapacidad de gestionar la propia existencia y en la indispensabilidad de la ayuda de otro para desarrollar las actividades más esenciales de la vida diaria. Tan relevante es esta prestación que la norma que la crea en España (la Ley 39/2006) se refiere a ella en su preámbulo, con un expresión, más política y mediática que precisa, como el cuarto pilar del Estado del Bienestar, seguramente para subrayar tanto la importancia de esa tutela como la relevancia organizativa y financiera de la estructura que la Ley pone en pie para garantizar esa atención. Pese a esta calificación, la prestación de los servicios a la dependencia se integra, más correcta y técnicamente, en el ámbito de los Servicios Sociales. Así lo ha entendido la Ley que, por ejemplo, ha renunciado expresamente a situar esta prestación en el terreno de la Seguridad Social, sin indicar en qué sitio queda ubicada, salvo que pueda concluirse, dada su naturaleza, que pertenece a lo que las normas competenciales de la CE llaman Asistencia Social.

Este es el momento de explicitar la posición de este libro acerca de la Asistencia Social. Se trata de un título competencial de la CE, introducido en 1978 al amparo de una forma de concebir la tutela social determinada por las experiencias existentes hasta ese momento: un Sistema de Seguridad Social ya creado en 1963,

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integrado básicamente por prestaciones económicas, además de las sanitarias y de otros escasos servicios complementarios que las normas de Seguridad Social habían venido llamando Asistencia Social. La inconcreción de ese término, que se manifiesta en la existencia de prestaciones semejantes fuera de la Seguridad Social, ha forzado al Tribunal Constitucional a hablar de Asistencia Social interna y externa a la Seguridad Social (STCo 239/2002, de 11 de diciembre y 33/2014, de 27 de febrero). Atrapada la reflexión por la expresión literal de la CE de “Asistencia Social” y por la carencia al mismo nivel de un título más moderno y omnicomprensivo que oponer al de Seguridad Social, la polémica acerca de la noción de Asistencia Social no ha hecho más que reproducir la incapacidad de una definición de la misma distinta de la de Seguridad Social y de la de Servicios Sociales. Han sido, no obstante, las CCAA las que, asumiendo la función de modernización de las instituciones con garantía constitucional (e indudablemente la Asistencia Social es una de ellas), han centrado esa garantía constitucional en los elementos que hacen reconocible la institución en cada momento por la conciencia del ciudadano.

En este sentido, han asumido la dinámica implícita en todo este tipo de conceptos que nombran realidades sociales y han constatado que la Asistencia Social ha evolucionado profundamente. Desde una concepción un poco arcaica como constitutiva de prestaciones de escasa entidad, otorgadas discrecionalmente, con métodos de selección de los destinatarios o beneficiarios basados en la aleatoriedad, dependiente de dotaciones presupuestarias variables, inestables y escasas, sin atribuir en fin derecho subjetivo alguno, la Asistencia Social se ha ido transformando en prestaciones regulares, ofrecidas con carácter universal a todos los ciudadanos, constitutivas de derechos subjetivos a la tutela, integradas en un sistema más global de atención y ayuda, con permanente y obligada financiación pública. Por decirlo de forma breve, la Asistencia Social se ha transformado en los actuales Servicios Sociales que se han calificado antes como el segundo pilar, tras la asistencia sanitaria, del Estado del Bienestar.

Queda aún para la Asistencia Social la función residual de nombrar prestaciones de complemento a otras económicas, basadas aún en los rasgos de la inestabilidad y de su carácter subalterno y de lo que son ejemplos los complementos de las pensiones mínimas o las ayudas económicas a jubilados, incapaces o pensionistas de viudedad de más bajos ingresos otorgadas por algunas CCAA. Una mejora que el Sistema de Seguridad Social no quiere integrar en la prestación de referencia y que deja a estas acciones de acompañamiento. Sin que las prestaciones económicas, alternativas a la prestación de servicios (financiar la ayuda domiciliaria en vez de prestarla directamente, por ejemplo) expulse (o retenga) en la Asistencia Social lo que hoy no son sino Servicios Sociales. La expresión más clara de ese cambio, del que las CCAA han tomado cumplida nota (además de haber sido sus propias artífices) es que, en los actuales Estatutos de Autonomía de las CCAA, la

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Asistencia Social como título competencial exclusivo ha sido desplazado por el de Servicios Sociales; que, como algunos de esos Estatutos manifiestan, incluye la Asistencia Social, como una manera de utilizar la expresión que ancla en la exclusividad prevista en la CE la competencia de las CCAA en todas las cuestiones a las que afectan los Servicios Sociales.

Determinados los espacios, la naturaleza y el contenido de los Sistemas Nacionales de Salud y de Servicios Sociales, restan, de las prestaciones de tutela encuadradas en la Protección Social, las prestaciones económicas de garantías de ingresos; ya hagan frente a una pobreza real y efectiva, como hacen las prestaciones de recursos mínimos o salarios de subsistencia, ya frente a una carencia presunta de recursos, como tiene lugar en los casos en los que el ciudadano se encuentra en una situación de necesidad económica determinada por la pérdida de los ingresos que antes venía obteniendo en razón de su trabajo. Así, habrá prestaciones que vendrán a compensar carencias elementales, de forma que el Sistema de Seguridad Social proporcionará a los individuos, previa demostración de la falta de ingresos, los recursos mínimos necesarios para una vida digna; y también prestaciones que, valorando como necesidad el fin de determinados ingresos derivados de la actividad profesional (por incapacidad para el trabajo, por jubilación, por desempleo o por muerte), tendrán la finalidad de sustituir esos ingresos perdidos garantizando al ciudadano el mantenimiento relativo de sus niveles de renta. Se trata de una diferencia interna al Sistema de Seguridad Social que dará origen a niveles prestacionales; pero lo que agrupa las prestaciones que integran este tercer pilar del Estado del Bienestar es esa función de procura de los medios económicos a los ciudadanos para afrontar las necesidades, compromisos y cargas de esta naturaleza que se suscitan cotidianamente. De esta forma la Seguridad Social cierra el ciclo de los instrumentos de Protección Social orientados, en su triple dimensión, a garantizar la salud (Sistema Nacional de Salud), las condiciones para una vida digna (Sistema de Servicios Sociales) y los recursos económicos para desarrollarla (Sistema de Seguridad Social).

El concepto de Seguridad Social que se acaba de exponer, como un sistema de prestaciones económicas que, junto con las sanitarias y de servicios sociales, forman los tres pilares básicos del actual Estado del Bienestar, es, como no podía ser de otra forma, el que se utiliza en el presente libro.

Capítulo I

Evolución histórica y configuración actual de la Seguridad Social. Su relevancia constitucional. El sistema normativo de la Seguridad Social 1. INCERTIDUMBRE Y RIESGO SOCIAL COMO FUNDAMENTO DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL La percepción de una pensión de jubilación durante largos años; la obtención de subsidios económicos durante las situaciones de carencia de empleo; la protección económica, además de la sanitaria, en los casos de incapacidad para el trabajo; la concesión de pensiones o subsidios a las personas que carecen de recursos; o, en fin, la obtención de ayudas económicas y asistenciales para hacer frente a las cargas familiares, son comportamientos sociales que forman parte de la vida cotidiana de las sociedades modernas. Se podrá discutir acerca de la cuantía de las pensiones y si deben o no sustituir plenamente a los salarios o ingresos de la vida activa anterior; se podrá dudar de si las prestaciones por desempleo deben o no tener como objetivo prioritario el retorno de los desempleados a la vida activa; o se podrá debatir sobre si la carga familiar debe ser en mayor o menor medida un asunto privado o pertenecer a la esfera de los intereses públicos, sobre todo en sociedades en las que las tasas de natalidad han descendido de modo alarmante y la incorporación de la mujer al trabajo plantea, de forma urgente, la existencia de los medios apropiados, prestaciones económicas incluidas, que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar. Pero, en todo caso, de lo que no se duda es de que deben existir esas formas de protección social y de que su mantenimiento constituye una de las señas de identidad de las sociedades evolucionadas. Sobre todo si los sistemas políticos en los que tales sociedades se organizan, reclaman, lo que sucede en el caso español, como valores superiores de su ordenamiento jurídico, entre otros, la justicia y la igualdad (art. 1 CE), y si atribuyen a los poderes públicos la tarea, característica de los Estados Sociales, de promover las condiciones necesarias para una igualdad real y efectiva, y de eliminar los obstáculos que se opongan a esos objetivos (art. 9.2 CE). Una tarea que, junto a otras muchas, se materializa en el mandato de estructurar un sistema público de protección social que proporcione seguridad a los ciudadanos frente a las situaciones de necesidad (art. 41 CE). Siendo, sin duda, la Seguridad Social, de forma muy característica y central, un instrumento clave de la igualdad y de la solidaridad social.

La preocupación por el futuro y la inquietud ante acontecimientos de carácter imprevisible (como, por ejemplo, la muerte, la enfermedad, o la pobreza) es

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inherente a la condición humana. Por eso, en todas las sociedades, antiguas y modernas, se han ideado mecanismos para introducir márgenes de certeza, de estabilidad y de seguridad en relación con las vicisitudes vitales que pueden afectar a los individuos que componen esas sociedades. La garantía de la renta como forma de erradicar la pobreza; la posibilidad de obtener medios de curación frente a la enfermedad; la existencia de formas de proporcionar a la familia, económicamente dependiente de quien le suministra los recursos, medios para subsistir en ausencia de tal fuente de ingresos por muerte o por incapacidad, se ofrecen así como antídotos de la inseguridad. Es verdad que, a lo largo del tiempo, los mecanismos de tutela frente a la inseguridad personal, familiar y económica han variado, han sido más o menos numerosos, han abarcado más o menos situaciones de inseguridad social y, sobre todo, se han inspirado en principios muy diversos.

Desde la religión, la piedad o la misericordia, que están en la base de las primeras formas de beneficencia, hasta la configuración de la pensión de jubilación como un derecho que la sociedad debe reconocer a quien ha trabajado muchos años en beneficio de esa sociedad y ha contribuido a su desarrollo y enriquecimiento, hay un largo trayecto a lo largo del cual los fundamentos ideológicos, políticos y filosóficos de las formas de protección social ha variado de forma sustancial. Sin que, además, esa evolución deba considerarse un proceso acabado y sin vuelta atrás.

Las propuestas acerca del Estado Mínimo en materia social (en cuanto replegado a tareas exclusivas de atención a las situaciones extremas de necesidad económica), o la reivindicación del valor de la responsabilidad personal en la cobertura de esas necesidades, no son sino una forma de replantear las bases ideológicas de los actuales sistemas de protección social, propugnando en estos casos una menor tutela pública y una mayor privatización e individualización de la responsabilidad respecto de las necesidades, frente a ideas como las de solidaridad, socialización de pérdidas, redistribución de la riqueza y eficacia real de la protección que caracterizan las propuestas que se orientan hacia la consolidación y mejora del actual Sistema de Seguridad Social.

Las situaciones de necesidad que son la fuente de la inseguridad pueden tener una dimensión estrictamente personal e individual, pero también pueden asumir una dimensión colectiva o social. En ambos casos, es básico el concepto de riesgo, que presupone tres elementos conceptuales: a) la identificación del riesgo y su consecuente daño (por ejemplo, el fallecimiento de una persona que implica la pérdida de los ingresos derivados de su actividad y el consiguiente empobrecimiento del núcleo familiar; o la incapacidad para el trabajo, con una consecuencia similar, además del incremento de los gastos necesarios para el cuidado, no sólo sanitario, del incapaz); b) la valoración de su probabilidad (teniendo en cuenta circunstancias como la edad, las condiciones de salud, el trabajo desarrollado, la capacidad económica, las expectativas de vida o de prolongación de la situación de necesidad) y, c) la concreción de la entidad o gravedad del daño en términos

Introducción al Derecho de la Seguridad Social

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cuantitativos o económicos (pérdida de ingresos, momentánea o definitiva; incremento de gastos para afrontar la situación de necesidad). Partiendo, pues, de la existencia de un riesgo, el que se califique o no como social depende de la causalidad (no tanto individual sino colectiva, en la medida en que provocado por el funcionamiento de la sociedad), y de los efectos de su actualización (no sólo relevantes en la esfera personal sino con repercusión general o de trascendencia para la colectividad). Dicho de forma más sencilla, un sujeto individual puede generar una situación de riesgo con resultado dañoso que se debe exclusivamente a su voluntad, sin la intervención de la cual el daño no se produciría; pero un sujeto también puede encontrarse en una situación de riesgo, con resultado lesivo, generado por la dinámica social como, por ejemplo, circular por una vía pública o trabajar productivamente. En uno y otro caso, el riesgo se puede traducir en un daño económico (incremento de gastos y/o una disminución de ingresos), que afecte a una pluralidad relevante de sujetos a los que la colectividad quiere proteger.

En consecuencia, un riesgo se puede calificar como riesgo social cuando se dan determinadas circunstancias. En primer lugar, porque ese riesgo puede generalizarse a un gran número de personas, siendo social por su carácter común o estandarizado. En segundo lugar, el carácter social del riesgo deriva de que ese daño se suele concretar en una necesidad prestacional que un sujeto aisladamente no tiene la capacidad económica de superar, y para lo que necesita de la intervención de la colectividad; en este sentido el riesgo es social por la generalizada imposibilidad de afrontarlo con las solas capacidades individuales. Y, sobre todo, el riesgo es social porque es la comunidad la que se hace cargo de los efectos negativos de su realización, debido a que esos efectos se proyectan más allá de la esfera del individuo aislado para repercutir en otras dimensiones, valores o intereses generales. Ya sea sobre terceros como los miembros de la familia, afectando entonces el riesgo a la función social que ésta cumple; o sobre elementos estructurales básicos de la sociedad como el trabajo, entendido no sólo como fuente de ingresos sino como forma de socialización; o sobre la pobreza en cuanto factor de desestabilización social; o sobre la integración social del ciudadano en cuanto elemento de consenso político; o sobre la función, en fin, de la tutela pública frente a la necesidad como instrumento de realización de la justicia material en cuanto objetivo social.

A este respecto, es posible distinguir a lo largo de la historia, distintos mecanismos o técnicas de protección contra los riesgos sociales y las incertidumbres que los acompañan. Técnicas que se pueden clasificar en dos grandes grupos: las técnicas inespecíficas y las técnicas específicas de tutela, dependiendo la inclusión de la concreta medida de que se trate en uno u otro tipo de su grado de especialización para prevenir o aliviar los efectos de los riesgos sociales así como de su versatilidad para proteger cualquier tipo de riesgo. Partir de esta clasificación tiene como finalidad resaltar los rasgos esenciales de los sistemas de Seguridad Social y poner de manifiesto que éstos constituyen el fin de un largo proceso evolutivo y

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Santiago González Ortega y Susana Barcelón Cobedo

de perfeccionamiento de las formas de tutela. Lo que no quiere decir que las otras técnicas de protección previas (inespecíficas o específicas que sean) hayan perdido funcionalidad ya que, como puede fácilmente apreciarse, conviven, con mayor o menor extensión, junto a los hoy consolidados sistemas de Seguridad Social. Pero la dicotomía fundamental siempre gira en torno a la confrontación entre las ideas de responsabilidad y obligación públicas, de una parte; y responsabilidad y carga privada, de otra, como características de las distintas formas de enfrentar las situaciones de inseguridad social. La mayor o menor dosis de una y otra pondrá de manifiesto, en cada sistema de protección, el grado de compromiso público en la realización efectiva de los valores de justicia e igualdad; así como evidenciará hasta qué punto el principio de solidaridad, sobre el que pivotan los sistemas de Seguridad Social y sin el cual resultan incomprensibles, inspira dichos sistemas.

2. LA PROTECCIÓN CONTRA LA INSEGURIDAD EN LAS SOCIEDADES MODERNAS: TÉCNICAS INESPECÍFICAS Y ESPECÍFICAS 2.1. Técnicas inespecíficas de protección Dentro de este tipo de técnicas es posible diferenciar, a su vez, distintos mecanismos de protección, que se pueden agrupar en procedimientos de previsión individual y de previsión colectiva, a tenor del grado de dispersión del riesgo y de la dimensión de la protección. Dentro del primer grupo, el de los mecanismos genéricos de previsión de carácter individual, el más típico es el ahorro; que no es otra cosa que la renuncia a un consumo actual teniendo en cuenta un posible gasto futuro. El ahorro presenta, a priori, algunas ventajas. En primer lugar, la cantidad ahorrada permanece a disposición del ahorrador, que la puede utilizar cuando le convenga, de la forma que le resulte conveniente. En segundo lugar, en una lógica liberal, supone un reforzamiento del individualismo, por cuanto el ahorro deriva del esfuerzo personal. Y, en tercer lugar, como resultado del ahorro, se consigue potenciar el rol de aquellas entidades que lo gestionan (entidades financieras o compañías de seguros), con lo que, indirectamente, tiene una repercusión positiva en la actividad económica. No obstante, en realidad el ahorro es una técnica insignificante para la entidad de los riesgos sociales que pueden afectar al sujeto. Por distintas razones como son el que la capacidad de ahorro depende del volumen de renta nacional y de los ingresos del sujeto y no de la entidad de los riesgos; el que la potencialidad del ahorro depende de la previsión individual y tiene como contrapartida la propensión al consumo del individuo; o el que el ahorro se encuentra expuesto a la depreciación monetaria, necesita un tiempo amplio para la formación del capital que permita hacer frente a las situaciones