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ENTRE LA EXCEPCIÓN JURÍDICA Y LA IRRELEVANCIA DEL DERECHO Estudios de Derecho internacional en torno al conflicto palestino-israelí

Coordinadora:

Rosario Huesa Vinaixa Autores:

Ángel Sánchez Legido Rosario Huesa Vinaixa Joan David Janer Torrens Antonio F. Fernández Tomás Ignacio Forcada Barona

tirant lo b anch Valencia, 2012


Copyright ® 2012 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

La presente publicación se enmarca en el proyecto: «Cooperación y confrontación en el diseño de un nuevo sistema de seguridad colectiva: detección y análisis de las nuevas pautas de regulación y de institucionalización» (SEJ2006-03867), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

© Rosario Huesa Vinaixa (coord.)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-457-2012 I.S.B.N.: 978-84-9004-738-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice Presentación ...........................................................................................

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EN TORNO A LA POLÍTICA ISRAELÍ DE ATAQUES SELECTIVOS ... Ángel Sánchez Legido

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LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Y LA EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES CONVENCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS: OBSERVACIONES SOBRE EL CASO DE ISRAEL EN RELACIÓN CON EL PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ....................................................................................................... Rosario Huesa Vinaixa EL CONFLICTO PALESTINO-ISRAELÍ Y LA PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ACCIÓN EXTERIOR DE LA UNIÓN EUROPEA............................................................................................... Joan David Janer Torrens EL ATAQUE ISRAELÍ A LA FLOTILLA DE LA LIBERTAD, EL APODERAMIENTO ILÍCITO DE BUQUES EN ALTA MAR Y EL BLOQUEO DE LA FRANJA DE GAZA .................................................................... Antonio F. Fernández Tomás LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL AL CONFLICTO PALESTINO-ISRAELÍ: UN EJEMPLO EXTRAÍDO DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA DEL DERECHO INTERNACIONAL .................................................................. Ignacio Forcada Barona

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Presentación Entre diciembre de 2008 y enero de 2009 los medios de comunicación informaban de uno de los peores ataques de Israel contra la población civil palestina de Gaza en los últimos tiempos. La Asamblea General de las Naciones Unidas se reunió con carácter urgente, a convocatoria de su entonces presidente, el nicaragüense M. d’Escoto, que deploraba la pasividad de la Organización y acusaba a las Naciones Unidas directamente de «cómplices» en el bloqueo impuesto a Gaza por Israel1. Con posterioridad, el informe Goldstone habría de dejar constancia de la comisión de graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario durante las operaciones militares israelíes en la Franja2. La gravedad de los ataques reportados y el consiguiente sentimiento de indignación y rechazo nos llevaron a tomar la decisión de dedicar nuestro seminario de investigación de 20093 monográficamente al conflicto palestino-israelí. Algunos de los miembros del equipo ya habían investigado y publicado sobre los aspectos jurídicos de la cuestión4, y con sus intervenciones contribuyeron a articular y dar base

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Declaración del Presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas en la 32.ª sesión plenaria del décimo período extraordinario de sesiones de emergencia sobre las medidas ilegales israelíes en la Jerusalén Oriental ocupada y el resto del Territorio Palestino Ocupado. 15 de enero de 2009. www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/63/president/63/statements/palestine15jan09.shtml Informe de la Misión de Investigación de las Naciones Unidas sobre el Conflicto en Gaza, de 25 de septiembre de 2009, A/HRC/12/48 (en especial, el apartado dedicado al «Resumen de las constataciones jurídicas», pp. 402 ss.). En el marco del proyecto «Cooperación y confrontación en el diseño de un nuevo sistema de seguridad colectiva: detección y análisis de las nuevas pautas de regulación y de institucionalización» (SEJ2006-03867), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. J. Soroeta Liceras: «Una visión del conflicto palestino: bloqueo histórico, colapso jurídico y fracaso político». Derechos humanos y conflictos internacionales. Cursos de Derecho internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2006. Univ. del País Vasco, Bilbao, 2007, pp. 261-332; M. Capellà Roig (con M. A. Llauger y R. Pozo): La respuesta pacifista.


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a los ulteriores debates y reflexiones en el seminario. Aparte de los debates, nos comprometimos a realizar una publicación colectiva con nuestras aportaciones. Sin embargo, las diferentes coyunturas de los integrantes del grupo en el ámbito académico e investigador redundaron en una publicación anticipada de algunas de ellas5. La presente publicación agrupa los trabajos de algunos de los miembros del equipo que, queriendo honrar nuestro compromiso, hemos intentado ofrecer también algunas reflexiones y análisis del conflicto, al hilo y desde la perspectiva de nuestras respectivas líneas de investigación en curso. Creo que el resultado mantiene, pese a ello, una ilación básica. En última instancia —y de manera, quizás, inevitable— los cinco estudios aquí recogidos exploran y constatan los límites de la legalidad internacional en los diversos aspectos de un conflicto que la pone a prueba hasta los confines de la irrelevancia. Porque, en efecto, el designio de «desdibujar los referentes normativos aplicables en situaciones de excepcionalidad»6 no consigue

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Conversaciones con miembros israelíes y palestinos de los movimientos por la paz. Ed. La Catarata, Madrid, 2008; I. Forcada Barona: «Observando elecciones en Palestina: el Derecho internacional, la psicología evolutiva, la selección cultural y los viejos rostros de la hipocresía imperial (o qué ocurre en la práctica cuando interseccionan sistemas en el ordenamiento jurídico internacional)», in R. Huesa (coord.): Derechos humanos, responsabilidad internacional y seguridad colectiva. Intersección de sistemas. (Estudios en homenaje al prof. E. Ruiloba Santana). Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 327-378. M.ª D. Bollo Arocena: «La impunidad de los Estados frente a las violaciones de derechos humanos y del Derecho internacional humanitario. Algunas reflexiones al hilo de los ataques israelíes contra la franja de Gaza (diciembre de 2008-enero de 2009)». Los derechos humanos frente a la impunidad. Cursos de Derechos humanos de Donostia-San Sebastián, vol. X. Univ. del País Vasco, 2009, pp. 59-88; M. Capellà Roig: «De los asesinatos selectivos de 2002 a los ataques contra Gaza de 2008: ¿un crimen contra la humanidad anunciado? », in C. Pérez González y R. Escudero Alday (eds.): La responsabilidad penal por la comisión de crímenes de guerra: el caso de Palestina. Thomson Reuters, Madrid, 2009, pp. 65-104. En expresión de A. Sánchez Legido, «En torno a la política israelí de ataques selectivos», infra, p. 51. En esa línea, también, mis observaciones sobre la exigibilidad de las obligaciones convencionales en materia de derechos humanos (infra, pp. 53 ss.).


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ocultar la deliberada situación de «fuera de la ley» en la que Israel se encuentra en relación con el territorio y la población palestina7, contando con la pasividad, cuando no la anuencia, de las grandes potencias8. Las coordenadas normativas se someten, así, a una presión distorsionante para intentar amparar jurídicamente conductas que, de todos modos, nadie se iba a molestar en sancionar. Legítima defensa, «combatientes ilegales», estado de emergencia, cooperación en la «guerra global contra el terrorismo», se esgrimen como argumentos de excepción a la norma, pero forzando las más de las veces sus límites preceptivos, cuando no su genuino significado. Y ello, en aras de un aparente prurito de legalidad desmentido una y otra vez por la actitud de olímpica indiferencia hacia el objeto esencial del Derecho aplicable y de los principios que lo inspiran. Ese recurso abusivo a la excepción jurídica, aunque encubre apenas la verdadera situación de irrelevancia a la que se ha relegado al Derecho, sirve para mantener la ficción de la pertinencia del mismo en la orientación de las políticas israelíes —y de las grandes potencias— relativas al conflicto. Ahora bien, así formulada, esta reflexión proyecta una sombra inquietante sobre el papel de los juristas, pues ¿hasta qué punto ese efecto perverso no afecta también a su propia tarea? ¿No puede ser que, en ocasiones, el afán por encontrar en el Derecho el diagnóstico y la solución del conflicto contribuya a la descontextualización del mismo9, a la representación de un drama que lo que hace en realidad es distraer la mirada del verdadero escenario? En ese caso, no estaríamos muy lejos de cumplir con el triste papel que, según Koskenniemi, desempeñan a veces los voluntariosos empeños en lograr que nada escape a una buena categorización jurídica:

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V. infra, la contribución de A. Fernández Tomás: «El ataque israelí a la flotilla de la libertad, el apoderamiento ilícito de buques en alta mar y el bloqueo de la Franja de Gaza». V. infra, la contribución de Joan D. Janer: «El conflicto palestino-ísraelí y la promoción de los derechos humanos en la acción exterior de la Unión Europea». V. infra, la contribución de Ignacio Forcada: «Los problemas que plantea la aplicación del Derecho internacional penal al conflicto palestino-israelí: un ejemplo extraído de la doctrina española del Derecho internacional».


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«enabling the powerful to dress his policy as law and compel the weak to submit not simply to power but hypocrisy as well»10. ROSARIO HUESA VINAIXA Palma, marzo de 2011.

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M. Koskenniemi: «Solidarity Measures: State Responsibility as a New International Order? ». BYBIL, 2001, p. 355.


En torno a la política israelí de ataques selectivos1 Ángel Sánchez Legido Profesor Titular de Derecho Internacional Público Facultad de Derecho de Albacete (UCLM)

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. IUS AD BELLUM: ¿ACTOS DE LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE A ATAQUES ARMADOS? III. IUS BELLO ¿USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA LETAL CONTRA COMBATIENTES ILEGALES EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO? 1. ¿Se trata en efecto de un conflicto armado y resulta por tanto aplicable el Derecho Internacional Humanitario? 2. La calificación de los miembros de los grupos armados palestinos como combatientes ilegales. 3. La consideración de los miembros de los grupos armados palestinos como civiles que «participan directamente en las hostilidades». IV. LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: CONDICIONES PARA LA LICITUD DE LOS ATAQUES SELECTIVOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS ISRAELÍ. V. CONSIDERACIONES FINALES: ¿HUMANIZACIÓN DEL DERECHO HUMANITARIO, O PERVERSIÓN DEL ESTADO DE DERECHO?

I. INTRODUCCIÓN La provocadora visita del entonces jefe de la oposición israelí, A. Sharon, a la simbólica explanada de las mezquitas en septiembre de 2000 supuso la definitiva ruptura del languideciente proceso de Oslo y el inicio, otra vez, de una nueva espiral de violencia en el marco del conflicto palestino2. En la llamada intifada de Al Aqsa, sin embargo, el lanzamiento de piedras y la revuelta popular en la calle cedían el protagonismo a los atentados suicidas que, con un número de víctimas sin precedentes, lograban sembrar el terror en el corazón mismo de

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Este proyecto ha sido realizado asimismo en el marco del proyecto de investigación PCI 08-0060, subvencionado por la JCCLM. Para una reciente panorámica general del conflicto, J. Soroeta Liceras, «Una visión del conflicto palestino: bloqueo histórico, colapso jurídico y fracaso político», en Derechos Humanos y Conflictos Internacionales. Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, Abadiño, 2007, pp. 280 y ss.


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Israel. La respuesta del gobierno de Tel Aviv desde entonces no se ha caracterizado precisamente por su tibieza, incluyendo entre otras medidas incursiones militares periódicas en los territorios ocupados de muy variadas denominaciones —desde «escudo defensivo» en 2002, hasta la insoportablemente cruenta «plomo fundido» a finales de 2008 y principios de 2009—, el reforzamiento de los controles de movimientos o la construcción del muro de separación de Cisjordania. Junto a las citadas medidas, el gobierno israelí ha venido desarrollando una política de ataques contra individuos identificados como miembros de algunos de los diversos grupos responsables de los atentados en Israel. Tampoco aquí cabe hablar de una medida de respuesta absolutamente novedosa. Sin necesidad de remontarse a los tiempos bíblicos como llega a hacer algún autor3, la eliminación de individuos etiquetados como enemigos, incluyendo incluso al responsable de una misión de mediación de Naciones Unidas, acompañó la creación del Estado de Israel y no dejó de reaparecer con carácter más o menos esporádico durante las cuatro primeras décadas de su existencia4. La paciente y metódica eliminación de más de una docena de los supuestos responsables del atentado contra la delegación olímpica israelí en los juegos de Munich en la década de los setenta, la muerte en Túnez en 1988 de Abu Jihad, fundador de Fatah y número dos de la OLP, el ataque y muerte del Secretario General de Hizbolla Abbas Musawi en el sur de Líbano en 1992, o el atentado contra el jefe de la Yihad Islámica palestina Fathi Shikaki en Malta en 1995, son sólo algunos de los más conocidos ejemplos de una línea de actuación por la que tradicionalmente se ha afamado a la inteligencia israelí. La destrucción en noviembre de 2000 mediante un misil lanzado desde un helicóptero apache de un vehículo en el que viajaba el presunto militante del ala militar de Fatah Hussein Abayat en la ciudad cisjordana de Bit Sahour5, marcó sin embargo un cambio en la estra-

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S. R. David, «Fatal Choices: Israel’s Policy of Targeted Killing», The BeginSadat Center For Strategic Studies Bar-Ilan University, Mideast Security and Policy Studies n.º 51 (2002), pp. 2 y ss. Para un amplio estudio sobre el tema, N. Ben Yehuda, Political Assassinations by Jews, Nueva York, 1993. Véase B’TSELEM, Position Paper: Israel’s Assassination Policy: Extra-Judicial Executions, (writen by Y. Stein), enero de 2001.


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tegia israelí de ataques selectivos al menos por dos razones. Por una parte, y desde un punto de vista cuantitativo, porque atendiendo al número de bajas y a los medios empleados6, se trata de una medida que desde ese momento abandona el terreno de lo ocasional y esporádico para convertirse en una herramienta cotidiana y muy extendida de lucha contra los grupos rivales. Por otra, sobre todo, y desde un punto de vista cualitativo7, porque por primera vez las autoridades israelíes reconocían públicamente la autoría del ataque, trazando una senda que, al calor del clima post-11-S y sin implicar pese a todo una sistemática reivindicación de cada uno de los ataques, ha supuesto sacar la política de ataques selectivos del círculo de clandestinidad en

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Según consta en el pronunciamiento principal de la sentencia del TS en el asunto asesinatos selectivos, y aludiendo a datos ofrecidos por los demandantes, hasta finales de 2005 más de trescientos miembros de «organizaciones hostiles» y alrededor de 150 civiles que se encontraban en las proximidades habían resultado muertos como consecuencia de los ataques. Vid.doc. cit. infra, nota 10, par. 2. Según los últimos datos ofrecidos por B’Tselem, actualizados a finales de 2008, el número de palestinos muertos como consecuencia de operaciones de ataque selectivo ascendía a 387. Véanse las estadísticas de víctimas en http://www.btselem.org/English/Statistics/Casualties. asp. De modo mucho más esporádico, también Estados Unidos viene recurriendo a ataques selectivos con el fin de eliminar a sospechosos de su implicación en atentados terroristas contra objetivos estadounidenses. Como consecuencia de los citados ataques han resultado muertos, entre otros, seis presuntos responsables del atentado contra el U. S. S. Cole (ataque en Yemen en noviembre de 2002), más de media docena de sospechosos de haber estado implicados en los atentados contra las embajadas en Kenia y Tanzania (ataques en junio de 2007 en Somalia, y de agosto de 2008 en Kenia), o el presunto líder de Al Qaeda en Irak, Abu Musab al Zarqaui (ataque en Baquba en junio de 2006), mientras que el supuesto número dos de Al Qaeda Ayman Al Zawahiri resultó al parecer con vida de otro ataque similar (Paquistán, enero de 2006). A diferencia de lo que ocurre en el caso israelí, y como consecuencia entre otras cosas de la existencia de una norma interna que la prohíbe expresamente, ni siquiera en la época de la última administración republicana los ataques selectivos han sido objeto de reconocimiento oficial por parte de las autoridades estadounidenses. Para un análisis de la citada norma (Executive Order 12333), M. J. Machon, Targeted Killing as an Element of U. S. Foreign Policy in the War on Terror, Kansas, 2006.


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el que tradicionalmente había quedado arrinconada8. Como se señala en uno de los mejores trabajos sobre el tema, «desde el 9 de noviembre de 2002, la confirmación de que tal política existe y su reiteración en sucesivos informes relativos a su exitosa ejecución, forman parte del discurso público ordinario en Israel»9. Y ello hasta el punto de que, superando las iniciales reticencias a considerar su carácter justiciable10, la legalidad de la mencionada política ha acabado siendo sometida a público escrutinio ante el Tribunal Supremo Israelí, quien en un renombrado pronunciamiento vino a otorgarle un matizado aval11. La mencionada política ha sido objeto de un polarizado debate legal que, como tantas veces ocurre, ha encontrado fiel reflejo en el ám-

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Véase COMMISSION OF HUMAN RIGHTS, Report of the human rights inquiry commission established pursuant to Commission resolution S-5/1 of 19 October 2000, Doc. E/CN.4/2001/121, 16 March 2001, paras. 54 y ss.; o AMNESTY INTERNATIONAL, Israel and the Occupied Territories: State Assassinations and Other Unlawful Killings, febrero de 2001, AI Index: MDE 15/005/2001, pp. 23 y ss. Antes de la ruptura de las conversaciones con la Autoridad Nacional Palestina, las autoridades israelíes hicieron entrega a las palestinas de un listado de posibles objetivos con la advertencia expresa de que, en caso de no ser detenido y entregado, serían atacados. S. R. David, «Fatal Choices…», cit., pp. 5-6. O. Ben-Naftali y K. R. Michaeli, «We Must not Make a Scarecrow of the Law: A Legal Analysis of the Israeli Policy of Targeted Killigns», Cornell International Law Journal, vol. 36 (2003), p. 240. En 2002, la más alta instancia judicial israelí se negaba a pronunciarse sobre la legalidad de la política de ataques selectivos con base en el carácter hipotético de la pretensión del demandante y la afirmación según la cual «la elección de los medios de combate adoptados por los demandados con el fin de frustrar a tiempo los ataques terroristas no es una de las materias en las que este tribunal deba interferir». Véase el comentario crítico de O. Bennaftali y K. R. Michaeli, «Justice-Ability: A Critique of the Alleged NonJusticiability of Israel’s Policy of Targeted Killings», Journal of International Criminal Justice, vol. 1 (2003), pp. 368 y ss. HCJ 769/02, The Public Committee against Torture in Israel et al. v. The Government of Israel et al., sentencia de 13.XII.2006. Está disponible en la base de datos del CICR sobre jurisprudencia nacional en materia de Derecho Internacional Humanitario, accesible en la web www.cicr.org. Puede consultarse un comentario de O. Ben-naftali y K. Michaeli en AJIL, vol. 101 (2007), pp. 459 y ss.


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bito terminológico. Así, mientras que para el propio gobierno israelí y quienes defienden su política estaríamos en presencia de «ataques preventivos» (preventive strikes), operaciones selectivas de frustración de atentados (targeted thwarting) o interceptaciones (interceptions), desde sectores opuestos a este tipo de operaciones no se duda en hablar de asesinatos selectivos y ejecuciones extrajudiciales12. En el fondo subyacen profundas discrepancias en torno a la legitimidad de la respuesta israelí que afectan, incluso, a la determinación de cuál es el marco normativo aplicable. En las páginas siguientes se tratará de ofrecer un repaso a los diferentes argumentos manejados de cara a justificar jurídicamente la política de ataques selectivos.

II. IUS AD BELLUM: ¿ACTOS DE LEGÍTIMA DEFENSA FRENTE A ATAQUES ARMADOS? El primero de los argumentos manejados en defensa de las mencionadas operaciones tiende a presentarlas como medidas de legítima defensa frente a los ataques de los grupos organizados palestinos que operan en y desde los territorios ocupados. Tal y como se resume en la sentencia del Tribunal Supremo israelí, fue ése uno de los argumentos manejados por el gobierno demandado en el asunto «asesinatos selectivos»:

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Entre quienes califican de este último modo este tipo de ataques se cuentan desde ONG’s defensoras de los derechos humanos —B’Tselem o Amnistía Internacional— hasta órganos internacionales de garantía de los derechos humanos —especialmente en la órbita de la extinta Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas—, pasando por cualificados responsables de la diplomacia de ciertos países como Suecia y Reino Unido. Sobre el debate terminológico y las mencionadas posiciones, véase G. Nolte, «Preventive Use of Force and Preventive Killings: Moves into a Different Legal Order», Theoretical Inquiries in Law, vol. 5 (2004), p. 114; D. Kretzmer, «Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means of Defence? », EJIL, vol. 16 (2005), p. 173; o M. Milanovic, «Lecciones para los derechos humanos y el derecho humanitario en la guerra contra el terror: comparación del asunto Hamdan con el caso israelí de los homicidios selectivos», RICR, n.º 866 (2007), p. 3.


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«No es ya una cuestión sujeta a controversia que un Estado puede responder con la fuerza militar a un ataque terrorista dirigido contra él. Ello es así de acuerdo con el principio de legítima defensa reconocido en el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas, el cual permite a un Estado defenderse contra un “ataque armado”. Aún cuando existen discrepancias entre los expertos respecto de la cuestión de qué constituye un “ataque armado”, no puede haber ninguna duda en cuanto a que la agresión terrorista contra Israel encaja en la definición de un ataque armado. De este modo, Israel puede emplear la fuerza militar contra las organizaciones terroristas. Los demandados sostienen que otros Estados han dejado de ver la actividad terrorista como simples ilícitos penales y han comenzado a usar medios militares y medios de guerra para hacer frente a las actividades terroristas en su contra. Ése es especialmente el caso cuando se trata de actos de terrorismo de amplia escala que se prolongan durante un largo periodo de tiempo»13.

El gobierno israelí se alinea así con las posiciones que, especialmente en los últimos años, abogan por una relajación del rigor con el que han de apreciarse los requisitos y condiciones a que se sujeta el ejercicio de la legítima defensa en el Derecho internacional contemporáneo14. Al calor de las referencias contenidas a la legítima defensa en el preámbulo de las resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas con el fin de condenar los atentados contra Estados Unidos el 11-S y decidir medidas de lucha contra el terrorismo internacional (Resoluciones 1368 y 1363), un no desdeñable sector de opinión argumenta a favor de la cristalización jurídica de una relectura de la doctrina de la legítima defensa, al menos, en un doble sentido. De una parte, si en la concepción tradicional15 el presupuesto justificativo de la legítima defensa era la existencia de un ataque armado por parte de un

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HCJ, The Public Committee…, President Barak, para. 4. Puede verse, a título de ejemplo, M. N. Schmitt, Counter-Terrorism and the Use of Force in International Law, The Marshall Center Papers n.º 5, noviembre de 2002, pp. 17 y ss. Para un análisis del estado de la cuestión con anterioridad al 11-S puede verse, en la doctrina española, J. Alcaide Fernández, Las actividades terroristas ante el Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, 2000, pp. 292 y ss.; C. Ramón Chornet, Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional, Valencia, 1993; o R. Bermejo García, «Cuestiones actuales referentes al uso de la fuerza en el Derecho Internacional», Anuario de Derecho Internacional, vol. 19 (1999), pp. 15 y ss.


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Estado, de modo que la legalidad de la respuesta armada presuponía necesariamente la existencia de una violación de la prohibición del uso de la fuerza atribuible directa o indirectamente a un Estado, la extraordinaria dimensión alcanzada en nuestros días por el fenómeno terrorista y la fortaleza mostrada por las organizaciones terroristas transnacionales justificarían un ensanchamiento de la noción de ataque armado para englobar, bien los atentados terroristas de gran escala, bien aquéllos que por su carácter prolongado y continuado fueran equiparables a los mismos16. De otra parte, si las interpretaciones más ortodoxas del art. 51 de la Carta hacen hincapié en los requisitos de necesidad e inmediatez, descartando los usos de la fuerza que no estén estrictamente orientados a repeler un ataque armado previo, y aceptando como mucho una suerte de legítima defensa interceptiva orientada a desvirtuar un ataque no consumado pero en curso de realización, cada vez abundan más las tesis que, invocando el asunto del Caroline y la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa autónomo al margen y paralelo al de la Carta, anticipan la posibilidad de respuesta a las fases de planificación o de organización de futuros ataques17. De este modo, en nombre de la legítima defensa se convertiría en objetivo legítimo de ataque no solo cualquier actuación operativa orientada a

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Con el trasfondo de los atentados en Nueva York, Washington y Pensilvania, tal posición fue defendida, entre otros, por TH. Franck, «Terrorism and the Right of Self-Defense», AJIL, vol. 95 (2001), pp. 840 y ss.; W. M. Reissman, «In Defense of World Public Order», ibid.; o F.L. Kirgis y J. Paust, «Terrorist Attacks on the World Trade Center and the Pentagon», disponible en http: //www.asil.org/insights/insigh77.htm. Véase también, en la doctrina española, R. Bermejo García, «El Derecho Internacional frente al terrorismo: ¿Nuevas perspectivas tras los atentados del 11 de septiembre?», Anuario de Derecho Internacional, vol. 95 (2001), pp. 13 y ss.; y, de manera mucho más matizada, C. Gutiérrez Espada, «¿No cesaréis de citarnos leyes viendo que ceñimos espada?», Anuario de Derecho Internacional, vol. 12 (2001), pp. 30 y ss. Véase, a título de ejemplo, A. Guiora, «Targeted Killing as Active Self-Defense», Case W. Res. J. Int’l L., 2004, pp. 323 y ss. Para una visión crítica en nuestra doctrina, M. Pérez González, «La legítima defensa puesta en su sitio: observaciones críticas sobre la doctrina Bush de la acción preventiva», REDI, vol. 55 (2003), pp. 187 y ss.


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la comisión de un atentado, sino la simple pertenencia o afinidad con organizaciones políticas que apoyen a grupos terroristas. Tres razones, como mínimo, cabe esgrimir sin embargo en contra de la virtualidad de la legítima defensa como principio de justificación de la política israelí de ataques selectivos. La primera de ellas tiene que ver con las dudas que suscita la admisibilidad de la extensión del concepto de ataque armado a los atentados cometidos por grupos no estatales. Baste recordar, a tal efecto18, que la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre el Muro y en respuesta directa, por tanto, a una invocación de la legítima defensa por motivos muy similares, si no idénticos, a los esgrimidos por Israel en el ámbito de los ataques selectivos, descartó que los ataques de que es objeto desde los territorios ocupados puedan justificar un derecho de legítima defensa. En palabras de la Corte: «Israel no pretende que las violaciones de las que es víctima sean imputables a un Estado extranjero. Además, ejerce su control sobre el territorio palestino ocupado y, como el propio Israel ha señalado, la amenaza que invoca encuentra su origen en el interior de ese territorio, y no fuera de él. Esta situación es por tanto diferente de la contemplada en las resoluciones 1368 y 1373, y por ello Israel no podría en cualquier caso invocar estas resoluciones en apoyo de su pretensión de ejercer un derecho de legítima defensa. En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 51 de la Carta carece de pertinencia en el caso particular»19.

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Para una más amplia exposición de las tesis que rechazan la posibilidad de identificar como ataque armado los actos de fuerza de grupos no estatales, pueden verse los trabajos de G. Gaja, «In What Sense Was There an “Armed Attack”», y A. Pellet, «No, This is not War!», ambos en www.ejil.org/ forum_WTC; o, entre nosotros, las contribuciones de A. Remiro Brotons («Terrorismo, mantenimiento de la paz y nuevo orden», pp. 150 y ss.) J. A. González Vega («Los atentados del 11 de septiembre, la operación “libertad duradera” y el derecho de legítima defensa», pp. 253 y ss.), o J. Alcaide Fernández («La “Guerra contra el Terrorismo”: ¿una “opa hostil” al Derecho de la Comunidad Internacional?»), pp. 298 y ss. en el especial sobre El Orden Internacional tras los Atentados del 11 de Septiembre de 2001 publicado en REDI, vol. 53 (2001). ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, para. 139. En contra de ese posicionamiento en lo que respecta a la identificación del ataque armado con conductas necesariamente atribuibles a un Estado se mani-


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La segunda razón tiene que ver con una idea que aparece reflejada en el párrafo que se acaba de reproducir. La legítima defensa de la que habla el artículo 51 de la Carta se relaciona con un principio de Derecho internacional enunciado en el art. 2.4 de ese mismo instrumento en virtud del cual se proscribe el uso de la fuerza en el ámbito de las relaciones internacionales. Quiere ello decir que se trata de una regla que no resulta aplicable en el ámbito de las relaciones internas que se desarrollan en el interior de un Estado ni, por extensión, aquéllas que resultan equiparables por afectar a territorios en los que aquél despliega poderes equiparables a los que ejerce en su propio territorio. En otros términos, de confirmarse que Israel es en efecto potencia ocupante —cuestión sobre la que se volverá más adelante—, el marco normativo aplicable es, no el relativo al uso de la fuerza y la legítima defensa, sino el que regula el uso de la coerción por parte de un Estado respecto de los individuos sometidos a su jurisdicción y/o en lugares sometidos a su control efectivo. El tercer motivo, en fin, y dicho sea con todas las cautelas, hace referencia a la paradoja que supondría admitir una respuesta de fuerza en legítima defensa contra lo que tal vez pudiera llegar a calificarse como un ejercicio legítimo de la fuerza para la realización del derecho de autodeterminación del pueblo palestino contra la dominación colonial, racista o extranjera20. No puede desconocerse que el derecho de autodeterminación del pueblo palestino ha sido reconocido, entre otras instancias y de manera reiterada, por la Asamblea General de Naciones Unidas21 y por la Corte Internacional de Justicia22. Y ello

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festaron en sus opiniones separadas los jueces R. Higgins (para. 33), P. H. Kooijmans (para. 35) y Th. Buergenthal (para. 6). Sobre el recurso a la fuerza para el ejercicio del derecho a la autodeterminación véase M. C. Márquez Carrasco, Problemas actuales sobre la prohibición del recurso a la fuerza en Derecho Internacional, Madrid, 1998, pp. 78 y ss. Véanse, entre otras, las resoluciones adoptadas por la Asamblea General relativas específicamente a la reafirmación del derecho del pueblo palestino a la libre determinación: Resolución 3236 (XXIX), de 22.11.1974; 17.12.1999; Res. 54/152, de 17.12.1999; Res. 58/292, de 6.5.2004; Res. 59/179, de 20.12.2004; Res. 60/146, de 16.12.2005; Res. 61/152, de 14.2.2007; Res. 62/146, 18.12.2007; o Res. 63/165, de 19.2.2009. ICJ, Legal Consequences…, cit., paras. 149, 155 y 159.


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Ángel Sánchez Legido

no puede sino implicar, de conformidad con la declaración de la Resolución 2625, que Israel tiene la obligación de abstenerse de recurrir a toda medida de fuerza que prive al pueblo palestino de ese derecho, y éste el derecho a pedir y recibir apoyo en los actos que realice y en la resistencia que oponga contra esas medidas de fuerza23. Lo que no obsta, en cualquier caso, para que esos actos de resistencia estén sometidos a las exigencias que derivan del Derecho Internacional Humanitario.

III. IUS IN BELLO ¿USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA LETAL CONTRA COMBATIENTES ILEGALES EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO? No es sin embargo en el ámbito del ius ad bellum donde se ha concentrado el grueso de la argumentación desplegada por el gobierno israelí con el fin de justificar su política de ataques selectivos. Profundizando en efecto en la caracterización de la confrontación con los grupos armados palestinos tras el estallido de la segunda intifada como un «conflicto armado próximo a una guerra» («armed conflict short of war»)24, la defensa del gobierno israelí desde esta perspectiva aparece resumida en el pronunciamiento principal de la sentencia del TS israelí en el asunto «ataques selectivos» del siguiente modo:

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Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas [Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General]. Según puede leerse en el denominado Informe Mitchell, «(e)n lo que se refiere a tales enfrentamientos, el Gobierno de Israel toma la postura de que Israel está embarcado en un conflicto armado próximo a una guerra. No se trata de disturbios civiles, manifestaciones o sublevaciones. Se caracteriza por ataques con fuego real de una escala significativa… Los ataques son llevados a cabo por una milicia organizada y bien armada… Incluso, el Gobierno de Israel reconoce que de alrededor de 9.000 ataques por Palestinos contra Israelíes, cerca de 2.700 —alrededor del 30%— implicaron el uso de armas automáticas». Sharm el Sheikk Fact-Finding Committee Report, p. 24. Disponible en http://www.consilium.europa.eu/ueDocs/cms_Data/docs/ pressdata/EN/reports/ACF319.pdf.


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