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ISBN 84-8456-748-6

EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

ABRAHAM CASTRO MORENO Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid

PILAR OTERO GONZÁLEZ Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2006

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

© ABRAHAM CASTRO MORENO PILAR OTERO GONZÁLEZ

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A mis hijos, Asier y Laura A.C.

A mi hija Clara, esa sorpresa tan deseada P.O.

SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. ORIGEN Y PRECEDENTES DEL TIPO PENAL ................................................................

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II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .........................................................................

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III. SUJETOS ACTIVOS 1. Conceptos de autoridad y funcionario público .......

1.1. Autoridad ..........................................................

1.1.1. Mando ....................................................

1.1.2. Jurisdicción propia ...............................

1.1.3. Miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado ..........................

1.2. Funcionario público .........................................

1.2.1. Acepción en derecho administrativo ....

1.2.2. Acepción en derecho penal ...................

A) Por disposición inmediata de la Ley B) Por elección ......................................

C) Por nombramiento de autoridad competente ..............................................

D) Participación en el ejercicio de funciones públicas .................................

2. El origen del conocimiento del secreto o de la información privilegiada por parte del funcionario (análisis de los conceptos oficio y cargo) .......................

IV. CONDUCTA TÍPICA 1. El término «uso» .......................................................

2. Comisión omisiva del delito .....................................

3. Objeto de la acción: el secreto y la información privilegiada ...............................................................

3.1. El secreto ...........................................................

3.2. La información privilegiada .............................

3.2.1. Diferencia con la «información que no debe ser divulgada» del artículo 417 CP 3.2.2. Diferencia con la información «relevante a la que se ha tenido acceso reservado» del artículo 285 CP ................................

V. CONSUMACIÓN ..........................................................

34 34 35 37 37 41 41 43 44 47 47 48

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65 78 82 82 88 93

99 103

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VI. ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO .......................

106

VII. SUBTIPO AGRAVADO ................................................

110

VIII. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES BENEFICIARIOS: SUBSUNCIÓN DE ESTA CONDUCTA EN EL TIPO DEL ARTÍCULO 418 CP .

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IX. CONCURSOS 1. Delito de y revelación de secretos e informaciones por funcionario .........................................................

2. Delitos contra la intimidad ......................................

3. Delito de uso de información privilegiada en el mercado de valores .........................................................

4. Delito de maquinaciones para alterar los precios, mediante uso de información privilegiada .............

5. Delito de cohecho .....................................................

6. Delito de fraudes funcionariales en contrataciones y liquidaciones públicas ..............................................

126 128 128 140 143 144

Conclusiones ..............................................................................

146

Bibliografía ................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN. ORIGEN Y PRECEDENTES DEL TIPO PENAL Es sobradamente sabido que el desempeño de una determinada función pública por parte de las autoridades y otros funcionarios públicos puede conllevar el conocimiento por éstos de determinadas informaciones a las que no tienen acceso la generalidad de las personas, encontrándose aquéllos en una situación de privilegio de la que podrían obtener importantes beneficios económicos haciendo uso del contenido de tales informaciones que conocen por razón de su cargo. Así, el desempeño del cargo público sitúa a quien lo ostenta en una clara posición de ventaja o de privilegio frente a la generalidad de las personas1. Obviamente, y en paralelo con el acceso a esta información, se encuentra el deber funcionarial de guardar reserva sobre la misma, absteniéndose de utilizarla en beneficio de intereses particulares propios o ajenos2. Mas —siguiendo al refranero popular—, como quiera que «poderoso caballero es don dinero», no es de extrañar que la doctrina3 se haya hecho eco de algunos escándalos políticos que han saltado a la luz pública en 1993 y en los que sus protagonistas, abusando de su cargos y de la información privilegiada, han pretendido la obtención de lucros económicos.

La práctica de tales conductas, como ha sucedido en tantos otros ámbitos del Derecho penal, especialmente económico,

1

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3

Ver, CRESPO BARQUERO, Pedro: «Delitos contra la Administración Pública», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio (Coordinador): Código Penal de 1995. (Comentarios y jurisprudencia). Granada: Comares, 1998, p. 1750.

Así lo indica también la SAP Sevilla de, 29 de diciembre de 1999 (JUR, 2000\74683), señalando que: «al conocer antes que nadie las decisiones que no están formalmente exteriorizadas, el sujeto dispone de una situación de auténtico privilegio».

Véase, a este respecto, GÓMEZ INIESTA, Diego José: La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p.

352.

GÓMEZ INIESTA, Diego José: utilización abusiva de información privilegiada, ob. cit., p. 344; JERICÓ OJER, Leticia: «Utilización de información privilegiada en el ámbito del Mercado de Valores», en CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Directora) / LARA GONZÁLEZ, Rafael (Coord. Editorial): Derecho Penal de la Empresa. Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002, p. 181.

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pronto vino a poner de manifiesto la insuficiencia del Derecho penal vigente para atajar estos abusos de la función pública, a pesar de los intentos doctrinales por incluir en el seno de las infracciones clásicas algunas de estas conductas abusivas4. Así, por ejemplo, antes de la existencia del viejo artículo 368 ACP (equivalente al actual artículo 442 CP) y del artículo 285 CP, la utilización abusiva de información privilegiada se pretendió resolver mediante la aplicación de diversas figuras típicas tradicionales como la estafa o las maquinaciones para alterar el precio de las cosas. De este modo, cuando la autoridad municipal adquiría a título particular unos terrenos conociendo, por su condición, su futura recalificación, podría plantearse si tal conducta era constitutiva de estafa por ocultación al vendedor de un hecho relevante, o incluso, de maquinaciones para alterar el precio de las cosas que habría de resultar de la libre concurrencia de bienes en el mercado, pues recordemos que el viejo artículo 540 ACP enumeraba entre sus posibles formas comisivas, el propio engaño o cualquier otra maquinación, entendiéndose ésta en un amplísimo sentido como asechanza artificiosa y oculta, dirigida a un mal fin. Téngase en cuenta que el actual artículo 284 CP contempla como una de las formas de maquinación, precisamente, la utilización de información privilegiada.

No obstante, la utilización abusiva de información privilegiada, en ámbitos muy específicos, como lo es el relativo al mercado de valores, no parecen ajustarse a las exigencias típicas de la estafa, pues, como pone de manifiesto GÓMEZ INIESTA5, quien actúa en el mercado realizando operaciones de compraventa de valores beneficiándose de información

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En este sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: «Abuso de información privilegiada», en Cuadernos de Política Criminal, 1989, nº 37, pp. 320 y ss.; PAZ RUBIO, José María: «El tráfico de influencias y la información privilegiada», en Cuadernos de Derecho Judicial. La nueva delincuencia, II. Madrid: CGPJ, 1993, pp. 145; FARALDO CABANA, Patricia: «Algunos aspectos del delito de uso de información reservada en el mercado de valores en el Proyecto de de Código Penal de 1994», en Estudios Penales y Criminológicos, XVIII. Santiago de Compostela: Universidad, 1995, p. 64-76; GÓMEZ INIESTA, Diego José: utilización abusiva de información privilegiada, ob. cit., pp. 321-328.

GÓMEZ INIESTA, Diego José: utilización abusiva de información privilegiada, ob. cit., pp. 321-328.

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todavía desconocida para la generalidad de inversores, cuando da orden a su banco o agente de bolsa para que compre o venda determinados activos, en ningún caso «induce» a la contraparte, que de forma absolutamente espontánea ha emitido similares instrucciones de compra o venta a su respectivo intermediario. De este modo, la orden de compra o de venta realizada por el tercero a un determinado importe «no trae causa» de la conducta de quien opera con información privilegiada, pues posiblemente aquella orden sea incluso anterior en el tiempo y, por lo demás, la operación se habría realizado exactamente igual con otra persona de no haber intervenido el sujeto en cuestión. Podría decirse, por tanto, que los intentos de aplicar las figuras delictivas clásicas a todos los supuestos de uso abusivo de información privilegiada, en realidad, solían incurrir en interpretaciones analógicas contra reo de estos tipos penales.

Pero incluso admitiendo que algunos abusos de información conocida por razón del cargo pudieran tener cabida en dichas infracciones, todavía restaban numerosos supuestos imposibles de subsumir en alguna tipicidad por mucho que pretendiera «forzarse», al no guardar relación ni semejanza alguna. Así podría suceder, por ejemplo, cuando un médico funcionario del sistema público de salud, conociendo las patologías de sus pacientes por razón de su profesión, ofrece sus servicios profesionales a estos enfermos a título particular en una clínica privada de su propiedad, con la consiguiente intención de lucro. El presente supuesto, como puede observarse, nada tiene que ver con las infracciones arriba aludidas ni tampoco supone un delito de revelación de información del artículo 417 CP, puesto que no revela ni comparte la información con nadie, sino que, simplemente, se sirve de su conocimiento para intentar obtener un beneficio económico.

Así las cosas, parecía necesario contemplar una nueva figura penal que pudiera dar una respuesta adecuada a todos estos supuestos. En tal empeño, de forma paralela a lo que venía sucediendo en otros países6 y, fruto de la Directiva

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Así, la Ley 86/1990, de 26 de abril, que modifica el artículo 326 CPI sobre revelación de secretos por funcionarios públicos para abarcar también las

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Comunitaria 89/592, de 13 de noviembre, la Ley Orgánica 9/ 1991, de 22 de marzo (B.O.E., de 27 de marzo), introdujo en el anterior Código penal el delito de uso indebido de información privilegiada en el artículo 3687, como ya venían haciendo los distintos Proyectos y Anteproyectos de Código penal desde la PANCP de 19838, ubicándolo con la revelación de secretos e informaciones por funcionarios públicos. Con la entrada en vigor del nuevo Código penal de 1995, junto al anterior delito, ahora recogido en el artículo 442, se establece un tipo penal específico de abuso de secretos e informaciones privilegiadas para el ámbito del mercado de valores en el artículo 285 CP que, al margen de otras diferencias, amplía el círculo de sujetos

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conductas de utilización de estos secretos e informaciones, en los siguientes términos: «El funcionario o la persona encargada de un servicio público que para procurarse a sí mismo una ventaja patrimonial indebida, se prevalezca ilegalmente de información oficial que deba mantenerse en secreto, será sancionado con reclusión de dos a cinco años. Si el hecho es cometido a fin de procurar para sí o un tercero un beneficio injusto no patrimonial o de causar a otro un daño injusto, se impondrá la pena de reclusión de hasta dos años.»

Ver, al respecto, MORILLAS CUEVA, Lorenzo / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: «Los delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Comentarios a la Legislación Penal, Tomo XVI. Madrid, 1994, pp. 207-209.

MORILLAS CUEVA, Lorenzo / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: «revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias», ob. cit., p. 207; LANDECHO VELASCO, Carlos María / MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Derecho Penal Español. Parte Especial, 2ª ed. Madrid: Tecnos, 1996, pp. 443-444; MIR PUIG, Santiago: «Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función», en GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (director): Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995.

Madrid: CGPJ (Cuadernos de Derecho Judicial, XXX), 1996, p. 322; GÓMEZ INIESTA, Diego José: utilización abusiva de información privilegiada, ob. cit., p.

345; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1750; MIR PUIG, Carlos: Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código penal. Barcelona: Bosch, 2000, pp. 354 y 639; OLIVA GARCÍA, Horacio: «Información privilegiada y Derecho Penal», en El País, 16 de diciembre de 2002; JERICÓ OJER, Leticia: «Utilización de información privilegiada en el ámbito del Mercado de Valores», ob. cit., p. 180.

Así, el artículo 367 PANCP de 1983, el artículo 400 del PCP de 1992, el artículo 395 PCP de 1994. Al respecto, MORILLAS CUEVA, Lorenzo / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: «revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias», ob. cit., p. 206; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 369.

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activos a iniciados que no tienen por qué ostentar la condición de autoridad ni de funcionario público y cuya relación concursal con el artículo 442 CP veremos más adelante.

II. UBICACIÓN SISTEMÁTICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Este precepto proviene, como se ha dicho, del artículo 368 del CP anterior, que se introdujo por LO 9/1991, de 22 de marzo.

Se ubicaba, sin embargo, inmediatamente después del tipo de revelación de secretos (antiguo artículo 367), dentro del Capítulo IV intitulado «De la revelación de los secretos e informaciones y de la información privilegiada y su uso indebido» como lo hizo también el Proyecto de CP de 1994. El nuevo Texto punitivo, sin embargo, ha mutado de lugar esta figura, separándose de los delitos de revelación de secretos9 para situarla ahora entre los delitos de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y los abusos en el ejercicio de su función. Ello se ha debido a que, como ya indicó el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso con ocasión de los debates sobre el artículo 395 PCP 1994 (Enmienda nº 435 en el Congreso), esta figura delictiva, pese a su cercanía con el delito de revelación de secretos10, no tiene por qué conllevar una divulgación de secretos o informaciones, sino su utilización y, por tanto, tiene más que ver con las actividades prohibidas y los abusos que con

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El cambio de sistemática, en efecto, fue debido a una Enmienda del Grupo Popular —nº 435— presentada al Congreso durante la tramitación parlamentaria, en la que se consideraba que este delito debía ubicarse en el Capítulo IX al entenderse que no se trata de la violación de ningún secreto sino de una negociación prohibida a los funcionarios. Vid., LEY ORGÁNICA DEL CÓDIGO PENAL. TRABAJOS PARLAMENTARIOS, Vol. I (edición preparada por el Letrado de las Cortes Generales Manuel Delgado-Ibarren García-Campero), Madrid: Publicaciones de las Cortes Generales, 1996, p. 987.

MORILLAS CUEVA, Lorenzo: «Delitos contra la Administración Pública (IX). Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Compendio de Derecho Penal Español. (Parte Especial). Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 846; MORALES PRATS, Fermín / RODRÍGUEZ PUERTA, María José: «De los fraudes y exacciones ilegales», en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3ª ed. Navarra: Aranzadi, 2002, pp. 1792-1793; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, 15ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 989.

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las conductas propias de divulgación11. Esto es, no se trata tanto de reprender la infracción del deber de sigilo o reserva de un secreto o información, sino su incorrecta utilización y aprovechamiento material12.

La ubicación actual, pues, es correcta13 en la medida en que no se infringe el deber de sigilo del funcionario porque lo protegido no es la información —en cuanto a su contenido— que conoce por razón de su cargo, como parecía entender el legislador cuando lo tipificaba junto al delito de revelación de secretos, sino la integridad de la función y la persecución del interés general que puede perjudicarse por el uso concreto que se haga de esa información. Se trata, en definitiva, de un abuso de la función del cargo con la finalidad de obtener un lucro personal, aunque —como luego se verá—, a nuestro juicio, el artículo 442 CP pueda también dar cabida a conductas de revelación.

Como en la mayoría de estos delitos de funcionarios, el interés jurídico tutelado es ciertamente difícil de concretar con precisión, al menos, más allá del establecimiento de un bien jurídico categorial común cual es el correcto funcionamiento de la Administración pública14 y la consideración de ésta como prestadora de servicios públicos en favor de los ciudadanos15 11

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14 15

De esta opinión, MIR PUIG, Santiago: «Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos», ob. cit., p.

332; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 369.

SERRANO PASCUAL, Mariano: «Nota al artículo 442», en Especial monográfico del Código Penal. Comentarios y Notas. Crónica Parlamentaria. Madrid: Tapia, 1996, p. 272.

De esta opinión, LÓPEZ GARRIDO, Diego / GARCÍA ARÁN, Mercedes: El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario. Madrid: Eurojuris, 1996, p. 186; MORALES PRATS, Fermín / RODRÍGUEZ PUERTA, Mª José: «De los fraudes y exacciones ilegales», ob, cit., pp. 1792-1793; CRESPO BARQUERO, Pedro, «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1750.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de, 31 de julio de 2002 (JUR, 2002\279660).

ORTS BERENGUER, Enrique: «Revelación y uso de secretos e informaciones», en Delitos de los funcionarios públicos. Madrid: Consejo General del Poder Judicial (Cuadernos de Derecho Judicial, nº 4), 1994, pp. 222, 231-232; MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., pp. 370-371; GANZENMÜLLER ROIG, C. / ESCUDERO MORATALLA, J.F. / FRIGOLA VALLINA, J.: Delitos contra la Administración Pública; contra la Administración de Justicia, y contra la Constitución. Barcelona: Bosch, 1998, p. 128.

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que —como indica PAZ RUBIO16—, se verían perjudicados si las personas a través de las cuáles se canaliza su prestación ponen su cargo u oficio al servicio de intereses particulares en detrimento de los públicos, olvidando los principios de igualdad y de imparcialidad que han de guiar las actuaciones de los poderes públicos. En suma, se trata de garantizar la integridad de la función pública y su sumisión a la persecución del interés general17. Así, la jurisprudencia18 y la doctrina señala que el artículo 442 CP tiende a proteger la igualdad de oportunidades respecto de los demás ciudadanos19, garantizando el principio de no utilización de la función pública como fuente de privilegios20, y la confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de los empleados públicos21.

Cifrado así el bien jurídico, recuerda sospechosamente al interés tutelado en el tipo del artículo 285 (información privilegiada en el mercado de valores), de posterior creación al tipo que analizamos (se introdujo en el Código penal de 1995), lo que parece significar que el tipo de información privilegiada de funcionario, desde su introducción por la reforma de 1991, estaba destinado, por principio de intervención mínima, a penalizar estas conductas exclusivamente cuando el sujeto activo era funcionario y únicamente cuando las realizaba en el ámbito del mercado de valores, aunque el legislador empleara una técnica defectuosa al describir la conducta de forma excesivamente abierta. En lógica consecuencia, la tipificación posterior de una conducta similar en el ámbito del mercado de valores plantea numerosos problemas, algunos de los cuales serán contemplados en estas páginas.

16 17 18 19 20 21

PAZ RUBIO, José María: «El tráfico de influencias y la información privilegiada», ob. cit., pp. 140-141.

CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p.

1750.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de, 31 de julio de 2002 (JUR, 2002\279660).

MIR PUIG, Carlos: delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 355.

MIR PUIG, Santiago: «Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos», ob. cit., p. 331.

GÓMEZ INIESTA, Diego José: utilización abusiva de información privilegiada, ob. cit., p. 348; MORILLAS CUEVA, Lorenzo / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: «revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias», ob. cit., p. 194.

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Para interpretar correctamente el bien jurídico protegido en el tipo que analizamos es preciso, como premisa previa, analizar, someramente, la ubicación del mismo en el CP actual, en relación con su situación en el anterior, el Código Penal Texto Refundido de 1973.

En este sentido, como ya hemos apuntado, consideramos más adecuada la ubicación del tipo del artículo 442, dentro del Título XIX: De los delitos contra la Administración pública, tal como está previsto en el Código actual, que el lugar donde se presentaba en el Código anterior, dentro del título VII: De los delitos de funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.

Esta nueva rúbrica, que ve la luz por primera vez en el CP de 1995, tiene su origen en el proyecto de CP de 1980, técnica que se repetirá en todos los Proyectos. Destacamos, al respecto, el de 1992, de cuya Exposición de Motivos emanaba la siguiente filosofía: «La concepción de la función pública y el servicio a los ciudadanos bajo el imperio de la legalidad, no es, en modo alguno, la misma en el marco de la Constitución de 1978 que en la mentalidad del legislador histórico y los que le han ido enmendando. En el actual Código, la fidelidad a la función y a la jerarquía es el núcleo fundamental de la antijuricidad (...) se invierte el orden de valores partiendo de que la función pública está al servicio de la ciudadanía (los intereses generales) y sometida al principio de legalidad...».

Ya la doctrina22, había apuntado las dificultades sistemáticas que se desprendían de las infracciones recogidas en el 22

Así, MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, 10ª edición, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1993, p. 803; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», en Documentación jurídica, 1983, números 37-40, Vol. II, enero-diciembre, pp. 1095-1097; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio: La prevaricación del funcionario público. Madrid: Civitas, 1980, pp. 239 y ss; GARCÍA ARÁN, Mercedes: La prevaricación judicial.

Madrid: Tecnos, 1990, pp. 23 y ss; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: El delito de prevaricación de funcionario público. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1994, pp. 16 y ss.; SALAS HOLGADO, A: «Delitos de funcionarios contra la función pública», en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. II, Madrid: Civitas, 1994, p. 2067; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, 2ª ed., actualizada conforme al Código Penal de 1995, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 19 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona: Ariel, 1986, p. 436; MIR PUIG, Santiago: «Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y abusos en el ejercicio de su función», ob. cit., p. 308.

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Título VII del anterior CP, que se reflejaban en el intento de buscar un bien jurídico homogéneo a todas esas conductas, cuyo único denominador común era el sujeto activo, esto es, el funcionario público en el ejercicio de sus cargos.

En el CP anterior, los delitos cometidos por funcionarios se encontraban regulados no sólo en el Título VII, sino también en la Sección 2ª del Capítulo II del Título II: De los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, que afectaban al bien jurídico «seguridad del Estado»23. El problema se agravaba porque algunos delitos del Título VII afectaban, así mismo, a derechos de las personas reconocidos por las leyes. Paralelamente, entre estos delitos se encontraban no pocos que afectaban a la seguridad interior del Estado de forma directa24.

Estos y otros defectos detectados demostraban el caos sistemático existente en esta materia y la necesidad de clarificar el bien o bienes jurídicos protegidos para elaborar una nueva clasificación en torno a los mismos.

En la doctrina española las posturas sobre el bien jurídico protegido en el Título VII, ya derogado, se han dirigido en el siguiente sentido: cronológicamente, en primer lugar, la postura representada por Jaso25, quien estimaba que la unidad del título era la infracción del deber, que no es más que una infracción disciplinaria elevada a la categoría de delito por un criterio puramente cuantitativo.

Esta tesis consideraba que el valor protegido en los delitos de funcionarios lo constituía la infracción del deber de servicio que une al funcionario con la Administración Pública, consecuencia de aceptar como interés penal la fidelidad que debe regir las relaciones entre la Administración Pública y sus miembros. La lesión del deber de fidelidad se eleva así a la

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24 25

Advertencia ya puesta de manifiesto por QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, Volumen II, 2ª edición puesta al día por Gimbernat Ordeig, Enrique / García Valdés, Carlos. Madrid: Edersa, 1972, pp. 550 y ss.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», ob. cit., pp. 1095-1097.

JASO ROLDÁN, T. / RODRÍGUEZ MUÑOZ, J.A. / RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho penal. Parte Especial, Tomo II. Madrid: Gráfica administrativa, 1949, p. 192.

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categoría de bien jurídico. En estos planteamientos se confundía el incumplimiento del deber del cargo con las relaciones de servicio26, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria.

Por ello, la consideración de que el bien jurídico tutelado en este Título VII de nuestro anterior CP era el «deber del cargo», resultaba inadecuado, ya que no toda infracción del deber que incumbe a los funcionarios supone una conducta delictiva27. Y, por otro lado, implicaba una visión autoritaria de la actividad administrativa y una concepción abstracta del bien jurídico, incompatible con la función de determinación que éste debe cumplir28. En este sentido el «deber del cargo» nunca puede considerarse un bien jurídico sino «un concepto que existe en función de un bien jurídico»29, o, dicho de otra forma, la peculiaridad de estos delitos residía precisamente en «un abuso de poder en relación con el bien jurídico lesionado o puesto en peligro»30. En consecuencia, estos autores que criticaban el bien jurídico «deber del cargo»31, se decantaban por la indagación del bien jurídico lesionado en cada tipo delictivo en concreto.

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27 28 29 30 31

Vid., MORILLAS CUEVA, Lorenzo / PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: «Los delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias (Comentarios a la Ley Orgánica 9/ 1991, de 22 de marzo)», ob. cit., ob. cit., pp. 179-180; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina: «Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos», en Estudios Jurídicos en Memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, 2º volumen. Valencia: Universitat de Valencia; Institut de Criminología, 1997, pp. 350-360; REBOLLO VARGAS, Rafael: «Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico protegido en el Título XIX, L. II del Código Penal español. (Delitos contra la Administración pública)», en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Vol. II. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha; Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2001, pp. 552 y 553.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», ob. cit., p. 1098.

OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., p. 261. Suscribe esta opinión, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 803.

OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., p. 261.

RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª / SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Derecho Penal español. Parte Especial, 17ª edición. Madrid: Dykinson, 1994, p. 1131.

Así, RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª / SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 1124, quienes consideraban que el título VII era un residuo histórico de figuras que no han hallado mejor acomodo en otros lugares del Código.

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ABRAHAM CASTRO MORENO - PILAR OTERO GONZÁLEZ

Posteriormente, en un esfuerzo de interpretación, se mantuvo que en dicho título, se trataba de tutelar la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa32, o, en otras palabras, «la función pública se podía individualizar como bien jurídico común a todos los tipos del Título VII»33, lo que podía justificar la ubicación separada en otros lugares del Código de delitos también cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, como sucede con los tipos comprendidos en la sección 2ª del Capítulo II del Título II, al lesionarse una garantía individual, antes que el correcto ejercicio de la función pública, con independencia de que en el título VII también se lesionara, en algunos de sus tipos, ciertos derechos individuales, y al mismo tiempo, permitía concretar en cada uno de los tipos la actividad estatal afectada individualmente34.

Según esta corriente doctrinal, pues, la interpretación, para justificar su contenido, del antiguo Título VII, debía ser la siguiente: 1. Que el sujeto activo sea un funcionario público en el sentido penal. 2. Que el objeto de protección sea la función pública. Y, 3. Que la conducta típica la realice el funcionario participando en el ejercicio de funciones públicas35. A los 32

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Opinión mantenida por OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., p. 314; BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Parte Especial, ob. cit., p. 436, quien añadía que se trataba de un bien jurídico funcional, esto es, se protege la función administrativa que resulta esencial para la resolución de los conflictos sociales; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador (et alii): Derecho penal. Parte Especial.

Valencia: Tirant Lo Blanch, 1993, p. 437, y; GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: El delito de prevaricación, ob. cit., p. 18, de acuerdo con esta postura, entendían que este bien jurídico era «categorial», puesto que resultaba posible concretar éste en cada figura delictiva, pudiéndose hablar así de bien jurídico específico, aunque insistían en la idea común a todos ellos del servicio público orientado a los ciudadanos. Igualmente, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: El delito de prevaricación de autoridades, ob. cit., p. 22. Esta postura ha sido criticada por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», ob. cit., p. 1099, al considerar que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa depende del correcto ejercicio del deber del funcionario y por tanto, la infracción de este bien es la consecuencia de la infracción por parte del funcionario de su deber. Y por RODRÍGUEZ DEVESA, José Mª, Parte especial, ob. cit., p. 1130, quien, en contra de la opinión dominante, estimaba que no había un bien jurídico común a todos los delitos del grupo.

GARCÍA ARÁN, Mercedes: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 31; OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., p. 138.

GARCÍA ARÁN, Mercedes: La prevaricación, ob. cit., pp. 31-32.

OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., p. 143. Suscribe esta opinión, GARCÍA ARÁN, Mercedes: La prevaricación, ob. cit., p. 30.

EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA…

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efectos del delito que nos compete, en la regulación del código anterior al vigente, la ubicación del tipo de uso indebido de información privilegiada no presentaba problema en este sentido, pues reunía las tres características mencionadas.

Hay, por último, una postura ecléctica36 que admite como bien jurídico en los delitos de funcionarios el ejercicio de la función pública pero, además, la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.

Sin embargo, pese a los esfuerzos de interpretación de estos autores por buscar un elemento común al Título VII en cuanto al bien jurídico se refiere, este «regular funcionamiento de la Administración pública», con las tres características antes apuntadas, no estaba presente en todos los tipos del mismo, piénsese en la prevaricación de abogado y procurador del artículo 360 o en el cohecho cometido por particular del artículo 39137.

El análisis efectuado sobre la sistemática del Título VII (De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos) del derogado Código Penal Texto refundido de 1973, y la breve exposición de la interpretación sobre el bien jurídico protegido en el mismo (dentro del cual se regulaba el uso indebido de información privilegiada por funcionario público, en el artículo 368) viene a colación para entender la nueva ubicación de este tipo en el actual CP de 1995, en concreto en el Título XIX, que tiene como rúbrica De los Delitos contra la Administración Pública. En este sentido, el legislador de 1995 parece haber dado la razón a los que propugnaban como bien jurídico protegido en el anterior Título VII, el correcto ejercicio de la función pública, cuyo artículo 368 cumplía a la perfección con la interpretación que este sector doctrinal hacía sobre el contenido del mismo.

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BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», ob. cit., p. 1099.

El intento de justificar el lugar de estos tipos en el título VII suponía una interpretación forzada, a nuestro entender, aunque no exenta de razón en muchos de sus argumentos. Así, puede consultarse, OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio: La prevaricación, ob. cit., pp. 146-150 y, GARCÍA ARÁN, Mercedes: La prevaricación, ob. cit., pp. 30-31.