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Germán Sucar

El llamado derecho al silencio –en el mundo hispanohablante más conocido como derecho a no declarar contra sí mismo o contra la autoincriminación– no puede ser adecuadamente comprendido si no se atiende a su regulación específica en el interior de un determinado sistema jurídico con su particular racionalidad subyacente. De ahí el carácter imprescindible del análisis jurídico comparado que, en este caso, toma como objeto el dos países de la tradición del common law –Inglaterra y los Estados Unidos–, uno de la tradición del civil law –Francia– y otro que participa, en distinta medida, de una y otra tradición, a saber, del modelo constitucional norteamericano, por una parte, y del modelo de codificación, por el otro –la Argentina–. Asimismo, se sostiene que el análisis de un derecho presupone inexorablemente una concepción acerca de la naturaleza del derecho y del conocimiento jurídico, así como una teoría de los derechos. Este trabajo se asienta en una concepción positivista, normativista y convencionalista. Entre otras consecuencias, esta concepción conduce a distinguir la identificación del derecho –tarea propia del registro de la razón teórica– de la justificación de su creación o aplicación –tarea que pertenece principalmente al registro de la razón práctica–.

Así, este libro se divide en tres grandes partes: la primera, destinada a exponer los fundamentos teórico-metodológicos que presiden esta investigación sobre el derecho al silencio y que, entre otros aspectos, sienta las bases para el examen analítico de sus diferentes elementos; la segunda, a efectuar un estudio dogmático comparado de los cuatro referidos sistemas jurídicos, incluyendo el derecho internacional aplicable al derecho interno; y la tercera, a abordar dos problemas filosóficos fundamentales: la justificación político-moral del derecho al silencio –pasando revista tanto a las posiciones negadoras como a las positivas, desde Bentham hasta los planteamientos más recientes–, ejercicio propio de la razón práctico-normativa (aún no explorado sistemáticamente); y el examen lógico y epistemológico que involucra la cuestión acerca de si el silencio del imputado en el proceso penal puede o no ser objeto de una valoración objetiva y racional (empresa no encarada hasta ahora). En todos estos dominios se discrimina entre dos formas básicas del derecho al silencio: el derecho al silencio como derecho contra las confesiones coactivas y el derecho al silencio como derecho contra la valoración del silencio, al lado de los cuales se distinguen diversos tipos de subderechos, todos los cuales, en su conjunto, dan lugar a lo que cabe denominar un régimen jurídico del derecho al silencio.

Hacer del derecho una verdad viviente Owen Fiss

teoría

DERECHO AL SILENCIO Y RACIONALIDAD JURÍDICA

teoría

Proceso penal desde la historia Silvia Barona Vilar

DERECHO AL SILENCIO Y RACIONALIDAD JURÍDICA Un estudio metodológico, dogmático y filosófico, desde una perspectiva comparatista en el plano nacional e internacional

Derecho y verdad II. Genealogía(s) Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) Derecho y verdad IV. Problemas Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) La gracia de los jueces Robert Jacob Razonar sobre derechos Juan Antonio García Amado (Coord.) ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena castigar Winfried Hassemer Derechos, libertades y jueces Ronald Dworkin Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética Ulises Schmill Ordóñez Derecho penal constitucional Gonzalo Quintero Olivares ¿Justicia de transición?

Pablo Galain Palermo (Ed.) La cuestión de lo político Eric Herrán

Por lo demás, respecto de cada uno de los sistemas jurídicos considerados, se efectúa un examen pormenorizado y crítico de una vasta doctrina y jurisprudencia nacional e internacional.

Se trata, en efecto, de una obra destinada tanto al mundo académico como profesional.

Teoría crítica constitucional Ricardo Sanín Restrepo

GERMÁN SUCAR y colaboradores

Abogado y Doctor diplomado en la Universidad de Buenos Aires. Además de su tesis doctoral en el área de la filosofía del derecho, ha realizado un master de derecho penal y política criminal en Europa en la Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne. Ex docente de la Universidad de Buenos Aires (Facultades de Derecho y Filosofía) y otras universidades argentinas y extranjeras (Cergy-Pontoise) en las asignaturas Teoría General del Derecho, Derecho Penal Parte Especial, Metodología de la Disertación, y Filosofía Contemporánea, actualmente es Profesor Titular de tiempo completo del ITAM. Es autor de libros y artículos publicados en Argentina, México, Canadá, España e Italia sobre temas de filosofía, filosofía del derecho, derecho penal y derecho procesal penal. Entre sus principales contribuciones pueden mencionarse: Estudio preliminar y edición de la polémica sobre El nacimiento de la tragedia de Friedrich Nietzsche, en El último Oficio de Nietzsche y La polémica sobre El nacimiento de la tragedia. Escritos de Wilamowitz-Rohde-Wagner (Sudamericana, 1996); Concepciones del derecho y de la verdad jurídica (Marcial Pons, 2008); Co-edición y co-autoría con Jorge Cerdio Herrán de la obra colectiva internacional en cuatro volúmenes Derecho y verdad (Tirant lo Blanch) de la cual ya se ha publicado el vol. II Genealogía (s) (2015) y el vol.

IV Problemas (2017); Metodología de la disertación filosófica y jurídica (de próxima aparición en Tirant lo Blanch); y, en coautoría con Jorge Cerdio Herrán, Orden Jurídico y sistematización del derecho (de próxima aparición en Tirant lo Blanch).

ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS

GERMÁN SUCAR y colaboradores

Argumentación jurídica Marina Gascón Abellán (Coord.)

Tratado de criminología 5ª ed.

Antonio García-Pablos de Molina Libertad y familia Encarna Roca i Trias El buen jurista Cristina García Pascual (Coord.)

La justificación de las leyes penales José Manuel Paredes Castañón

teoría

DERECHO AL SILENCIO Y RACIONALIDAD JURร DICA Un estudio metodolรณgico, dogmรกtico y filosรณfico, desde una perspectiva comparatista en el plano nacional e internacional

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO AL SILENCIO Y RACIONALIDAD JURÍDICA Un estudio metodológico, dogmático y filosófico, desde una perspectiva comparatista en el plano nacional e internacional

GERMÁN SUCAR y colaboradores JORGE CERDIO HERRÁN GABRIELA E. CÓRDOBA TOMÁS FERNÁNDEZ FIKS JOSÉ MILTON PERALTA CLAUDINA ORUNESU BENJAMÍN RUIZ GARCÍA

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© Germán Sucar y colaboradores

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-902-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice Presentación........................................................................................... 11 Edición: autoría y colaboraciones.................................................................. 15 Agradecimientos...................................................................................... 17 Introducción general................................................................................. 19 PRIMERA PARTE FUNDAMENTOS TEÓRICOS-METODOLÓGICOS Introducción........................................................................................... 27 Capítulo I. Postulados teóricos y enfoque metodológico.......................... 29 Sección 1. Tesis fundamentales de la concepción positivista del derecho y del conocimiento jurídico............................................................................ 33 Sección 2. Sistema y orden jurídicos......................................................... 41 Sección 3. Identificación, producción y justificación del derecho....................... 59 Sección 4. Problemas relativos a la indeterminación del derecho....................... 71 Sección 5. Consecuencias teóricas para el análisis del derecho al silencio.............. 77 Capítulo II. Consideraciones sobre los sistemas procesales....................... 107 Sección 1. Sistemas acusatorios vs. sistemas inquisitivos (dos tradiciones jurídicas).. 111 Sección 2. Regímenes de las nulidades procesales: las reglas de exclusión probatorias............................................................................................. 177 Sección 3. Sistemas de valoración de la prueba............................................. 185 Capítulo III. Consideraciones para el análisis dogmático y filosófico del derecho al silencio........................................................................... 251 Sección 1. «Derecho(s)», «obligación» y «garantía»....................................... 255 Sección 2. Dos derechos básicos.............................................................. 267 Sección 3. Contextos procesales y elementos del derecho al silencio.................. 279 Sección 4. El «derecho al silencio» como un conjunto interrelacionado de derechos básicos y subderechos...................................................................... 287 Sección 5. Los problemas acerca del contenido (o alcance) de la protección.......... 299 Sección 6. El llamado derecho a mentir del imputado....................................... 311 Capítulo IV. Recapitulación................................................................... 331 Bibliografía........................................................................................ 339

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SEGUNDA PARTE ESTUDIO DOGMÁTICO Introducción........................................................................................... 351 Bibliografía............................................................................................ 355 Capítulo I. El derecho al silencio en el ordenamiento supranacional......... 357 Sección 1. Sistemas normativos con vocación universal (sistema mundial de protección)........................................................................................... 367 Sección 2. Sistemas normativos con vocación regional (Sistemas regionales de protección)....................................................................................... 373 Bibliografía........................................................................................ 379 Capítulo II. Tres ordenamientos modelo para el derecho al silencio.......... 381 Sección 1. El derecho al silencio en el sistema jurídico francés. Un silencioso derecho al silencio..................................................................................... 383 Bibliografía........................................................................................ 531 Anexo. Jurisprudencia francesa y de la CEDH sobre derecho al silencio.............. 535 Sección 2. El derecho al silencio en el sistema jurídico de Inglaterra y Gales. Un modelo de protección debilitado......................................................... 537 Bibliografía........................................................................................ 645 Anexo. Jurisprudencia de Inglaterra y Gales, y la CEDH, sobre derecho al silencio. 646 Sección 3. El derecho al silencio en el sistema jurídico de los Estados Unidos. Un modelo de protección fuerte progresivamente restringido y puesto en crisis.... 649 Bibliografía........................................................................................ 771 Anexo. Fallos de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre el derecho al silencio. 777 Capítulo III. El derecho al silencio en el sistema jurídico argentino. Un modelo fuerte de protección (no puesto en crisis).............................. 779 Sección 1. Excursus histórico.................................................................... 783 Sección 2. La estructura procesal penal de la Argentina................................... 871 Sección 3. Régimen jurídico del derecho al silencio....................................... 937 Sección 4. Elaboraciones doctrinarias........................................................ 1013 Bibliografía........................................................................................ 1113 Sección 5. Elaboraciones jurisprudenciales. El derecho al silencio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.......................................... 1121 Bibliografía........................................................................................ 1167 Anexo. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la CIDH sobre el derecho al silencio.......................................................................... 1168 Capítulo IV. Recapitulación comparativa................................................ 1171

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Índice

TERCERA PARTE ANÁLISIS FILOSÓFICO Introducción........................................................................................... 1191 Capítulo I. Problemas de la justificación político-moral del derecho al silencio........................................................................................... 1193 Sección 1. El debate contemporáneo: la polémica Gregory W. O’Reilly y Barton L. Ingraham...................................................................................... 1207 Sección 2. Razones para negar la existencia del derecho al silencio..................... 1241 Sección 3. Argumentos positivos de la justificación político-moral del derecho al silencio. La defensa de un modelo robusto de protección............................ 1437 Bibliografía........................................................................................ 1498 Capítulo II. Problemas epistemológicos de la valoración del silencio del imputado........................................................................................ 1505 Sección 1. Silencio, interpretación y derecho............................................... 1509 Bibliografía........................................................................................ 1538 Sección 2. Las inferencias de culpabilidad a partir del silencio del imputado en el proceso penal................................................................................ 1539 Bibliografía........................................................................................ 1588 Tabla de materias..................................................................................... 1589 Los autores............................................................................................ 1601

Presentación La presente obra tiene por objeto proporcionar un estudio sistemático del derecho al silencio, tanto a nivel nacional como supranacional, tomando como modelo cuatro ordenamientos jurídicos vigentes: el de Francia, Inglaterra, los Estados Unidos de Norteamérica (en lo sucesivo «Estados Unidos») y la Argentina, así como sus respectivas incorporaciones del derecho internacional al derecho interno en esta materia, si bien nuestro punto de referencia es el ordenamiento jurídico argentino.

Este estudio de derecho comparado tiene por objetivo fundamental poner de relieve —con una nitidez y profundidad que no podrían arrojar los estudios individuales— las características salientes y singularidades, la «lógica interna» o racionalidad subyacente, de cada uno de estos regímenes jurídicos. A la luz de sus afinidades y contrastes, analizados en el marco de sus respectivos sistemas jurídicos en particular y de sus sistemas procesales penales en particular, insertados, a su vez, en sus correspondientes tradiciones jurídicas, se espera ofrecer una nueva intelección de los presupuestos, sentido y alcance de cada uno de estos regímenes jurídicos del derecho al silencio (y, en especial, el de la Argentina), así, de la filosofía última que los inspira en relación con lugar que se le acuerda al imputado en el proceso penal.

El derecho al silencio —en el mundo de habla hispana más conocido como «derecho a no declarar contra sí mismo»— reviste un gran interés y relevancia, tanto práctica como teórica. En efecto, a la vez que constituye una de las garantías centrales del debido proceso con las que un individuo sometido a un juicio penal puede oponerse a ciertos actos de los órganos estatales (en el marco de sus tareas de investigación, persecución y juzgamiento), su estructura y contenido, su existencia misma, son materia de un intenso debate doctrinario y filosófico. Dicho debate, por lo demás, trasciende la especulación meramente académica, desde que posee una enorme incidencia en los planteos de las partes y las resoluciones judiciales. Pese a que los estudios sobre el tema son muy numerosos, éstos resultan —a nuestro juicio— deficitarios en diversos aspectos, entre los cuales hay tres que nos parecen particularmente significativos: la desatención o escasa profundidad de

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Presentación

los desarrollos comparatistas, la falta de rigor filosófico para abordar algunas cuestiones centrales, y la ausencia completa de abordaje metodológico. Ésta última nos parece, con mucho, la falencia más grave y, al mismo tiempo, sin embargo, más acusada, en la bibliografía. No existe, en nuestro conocimiento, una obra que aborde de manera sistemática y completa los diversos aspectos, problemas y desafíos que suscita el derecho al silencio. En este sentido, nos proponemos colmar o, por lo menos, atenuar este déficit, a través de la articulación del estudio, metodológicamente estructurado y comparatista, del derecho positivo (nacional supranacional) de los cuatro referidos países tomados como muestra, y del abordaje de ciertas cuestiones centrales a la luz de las herramientas de la filosofía del derecho contemporánea.

Una de nuestras principales preocupaciones ha sido presentar el derecho al silencio y los problemas que le son propios de modo que sea tanto de interés académico como profesional. Desde el punto de vista académico, se trata, principalmente, de presentar los temas y de abordar los problemas concernidos desde cierto approche metodológico que denominamos positivismo normativista convencionalista, del cual se explicitan sus fundamentos teóricos y filosóficos, y a partir del cual se distinguen diferentes niveles de análisis (como, por ejemplo, la distinción entre identificación del derecho vigente y su valoración o justificación político-moral) y se elaboran reconstrucciones conceptuales precisas de ciertas nociones clave (como las de derecho —en sus diversos sentidos—, obligación y garantía), al igual que se propone, sobre su base, una clasificación dogmática de los elementos del derecho al silencio.

Desde el punto de vista profesional, la idea es proporcionar una información (proveniente de bibliografía especializada relativa a cada uno de los sistemas jurídicos aquí concernidos) lo más completa posible, presentada sistemáticamente y analizada críticamente.

Así, además de su denso tenor académico, esta obra busca también constituir una guía para el jurista profesional. Ello, en el entendimiento, sin embargo, de que todo problema o planteo jurídico descansa, en última instancia, en presupuestos metodológicos y filosóficos, cuya explicitación y discusión abierta es lo único que puede asegurarles un tratamiento riguroso. De esta manera, uno de los principales propósi-

Presentación

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tos de esta obra es mostrar el valor de la filosofía (del derecho) y de la teoría general del derecho para el tratamiento de temas dogmáticos.

De conformidad con estas consignas, la presente obra se estructura en tres partes. La Primera Parte está dirigida a explicar los fundamentos teórico-metodológicos en los que se asienta, cuya explicitación se considera, por otra parte, una conditio sine qua non para abordar de manera rigurosa los diferentes aspectos del derecho al silencio así como para abordar las tesis que se discuten a su respecto. Uno de sus aspectos nodales consiste en enmarcar el derecho al silencio en una teoría de los derechos. La Segunda Parte está destinada a la presentación dogmática del régimen jurídico del derecho al silencio en los cuatro mencionados ordenamientos jurídicos vigentes, seleccionados en virtud de su particular relevancia; es decir, se orienta eminentemente hacia la identificación del derecho al silencio en los diversos ordenamientos jurídicos seleccionados. También se da cuenta de la manera en que los órganos de aplicación correspondientes a estos países han interpretado y aplicado las normas generales nacionales e internacionales que los vinculan. Se trata, en los términos en que lo hemos planteado, de un ejercicio de la razón teórica (aunque de corte «científico» y no filosófico). En la Tercera Parte se abordan dos problemas filosóficos diferentes que plantea el derecho al silencio, uno relativo a sus fundamentos normativos y otro vinculado con la dimensión epistemológica y lógica de su valoración. Mientras que el primero de los mencionados problemas tiene que ver con la justificación político-moral del derecho al silencio y constituye, por ende, un ejercicio de la razón práctica, el segundo de los mencionados problemas implica un ejercicio de la razón teórica (aunque orden filosófico y no «científico»). Con ello se intenta dar cuenta del estatus jurídico (i.e., de la estructura y el contenido) del derecho al silencio (estudio dogmático), desde una perspectiva comparatista (principalmente en los sistemas de tradición romanista y de aquellos que pertenecen a la del common law), y en el marco de una estructuración metodológica.

Asimismo, se trata de ofrecer un análisis filosófico de las dos referidas cuestiones, que revisten un carácter axial.

Dado que un examen exhaustivo es irrealizable, el análisis comparativo se centrará, como viene de verse, principalmente, en los cuatro referidos ordenamientos jurídicos; ello en atención a ciertas caracterís-

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Presentación

ticas estructurales que determinan, en buena parte, sus diferentes regímenes del derecho al silencio: el francés, porque es el más conspicuamente representativo de la tendencia inquisitiva propia de la tradición continental europea o del civil law; los ordenamientos jurídicos inglés y de los Estados Unidos en tanto constituyen los grandes emblemas de la tendencia acusatoria, aunque el segundo, dotado de un constitucionalismo que le otorga contornos suficientemente distintivos como para marcar interesantes diferencias en el interior de la cultura jurídica del comon law; y el ordenamiento jurídico argentino (que se inspira, de diferente manera, en la tradición del civil law y en el derecho estadounidense). En el plano supranacional, se dará especial importancia a la Convención Europea de Derechos Humanos y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Según los casos (tal como si indica oportunamente infra), cada una de las partes, capítulos o secciones, que integran esta obra contiene, autónomamente, sus propias referencias bibliográficas. Por lo demás, en Anexo, en la Segunda Parte, en los distintos Capítulos, se acompañarán listas con la jurisprudencia más relevante (nacional e internacional) comentada en el volumen.

Edición: autoría y colaboraciones Este trabajo —fruto de muchos años de investigación— presenta una composición singular. Por una parte, en una medida importante, la redacción me pertenece con exclusividad. Sin embargo, hay algunas partes escritas en coautoría y otras, aún más excepcionales, en cuya redacción no he intervenido. No obstante, en este último caso, he supervisado y aprobado su inclusión en el volumen. Por lo demás, la obra, en su conjunto, responde al plan integral que le he dado en mi calidad de director y, como podrá apreciarse, más allá de las diferentes colaboraciones, ésta guarda perfecta unidad, tanto temática como expositiva. No se trata, en efecto, de una mera compilación de artículos o monografías. Una de las principales consecuencias de ello se revela en que en la exposición de los Capítulos de la Segunda Parte, destinados al desarrollo de los sistemas jurídicos concernidos y sus respectivos regímenes del derecho al silencio, se estructura simétricamente de acuerdo con el análisis dogmático de los elementos del derecho al silencio efectuado en la Primera Parte. Asimismo, de manera más general, existe una proyección de los fundamentos teórico-metodológicos, expuestos en la Primera Parte, al tratamiento de las cuestiones abordadas en la Segunda y Tercera Partes.

En suma, esta obra ha sido dirigida y escrita principalmente por Germán Sucar, con la colaboración, indicada por orden alfabético, de las personas que a continuación se mencionan. Por esta razón, lo escrito exclusivamente por Germán Sucar no viene indicado específicamente. La intervención de cada uno de los colaboradores, en cambio, viene indicada oportunamente en su desarrollo, sin perjuicio de lo cual se deja aquí consignada, por adelantado, al lado de los respectivos nombres. El detalle de las autorías y colaboraciones es la siguiente:

A) Director general de la obra y autor: Germán Sucar Director general de la obra, es autor de la Presentación, de la Introducción, y de la integralidad de la Primera Parte.También es íntegramente autor, en la Segunda Parte, de los Capítulos I (dedicado a la exposición del orden jurídico internacional) y IV (destinado a efectuar una recapitulación comparativa de los regímenes del derecho estudiados). Del Capítulo II de la Segunda Parte, es autor de la Sección 1 (en que se expone el régimen francés del derecho al silencio) y coautor de la Sección 3 (en que se expone el régimen estadounidense del derecho al silencio). El Capítulo III (consagrado régimen

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Edición: autoría y colaboraciones

jurídico argentino del derecho al silencio), de la Segunda Parte, también le pertenece íntegramente, con excepción de la Sección 5 (destinado a exponer los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina). Por último, en relación con la Tercera Parte, es coautor del Capítulo I (sobre la justificación político-moral del derecho al silencio), y autor de la Sección 1 (relativa al silencio, su interpretación y el derecho) del Capítulo II (donde se abordan los problemas epistemológicos y lógicos que plantea la valoración del silencio del imputado).

B) Colaboradores Jorge Cerdio Herrán Es autor de la Sección 2 (dedicada a las inferencias de culpabilidad a partir del silencio del imputado), del Capítulo II, de la Tercera Parte.

Gabriela E. Córdoba Es autora de la Sección 5, del Capítulo III, de la Segunda Parte.

Tomás Fernández Fiks Coautor, junto con Germán Sucar y Claudina Orunesu de la Sección 3 (dedicado al sistema jurídico estadounidense), del Capítulo II, de la Segunda Parte.

José Milton Peralta Es autor de la Sección 2 (sobre el régimen jurídico inglés del derecho al silencio), del Capítulo II, de la Segunda Parte.

Claudina Orunesu Es coautora con Germán Sucar y Tomás Fernández Fiks de la Sección 3 (sobre el régimen jurídico del derecho al silencio estadounidense), del Capítulo II, de la Segunda Parte.

Benjamín Ruiz García Es coautor con Germán Sucar del Capítulo I (acerca de la justificación político-moral del derecho al silencio), de la Tercera Parte.

Agradecimientos En mi calidad de Profesor Titular de Tiempo Completo del ITAM, quiero expresar mi agradecimiento al ITAM y al apoyo financiero otorgado por parte de la Asociación Mexicana de Cultura. Asimismo, a la Biblioteca del ITAM, especialmente a Petra Hernández, por su valiosa ayuda de búsqueda bibliográfica en este proyecto de investigación.

Quiero también expresar mi agradecimiento a Hugo Zuleta, Jorge Cerdio Herrán, Agustín María Iglesias Diez, Alberto Puppo y José Milton Peralta por sus valiosos comentarios a diversas partes de esta obra, los cuales que me permitieron enriquecerlo y perfeccionarlo. Así como también a Jessica Hernández, Alejandro Olvera Fuentes y Gonzalo Robles por su empeño en el trabajo de asistencia de investigación en algunas de las partes de esta obra.

Introducción general El derecho al silencio1 es indisociable de un tipo proceso centrado en la búsqueda de la verdad; es justo su reverso. Ambos responden al tipo de racionalidad que preside la organización jurídico-política del Estado moderno. No parece exagerado afirmar, en efecto, que el problema de la verdad jurídica constituye, de alguna manera, el horizonte de proyección tanto de la práctica como de la teoría del derecho moderno, el lugar donde todos los otros problemas vienen a confluir y cobran relevancia; o, más precisamente, del ideal de racionalidad que le es consustancial, en ruptura con otras formas más antiguas de resolver los conflictos sociales, tales como la guerra privada, las transacciones o las

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Aunque la expresión más corriente en el medio hispanohablante es «derecho a no declarar contra sí mismo», la expresión «derecho al silencio» no es totalmente desconocida. Por razones de estilo, nos valdremos de la segunda denominación que concuerda con la expresión francesa «droit au silence» e inglesa «right to silence», a fin de lograr unidad terminológica en el comentario de los diferentes sistemas jurídicos que constituyen nuestro objeto de estudio. Por otra parte, cabe destacar que si bien suele trazarse una distinción entre el derecho a la no autoincriminación (o, en la tradición del common law, Privilege agaisnst self-incrimination) y el derecho al silencio, en tanto el primero sería el género que incluye todo tipo de acto o medida que conduzca a la autoincriminación y el segundo la especie, esto es, el derecho o el privilegio de no autoincriminarse a través de la palabra —negándose a declarar o a responder las preguntas formuladas por la autoridad—, con la misma frecuencia se utiliza la expresión «derecho al silencio» («right to silence», «droit au silence») o «derecho a no declarar contra sí mismo» de un modo amplio que incluye no solo el no autoincriminarse a través de la palabra, sino también actos no lingüísticos o no puramente lingüísticos, como, por ejemplo, el reconocimiento o la entrega de documentación u otros objetos. Por último, merece precisarse que la máxima «Nemo tenetur prodere seipsum» (y otras equivalentes) presenta este mismo tipo de ambigüedad. Por ello, de aquí en más utilizaremos «derecho al silencio» en un sentido amplio que no se agota en la sola protección de la autoincriminación a través de la palabra (como lo indica el tenor literal de esta expresión) pero que tampoco abarca necesariamente todo tipo de acto o medida que conduzca a la autoincriminación (como lo indica el tenor literal de la expresión «derecho a la no autoincriminación»). La lista de actos o medidas protegidos por el derecho al silencio es, como se verá, variable de un sistema jurídico a otro e, incluso, en el interior de los diferentes ordenamientos jurídicos, la inclusión o no en el ámbito de protección de cierta clase de actos o medidas, es materia de discusión doctrinaria y jurisprudencial.

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Introducción general

ordalías2. Como lo ha observado atinadamente el filósofo Michel Foucault, la historia del Estado es inseparable de la historia de las «técnicas de verdad»: la manera en que se «averigua» y «establece» la verdad, en un proceso jurisdiccional, es particularmente reveladora de la naturaleza del poder político. Es con el nacimiento en Europa de los Estados absolutistas que el interés por la búsqueda de la verdad viene a jugar un rol central en la arquitectura del procedimiento penal. Este proceso de trasformación está directamente vinculado con la introducción del procedimiento inquisitivo que comienza a gestarse entre mediados del siglo XII y la primera mitad del siglo XIII, dos de cuyos instrumentos más emblemáticos son precisamente el juramento de decir verdad y la tortura judicial. En buena medida, es en reacción contra las graves violencias ejercidas sobre los individuos, provocadas por tales técnicas de averiguación de la verdad, que se erigieron y desarrollaron gradualmente derechos para limitar el poder punitivo del Estado, hasta adoptar —especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX— la forma del conjunto de garantías que actualmente constituyen el debido proceso penal.

Tales derechos, en un primer tiempo librados a la sola benevolencia de los Estados nacionales —los cuales, en su gran mayoría, los han dotado de jerarquía constitucional—, han sido posteriormente el objeto de protección de instrumentos supranacionales, aunque de intensidad variable y siempre dependientes, en última instancia, de la voluntad y del compromiso asumido por los Estados. Ahora bien, incluso si la consagración de las garantías que conforman el debido proceso penal se ha expandido en gran parte del mundo, éstas han sido y son a veces todavía simplemente vulneradas. Hoy, incluso, son cuestionadas, principalmente con fundamento en la amenaza del terrorismo y de la criminalidad organizada. En el marco de este debate, el derecho al silencio ocupa un lugar particular: símbolo de la protección de la libertad de los individuos contra los abusos del poder y la tiranía, es también recusado como un poderoso obstáculo a la manifestación de la verdad y 2

Sobre esta importante cuestión de la mutación procesal operada en la Edad Media central, que no es posible abordar dentro de los límites de esta investigación, permítasenos remitir a Jacob, 2014 y a Sucar-Cerdio, 2015. Véase, también, la breve anotación que hacemos en la introducción a la Segunda Parte de esta obra.