Derecho de la Competencia
Nuevos paradigmas
Coordinadores
Laura A. Méndez Rodríguez
Carlos Mena Labarthe
José Roldán Xopa
Colección
Derecho Administrativo
Nuevos paradigmas
Coordinadores
Laura A. Méndez Rodríguez
Carlos Mena Labarthe
José Roldán Xopa
Colección
Derecho Administrativo
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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Coordinadores
LAURA A. MÉNDEZ RODRÍGUEZ
CARLOS MENA LABARTHE JOSÉ ROLDÁN XOPA
tirant lo blanch
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Adriana Campuzano Gallegos
Alejandro Faya Rodríguez
Karina A. Flores Martínez
Juan Pablo Gómez Fierro
Sara Gutiérrez Ruiz de Chávez
Brenda Hernández Ramírez
Juan Carlos Marín González
Edgar Martín Padilla
Carlos Martínez Velázquez
Andrea Marván Saltiel
Luis Gerardo Mejía Sánchez
Carlos Mena Labarthe
Laura A. Méndez Rodríguez
José Eduardo Mendoza Contreras
Víctor Meyer Suárez
Rodrigo Morales Elcoro
Alejandra Palacios Prieto
Luis Pérez de Acha
Ana María Resendiz Mora
Francisco R. Téllez García
Denise Tron Zuccher
Laura A. Méndez Rodríguez
Karina A. Flores Martínez
A lo largo de los años he tenido la oportunidad de participar en diversos proyectos de la Editorial Tirant lo Blanch. En la Colección La práctica del Derecho Mexicano como integrante del Comité Editorial y en la Colección de Manuales Mínimos como su directora; adicionalmente, he colaborado en el dictamen de diversas obras y también he tenido la ocasión de proponer para dictamen diversos textos jurídicos. Cada una de esas tareas y responsabilidades las he desempeñado con el objetivo de contribuir al fortalecimiento de la educación e investigación jurídicas en México. Sin embargo, la más reciente invitación por parte de la Editorial Tirant lo Blanch, y de su Director Don Salvador Vives, consistente en dirigir la Colección de Derecho Administrativo en México, aparte de significar un gran honor, representa un reto muy importante que acepto con enorme entusiasmo.
A propósito de los retos que ofrece conformar una colección de textos jurídicos en el ámbito del Derecho Administrativo, comencemos por señalar que en los países en los que existe la posibilidad de encontrar Escuelas de pensamiento e investigación en materia de Derecho administrativo, generalmente adscritas a distintas universidades, la labor de conformar una colección en la materia resulta un tanto menos compleja; esto, en la medida en la que la fuente de generación de la mayor parte de la doctrina administrativa es identificable. A diferencia de lo que ocurre en esos países, en México la generación de estudios especializados contemporáneos no tiene como raíz la presencia de Escuelas de Derecho Administrativo, sino que resulta de una marcada relación entre la práctica jurídica profesional (y de sus aportes dogmáticos) y, más escasamente, la producción científica propia de las universidades y de sus grupos de investigación, lo que muchas veces termina perdiendo balance en favor de la práctica jurídica y con una merma evidente en la investigación y doctrina nacionales.
Josefina Cortés CamposEn un reciente trabajo del doctor Jorge Fernández Ruiz, titulado El Origen del Derecho Administrativo en México1, se establece con claridad la relación entre el estado de la doctrina ius administrativista y la calidad del ordenamiento jurídico administrativo mexicano. Para Fernández Ruiz, a lo largo del origen, desarrollo y evolución del Derecho Administrativo, es posible evidenciar de qué forma la falta de interés por ese ámbito del conocimiento jurídico, se ve reflejada en un marco jurídico elemental y deficiente de la Administración Pública y de su relación con los gobernados, lo que, por ejemplo, en el primer tercio del siglo XX, fue resultado del “desconocimiento generalizado de los principios, fines y avances del derecho administrativo como ciencia”. En contraste, y de tomar como ejemplo el segundo tercio del siglo XX, en el que se registra el auge del Derecho Administrativo en México, se puede observar que el marco jurídico de la administración pública mejoró de manera sustancial, no solo en el ámbito de la función administrativa, sino también en su organización y diseño institucional. Lo anterior, gracias a los estudios y obras de Gabino Fraga (Derecho administrativo, 1934); Antonio Carrillo Flores (La defensa jurídica de los particulares frente a la Administración en México, 1939); Andrés Serra Rojas (Derecho Administrativo, 1959); Alfonso Nava Negrete (Derecho procesal administrativo, 1959); y Jorge Olivera Toro (Manual de derecho administrativo, 1963); obras que en su mayoría fueron escritas en el marco de una incipiente Escuela de Derecho Administrativo que tuvo como casa de estudios a la Universidad Nacional Autónoma de México.
Como seguramente ha sido notado por quien nos lee, las obras citadas datan del segundo tercio del siglo XX, le que impone de suyo la necesidad y, en consecuencia, el reto de establecer un relevo generacional en la doctrina administrativista mexicana a fin de acompañar las transformaciones recientes del Derecho Administrativo y de la Administración Pública. Si bien es cierto que han existido im-
1 Fernández Ruiz, J., El Origen del Derecho Administrativo en México, Biolex, Volumen 13, enero-diciembre de 2021, Universidad De Sonora, ISSN 2007-5545 | e214.
portantes esfuerzos de autores nacionales, como es el caso de Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero Espinosa (Elementos de Derecho Administrativo, 1991; Compendio de Derecho Administrativo, 2008); Sergio Valls y Carlos Matute (Nuevo Derecho Administrativo, 2003); José Roldán Xopa (Derecho Administrativo, 2008), solo por señalar algunos ejemplos de Manuales de Derecho Administrativo, lo cierto es que en nuestro país aún se echan en falta no sólo Tratados o Manuales recientes, sino también acervos sistematizados, especializados y con unidad de propósito en esta materia. De ahí que esta colección tiene entre sus objetivos contribuir a llenar ese vacío.
En adición a los retos antes señalados, hay que destacar también el hecho de que una colección supone integrar un conjunto ordenado de textos jurídicos que convergen, por su características formales y sustantivas, en torno a un objetivo común; ante tal consideración resultaría sencillo sumar, a lo largo del tiempo, textos cuyo objeto de estudio fuese el Derecho Administrativo. No obstante, aún cumpliendo con ese primer mandato, es claro que para los fines de esta colección —como lo es la conformación de redes de conocimiento especializado en materia de Derecho Administrativo— habrá que respetar, no solo un proceso riguroso de dictaminación por pares, sino también concretos balances y exigencias.
No sólo nos referimos a la necesidad de cuidar que a lo largo de la colección exista un equilibrio respecto de textos cuyas temáticas se adscriban a la denominada Parte General del Derecho Administrativo (concepto, origen, desarrollo y evolución, bases constitucionales, sistema de fuentes, organización administrativa, actuación administrativa; entre otros); con otros que integren la llamada Parte Especial (bienes públicos, contratación administrativa, ordenación económica, ordenación territorial; responsabilidad de los servidores públicos, responsabilidad patrimonial del Estado, etc.), sino que también habrá que cuidar ciertos balances en torno a la representación de los distintos órdenes jurídicos —perspectivas supranacional, nacional, federal, local y municipal—; o bien, a las temáticas clásicas del Derecho Administrativo frente a estu-
dios que analizan los desafíos más recientes de esta disciplina y que provienen de diversos sectores de referencia (telecomunicaciones, energía, medioambiente, ordenación y planeación urbana, nuevas tecnologías, plataformas digitales; sólo por señalar algunos ejemplos). Finalmente, una cuestión no menor se refiere al balance de género que deberá guiar la participación de especialistas del Derecho Administrativo en esta colección; lo anterior, es de especial relevancia para la doctrina nacional puesto que tratándose del Derecho Administrativo ha persistido un marcado desbalance que esta colección busca remediar.
Hasta aquí he presentado algunos de los retos que como directora habré de enfrentar en esta colección, por lo que, frente a la importancia de su propósito, parto con la certeza de que este tipo de proyectos editoriales solo se logra como resultado de la suma de diversos esfuerzos y voluntades, tanto institucionales como personales. De ahí que esta presentación quedaría incompleta de no realizar los agradecimientos correspondientes: a Tirant lo Blanch por aportar su conocimiento y prestigio editorial a este proyecto; a cada uno de los autores y autoras por haber aportado su tiempo y conocimiento para hacer realidad esta colección. A todos nos reúne y compromete el mismo objetivo, generar redes de conocimiento que logren contribuir a la investigación, enseñanza y ejercicio profesional del Derecho Administrativo y, por esa misma vía, a la constante renovación del Derecho y la práctica legal en nuestro país.
Desde septiembre de 2013, México cuenta con una autoridad de competencia que tiene autonomía constitucional, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE o Comisión), encargada de aplicar la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) en todos los sectores de la economía, salvo telecomunicaciones y radiodifusión, que competen al Instituto Federal de Telecomunicaciones, (IFT). En esos ocho años, la COFECE generó beneficios sociales por más de 23 mil 755 millones de pesos, equivalentes a casi 7 veces su presupuesto en este periodo.2 En este aspecto destaca, por ejemplo, la emblemática multa de más de 1.1 mil millones de pesos a cuatro administradoras de fondos para el retiro, por establecer acuerdos para limitar traspasos entre sus clientes, en un sector como el financiero que muchos consideraban más allá de la jurisdicción de la legislación de competencia; así como su constancia para detectar, investigar y sancionar acuerdos colusorios en la venta de medicamentos y equipo médico en detrimento de las instituciones públicas del sector salud.
1 Afiliada Senior de la Escuela de Gobierno de la Universidad del Sur de California (USC Price School) y de The Brattle Group, consultoría especializada en temas económicos. De septiembre de 2013 a septiembre de 2021 fue Presidenta de la autoridad de competencia en México (Comisión Federal de Competencia Económica, COFECE). Es Licenciada en Economía y Maestra en Administración de Empresas por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). También es Maestra en Administración y Políticas Públicas por el Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE). Alejandra es miembro del capítulo mexicano del International Women´s Forum (IWF), de The Trilateral Commission y del Pacific Council on International Policy.
2 Durante este periodo, la COFECE ha sancionado 25 casos de conductas anticompetitivas, resuelto 1168 concentraciones e impuesto multas por más de 7 mil 600 millones de pesos.
La autonomía y el diseño institucional de las autoridades de competencia en México: un recuento desde la reforma 2013Alejandra Palacios Prieto
Además de los mencionados, la Comisión ha tenido casos por demás relevantes en la detección y sanción a cárteles, en frenar la entrada en vigor de regulaciones contrarias a la competencia, colocar en la agenda pública a la competencia como un derecho humano jurídicamente tutelado en la Constitución, así como despertar el interés de las mejores autoridades de competencia en el mundo respecto de la estrategia con que la COFECE se estableció y se administró.
Mucho ha cambiado en estos años. Cuando se creó la COFECE, México estaba inmerso en un proceso amplio para inyectar competencia en varios sectores económicos (energía, telecomunicaciones y financiero), como medio para atraer inversión y generar crecimiento. Era un momento pro-competitivo favorable en el que había reconocimiento de la utilidad de la competencia económica por parte de la pluralidad política, lo cual dio viabilidad a la recién nacida institución autónoma. Ocho años después, la discrepancia con el Gobierno federal en turno por el papel del Estado en el sector energético —y su contradicción con los criterios constitucionales a favor de la competencia—, ha confrontado a la Comisión con el Gobierno federal de manera inevitable.
En este contexto y desde la perspectiva de quien tuvo el honor de dirigir a la institución en este primer tramo de vida autónoma, ofrezco mis primeras reflexiones sobre los factores que hicieron posible la actuación exitosa de la COFECE en este periodo, así como los espacios existentes para fortalecerla aún más, pero sobre todo para garantizar una efectiva aplicación de la ley. En los siguientes párrafos expongo un mapa de referencia, integrado por puntos que requieren una discusión más detallada, acerca de las fortalezas y debilidades del sistema de competencia, en el interés de que las actuaciones de la Comisión tengan un efecto creciente en el mejor funcionamiento de los mercados, para que todas las familias accedamos cada vez más a productos y servicios de calidad a los mejores precios posibles, y con el propósito de que, como sociedad, alcancemos lo que en común merecemos: un México mejor.
Comienzo por exponer los factores que hicieron posible los aciertos de la COFECE en el periodo. El arreglo institucional de la reforma de 2013 le concedió un blindaje muy particular que le permite mantener sus actividades ins-
La autonomía y el diseño institucional de las autoridades de competencia en México titucionales y el cuidado del debido proceso, a pesar de las amenazas en el entorno político. Sin duda, todas las agencias de competencia se prueban en algún momento, y a la Comisión le tocó hacerlo en los últimos tres años.3 A continuación abordo los dos factores que, a mi juicio, le han dado esa capacidad de resiliencia.
Hacer valer el texto constitucional a favor de la competencia económica en la realidad no es tarea sencilla. México enfrenta mercados que históricamente han mostrado altos niveles de concentración, legislación y regulación en los tres órdenes de gobierno que obstaculizan la libre entrada y la competencia entre agentes económicos, así como una falta de voluntad política para inyectar competencia en diversas actividades de la economía. Desde esta perspectiva, la condición de órgano autónomo constitucional que adquirió la COFECE, como rasgo distintivo de la reforma de 2013, ha sido fundamental para su desempeño y fortaleza institucional. Es verdaderamente, su cambio más importante.
La Constitución establece que la Comisión es un órgano constitucional autónomo, que debe contar con las facultades necesarias para cumplir eficazmente su objeto y ser independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño e imparcial en sus actuaciones. Para ello se le dotó del nivel máximo de autonomía existente bajo el orden jurídico mexicano, el cual abarca todas las dimensiones de la gestión pública: presupuestal, operativa, de gestión y técnica.4
Para visualizar con mayor facilidad las fortalezas derivadas de este factor, la tabla a continuación resume las diferencias entre el arreglo institucional anterior, cuando la autoridad de competencia en México era un desconcentrado de la Administración Pública Federal (APF), y el de la COFECE como órgano constitucional autónomo.
3 Kovacic, William, Competition Lifecycles in Latin America.
4 El Banco de México es más autónomo porque su presupuesto no depende de la Cámara de Diputados.
Principales diferencias en el diseño institucional pre y post reforma constitucional en materia de competencia económica de 2013
Característica del diseño institucional
Auxiliar del Ejecutivo
Sí. Órgano administrativo desconcentrado, parte de la administración pública centralizada.
Correspondencia
No. Independiente y separado del Poder Ejecutivo Federal.
Personalidad jurídica propia
No. Órgano administrativo desconcentrado adscrito a la Secretaría de Economía.
Sí. Cuenta con personalidad jurídica propia por mandato constitucional, se encuentra fuera de la esfera de los tres poderes clásicos del Estado.
Patrimonio propio
No. Recursos establecidos en el Presupuesto de Egresos, dentro de la partida presupuestal del ramo administrativo al que corresponde (Secretaría de Economía).
Sí. Su patrimonio se integra por (i) los bienes muebles e inmuebles que adquiera para el cumplimiento de su objeto, incluyendo los que la Federación haya destinado para tal fin o para su uso exclusivo; (ii) los recursos que anualmente apruebe para la Comisión la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en el Presupuesto de Egresos de la Federación; (iii) las donaciones que reciba para el cumplimiento de su objeto, y (iv) los ingresos que reciba por cualquier otro concepto.
Sí. Facultades de decisión en los asuntos propios de la materia que le ha sido encomendada.
Sí. Es independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño e imparcial en sus actuaciones.
Autonomía financiera o presupuestaria
No. El control del presupuesto estaba a cargo de la Secretaría de Economía. En consecuencia, la CFC debía negociar sus necesidades presupuestales con esa Secretaría, quien posteriormente presentaría su proyecto de presupuesto ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP).
Si. El control del presupuesto recae directamente en el órgano. El Comisionado Presidente tiene la facultad de proponer anualmente al Pleno el anteproyecto de presupuesto de la Comisión para su aprobación y remitirlo, una vez aprobado, directamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para su inclusión en el proyecto de decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación. Asimismo, la Constitución impone una obligación a la Cámara de Diputados en la asignación de recursos a la COFECE al establecer que: “(…) garantizará la suficiencia presupuestal a fin de permitir el ejercicio eficaz y oportuno de sus competencias”.
La autonomía y el diseño institucional de las autoridades de competencia en México
Principales diferencias en el diseño institucional pre y post reforma constitucional en materia de competencia económica de 2013
Característica del diseño institucional CFC COFECE
Correspondencia
Autonomía normativa
No. La estructura orgánica y bases de operación de la CFC se encontraban determinadas por el Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia (RICFC) expedido por el titular del Ejecutivo Federal.
Sí. Tiene facultades para emitir su propio Estatuto Orgánico en el que se determinen las facultades de las diversas unidades administrativas que la integran. Asimismo, puede emitir disposiciones administrativas de carácter general para el ejercicio de sus atribuciones.
Mecanismos de control en la designación de funcionarios
No. El Pleno de la CFC estaba integrado por 5 comisionados, e incluía al comisionado Presidente, todos nombrados por el Titular del Ejecutivo Federal, por períodos de diez años no renovables.
Sí. Los Comisionados serán designados de manera escalonada a propuesta del Ejecutivo, de entre aquellos candidatos que hubieran obtenido las mejores calificaciones en un examen técnico, con ratificación de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes, conforme al procedimiento y los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Constitución Federal. La duración del encargo es de 9 años, no renovables.
Mecanismos de control en la remoción de funcionarios
No. La remoción de comisionados era ejecutada por el Titular del Ejecutivo, únicamente por causa grave, debidamente justificada.
Sí. Los Comisionados serán sujetos de juicio político en términos del Título Cuarto de la CPEUM y del Título Segundo de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
El Senado podrá remover a los Comisionados cuando se actualice alguna de las causas graves establecidas en el artículo 23 de la LFCE y conforme al procedimiento establecido en dicho precepto.
La remoción requerirá del voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesión respectiva.
Fuente: Extracto de tabla comparativa en Reforma en materia de competencia económica. Palacios Prieto, A. y Perez Trujillo, J. N: (2017). México: FCE, 2017.
En la práctica, el conjunto de estas dimensiones de autonomía —presupuestal, operativa, de gestión y técnica— se ha reflejado en dos cualidadesAlejandra Palacios Prieto
distintivas de la COFECE frente a otros reguladores económicos que son parte de la esfera de la APF:
Primero, un desempeño más flexible y eficaz de su administración acorde con las necesidades institucionales, lo que a su vez le ha dado la capacidad para el desarrollo y fortalecimiento de sus áreas sustantivas. La COFECE aprovechó y preservó el capital humano de la CFC, e inició un programa agresivo de capacitación para especializar aún más al talento humano para sustanciar debidamente los casos que investiga. Ello trajo mejores resultados frente al Poder Judicial que los observados en la extinta autoridad de competencia y un creciente respeto a sus opiniones en lo técnico.
Segundo, este diseño de autonomía le permite tomar decisiones basadas en su especialidad técnica sin verse desvirtuadas por consideraciones de corte político, es decir, al margen de los intereses del gobierno en turno. Esto es, la COFECE define con plena independencia su agenda estratégica de trabajo, prioriza los mercados en los que destinará la mayor parte de su esfuerzo institucional y, por el diseño de sus procesos, resulta imposible que una injerencia externa frene o altere un procedimiento.5 A continuación abordaré un poco más sobre cada uno de estos dos aspectos:
5 La sustitución escalonada del Pleno está diseñada para no depender de la administración en turno, lo que garantiza imparcialidad. Y la remoción sólo mediante causa grave, previo juicio político, asegura la autonomía técnica necesaria. Por otra parte, habrá que reconocer que la falta de nombramiento de Comisionados, ya sea porque el Ejecutivo Federal no propone o el Senado de la República no nombra, podría frenar los procedimientos. La Constitución señala que los Comisionados serán designados a propuesta del Ejecutivo, de entre aquellos candidatos que hubieran obtenido las mejores calificaciones en un examen técnico, con ratificación de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes; sin embargo, no señala cómo se debe proceder cuando el Ejecutivo o Legislativo son omisos en estos nombramientos. De acuerdo con la LFCE y el Estatuto Orgánico de la COFECE se necesita de la asistencia de cuando menos cuatro Comisionados para que las sesiones del Pleno sean válidas y los asuntos se decidirán por mayoría de votos de quienes puedan conocer del asunto correspondiente, siempre que voten al menos tres Comisionados, salvo en el caso del procedimiento del artículo 94 de la ley. En este sentido, una modificación que podría hacerse a la legislación de competencia es que en un escenario en el que pasado un tiempo determinado sin que el Presidente nombre a un Comisionado de la lista que le manda el Comité de Evaluación, se turne al Senado para su análisis, a la persona con el examen más alto de entre esa lista, así como proponer un tiempo específico para que el Senado someta este nombramiento a votación.