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César Astudillo

D�� Francisco Javier Díaz Revorio

L�� D�� H�� P��: �� G�� P��-B��, A�� E. P�� L�� C�� S. N��

La Colección Derecho y Democracia de Tirant lo Blanch representa un proyecto editorial que tiene por objeto la difusión de obras doctrinales y de análisis jurisprudencial que aborden temas vinculados con los retos del Estado democrático constitucional del siglo XXI, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, la Ciencia Política o el Derecho Electoral. Lo anterior, en virtud de la trascendencia que tiene en la actualidad la progresiva supranacionalidad del Derecho, la revalorización de los derechos fundamentales y la evolución de los sistemas electorales y de representación política. Por tanto, esta colección atiende a una visión interdisciplinaria y a la importancia que tiene el estudio comparado de las diversas experiencias nacionales de Iberoamérica.

Alejandro González Piña

P�� Clicerio Coello Garcés Felipe de la Mata Pizaña Gabriela Villafuerte Coello

G�� A�� C�� D�� Rafael Martínez Puón

C�� C�� -�� Felipe de la Mata Pizaña

L� �� : �� Estefanía Esparza Reyes

derecho y democracia

9 Henrik López Sterup

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derecho y democracia

PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

Pedro Esteban Penagos López

PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES El diálogo entre teoría y praxis

Henrik López Sterup

Prólogo

Manuel Atienza Josep Aguiló Regla

derecho y democracia

Los derechos económicos, sociales y culturales son, sin lugar a dudas, un tema central en la literatura jurídica. En torno suyo se han desarrollado interesantísimos debates, en buena medida enmarcados dentro de un esfuerzo por comprender sus dimensiones constitucionales e internacionales. Frente a tales estudios, algunos empíricos y otros teóricos, se echa de menos una aproximación que vincule la praxis judicial con debates de Filosofía del Derecho. Esta obra abre el camino para explorar dichas relaciones. La realidad judicial en materia de derechos económicos, sociales y culturales no sólo es inmensamente rica, sino que es un fértil campo para poner a prueba perspectivas teóricas vigentes y para la generación de nuevas aproximaciones dirigidas a resolver problemas no siempre advertidos desde la teoría. En el texto, este recorrido se realiza a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. En esta línea, la obra invita al lector a zambullirse de lleno dentro del mundo teórico y la praxis judicial, para analizar el encaje entre teoría y realidad, para descubrir la complejidad de los desarrollos judiciales sobre los derechos económicos, sociales y culturales, y para identiﬁcar algunos de los desafíos que, desde la práctica, se imponen a la teoría. El lector descubrirá que la solidez teórica de Ferrajoli y de Alexy, no siempre es suﬁciente para comprender y explicar la realidad jurídica.

PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES EL DIÁLOGO ENTRE TEORÍA Y PRAXIS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES EL DIÁLOGO ENTRE TEORÍA Y PRAXIS

HENRIK LÓPEZ STERUP

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Directores de la Colección Derecho y Democracia:

PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ Magistrado de Tribunal Colegiado de Circuito del Poder Judicial de la Federación

CLICERIO COELLO GARCÉS Visitador Judicial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-439-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Mónica y Martín, mis compañeros de viaje

Agradecimientos Este texto corresponde a mi tesis desarrollada en la Universidad de Alicante, bajo la dirección de Manuel Atienza y Josep Aguiló, a quienes agradezco su apoyo, dedicación e invaluables observaciones. También agradezco a los profesores del área de Filosofía del Derecho del Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, por las enseñanzas recibidas.

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 15 INTRODUCCIÓN.................................................................................. 27

Capítulo I

JUEZ CONSTITUCIONAL Y DERECHOS SOCIALES EN ROBERT ALEXY Y LUIGI FERRAJOLI. APROXIMACIÓN TEÓRICA I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 39 II. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY................................................. 41 1. Concepto de derecho en Robert Alexy....................................... 41 1.1. Concepto de norma y de norma de derecho fundamental. 43 1.2. La pretensión de corrección.............................................. 48 1.3. Estructura de las normas.................................................. 57 2. Textos, derechos fundamentales y sus contenidos...................... 60 2.1. Posiciones y derechos subjetivos....................................... 60 2.2. Una tipología de derechos fundamentales......................... 62 2.2.1. Derechos a algo................................................... 63 2.2.2. Libertades............................................................ 68 2.2.3. Competencias...................................................... 69 2.2.4. Los derechos fundamentales como un todo.......... 70 2.2.5. Bienes colectivos.................................................. 71 3. Derechos a acciones positivas.................................................... 72 3.1. Los derechos de protección............................................... 74 3.2. Derechos a la organización y al procedimiento................. 76 3.3. Derechos prestacionales en sentido estricto...................... 77 3.4. Ponderación de derechos a acciones positivas del Estado.. 80 4. Rol del juez............................................................................... 82 4.1. Concepto de derecho y función judicial............................ 82 4.2. Concepto de Constitución y función judicial.................... 86 5. El juez frente a los DESC........................................................... 90 5.1. El concepto de derecho fundamental de DESC................. 90 5.2. El alcance de las decisiones judiciales............................... 92 5.3. Omisiones de garantía de los DESC.................................. 93 III. LA TEORÍA DE LUIGI FERRAJOLI.............................................. 94 1. El método axiomático y la ‘metateoría’..................................... 95 2. Normas, reglas, prescripciones, preceptos.................................. 102 2.1. Reglas, modalidades, expectativas y estatus...................... 103 2.1.1. Modalidades, expectativas y estatus..................... 103 2.1.2. Principio de universalidad.................................... 107

Índice

2.1.3. El postulado P7 y las relaciones entre elementos y reglas. Reglas téticas, hipotéticas, deónticas y constitutivas......................................................... 112 2.2. Preceptos, significado y norma......................................... 115 2.3. Clasificación de las normas............................................... 116 2.4. Normativismo, principio de legalidad, interpretación y principios......................................................................... 118 2.4.1. Interpretación, tipicidad y principios.................... 118 2.4.2. Principio de legalidad, vigencia y validez.............. 123 2.5. Garantías, lagunas y antinomias....................................... 129 2.5.1. Las garantías........................................................ 129 2.5.2. Lagunas y antinomias.......................................... 132 2.6. Síntesis de la sección 2...................................................... 134 3. Derechos fundamentales............................................................ 138 3.1. Concepto de derecho subjetivo y clasificación de los derechos.................................................................................. 139 3.2. Concepto de derechos fundamentales y su clasificación.... 142 3.3. Derechos sociales, igualdad y democracia social............... 146 3.3.1. Igualdad............................................................... 146 3.3.2. Derechos sociales................................................. 148 3.4. Síntesis de la sección 3...................................................... 151 4. Juez y derechos sociales............................................................. 153 4.1. Constitución, separación de poderes y competencia......... 153 4.1.1. Constitución........................................................ 154 4.1.2. División y separación de poderes......................... 157 4.2. Función judicial................................................................ 162 4.3. Función judicial y principios............................................. 164 4.4. Función judicial, lagunas y derechos sociales.................... 166 5. Reflexión final........................................................................... 168 IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A ROBERT ALEXY Y LUIGI FERRAJOLI........................................................ 169

Capítulo II

ESTUDIO DE LA PRAXIS JUDICIAL COLOMBIANA EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 175 1. Brevísima descripción del sistema de salud de Colombia........... 177 2. Algunas consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad en Colombia............................................................. 185 2.1. La tutela........................................................................... 186 2.2. Excepción de inconstitucionalidad.................................... 191 3. Aspectos metodológicos............................................................ 193 4. Estructura del capítulo.............................................................. 197

Índice

II. SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD................................................................................................ 198 1. Estructura de la sección............................................................. 198 2. Ratione materiae....................................................................... 199 2.1. Concepto de salud............................................................ 200 2.2. El carácter fundamental del derecho a la salud y el argumento sobre los derechos con contenidos prestacionales.... 208 2.3. Salud como derecho fundamental: la construcción de un criterio.............................................................................. 233 2.4. Sumario............................................................................ 245 3. Principios que guían los contenidos del derecho a la salud........ 246 3.1. Salud y cultura................................................................. 247 3.2. Del derecho a acceder a los servicios que sean útiles al derecho a acceder a los servicios que se requieran con necesidad............................................................................. 259 3.2.1. El momento previo a la implementación de la Ley 100 de 1993......................................................... 260 3.2.2. Dificultades de acceso.......................................... 289 3.2.2.1. Cobertura............................................... 290 3.2.2.2. Gasto soportable.................................... 312 3.2.2.3. Capacidad de pago/SISBEN.................... 322 3.2.3. Sumario............................................................... 328 4. Las órdenes estructurales........................................................... 329 4.1. Igualdad........................................................................... 330 4.2. Órdenes estructurales en la sentencia T-760 de 2008........ 337 4.2.1. Estado de cosas inconstitucional.......................... 338 4.2.2. Órdenes estructurales de la sentencia T-760/08.... 358 4.3. Sumario............................................................................ 364 III. EVALUACIÓN CRÍTICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA............. 365 1. La forma de las sentencias......................................................... 365 2. ¿Derecho a un plan?.................................................................. 374 3. ¿Control constitucional de la administración?........................... 388 4. El tema moral............................................................................ 400

Capítulo III

DE LA PRAXIS AL DEBATE TEÓRICO. ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 411 II. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA JURISPRUDENCIA........... 412 1. Complejidad normativa............................................................. 414 2. Principios.................................................................................. 420 3. Dignidad humana...................................................................... 423

Índice

4. Legitimidad material................................................................. 427 5. Eficacia...................................................................................... 429 III. LAS RESPUESTAS TEÓRICAS....................................................... 434 1. Pretensión de corrección............................................................ 435 2. Validez material......................................................................... 447 3. Tópica....................................................................................... 456 IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN: FERRAJOLI Y ALEXY FRENTE A ESTA REALIDAD.................................................................. 458 1. Los límites del positivismo-positivista de Ferrajoli..................... 458 1.1. El concepto de derecho de Ferrajoli.................................. 458 1.2. La cuestión de la insularidad de la filosofía del derecho.... 463 1.3. Los límites de su teoría..................................................... 466 2. El riesgo alexiano y la omisión democrática.............................. 467 2.1. De nuevo sobre la pretensión de corrección...................... 468 2.2. Democracia y prestaciones positivas................................. 470 V. REFLEXIÓN FINAL...................................................................... 473 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 477

PRÓLOGO Henrik López Sterup ha escrito un libro que en realidad son varios, aunque también cabría decir que ha escrito varios libros que en realidad es uno solo. O sea, cada capítulo de esta obra vale en cierto modo por un libro que puede leerse en forma bastante autónoma y obteniendo de ello un considerable progreso. Pero hay —podemos decir— una unidad de fondo, algo así como un leit motiv común que consiste en la defensa de la tesis de que el juez constitucional, en un país como Colombia con una sociedad “no bien organizada”, no puede ser activista, en el sentido de que no puede sustituir a los órganos políticos y administrativos, pero debe ser muy activo en la defensa de los derechos fundamentales de la gente, lo que significa que ha de desempeñar una función de desarrollo y creación de Derecho. Trataremos de aclarar la anterior tesis de manera, obviamente, muy sintética, y con el propósito de que pueda servir como una especie de guía de lectura a una obra que, ciertamente, merece ser leída. El primer capítulo es una compacta exposición de las dos teorías de los derechos fundamentales que más influencia están teniendo en la práctica judicial en Latinoamérica (en especial, en los tribunales constitucionales) y que revisten también un gran interés teórico: la de Robert Alexy y la de Luigi Ferrajoli. El estudio de López Sterup está encaminado a contestar a una pregunta muy concreta: si, de acuerdo con cada uno de esos autores, le resultaría posible a un juez proteger de manera directa los derechos económicos sociales y culturales. Pero, en realidad, el capítulo vale también, como acabamos de decir, para comprender de manera sintética y fundada la teoría de cada uno de esos autores sobre los derechos fundamentales, e incluso sobre el Derecho en general. Así, en relación con Alexy, López Sterup destaca la existencia de dos componentes en el concepto de Derecho del iusfilósofo alemán: el Derecho como sistema de normas (de reglas y de principios) y como sistema de procedimientos (como praxis). Pone el énfasis también en la noción de pretensión de corrección, cuya incorporación al concepto de Derecho hace que la suya (la de Alexy) sea una visión no positivista (de no positivismo incluyente) del Derecho. Pasa revista luego

Manuel Atienza y Josep Aguiló Regla

al concepto alexiano de derecho fundamental que se traduce (a la manera de Hohfeld) en un “haz de posiciones”, pero que incorpora también una noción de valor: “posiciones tan importantes que su atribución o denegación a los individuos no pueden quedar en manos de la mayoría parlamentaria simple”. Sigue la compleja tipología de derechos fundamentales elaborada por Alexy hasta llegar a la noción de “derechos prestacionales en sentido estricto”: “son derechos del individuo frente al Estado a algo que —si el individuo tuviese los medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente— podría obtener también de los particulares”. Y muestra cómo el problema del alcance de esos derechos (los derechos sociales fundamentales) le lleva a Alexy a la necesidad de ponderar: una ponderación que tiene lugar entre, por un lado, la libertad fáctica y, por otro lado, el principio democrático y de división de poderes y los principios materiales contrapuestos (la libertad jurídica de los otros). En fin, tras analizar el rol que se le asigna al juez en la teoría de Alexy, López Sterup concluye que, de acuerdo con el autor alemán, un juez sí que puede proteger de manera directa los derechos económicos, sociales y culturales. Esa protección no plantea de hecho mayores problemas cuando se trata de hacerlo con acciones negativas (por ejemplo, no impedir la selección del lugar de residencia en relación con el derecho a una vivienda digna). Y su complejidad es mayor en relación con acciones positivas del Estado, es decir, cuando la prestación del derecho fundamental suponga imponer una obligación de hacer algo al Estado o bien (ante la inactividad estatal) sustituirle. Sobre esto último, Alexy no parece haberse pronunciado de manera clara, pero López Sterup entiende que, dada la primacía que en la concepción de los derechos de Alexy tiene el principio democrático, “podría aventurarse que la sustitución únicamente cabe ante la extrema desprotección; claro, sujeto a los recursos del Estado”. El planteamiento de Ferrajoli es muy distinto. Como se sabe, se trata de un autor iuspositivista que entiende el Derecho como un conjunto de normas y, más exactamente, como un conjunto de reglas. López Sterup explica el concepto de norma de Ferrajoli y aclara las dos grandes clasificaciones del autor italiano: entre normas téticas e hipotéticas, por un lado, y normas constitutivas y deónticas, por el otro lado. Introduce también las nociones de garantía y las de coherencia y laguna que —como en seguida se verá— juegan un papel

Prólogo

central en la teoría ferrajoliana de los derechos fundamentales. Pero antes había dado cuenta igualmente del método axiomático seguido por el autor italiano en la construcción de su teoría y que, en efecto, es un elemento de suma importancia para comprender el tipo de Teoría General del Derecho elaborada por Ferrajoli: una teoría que no parte de los usos lingüísticos del legislador (como ocurre con las diversas dogmáticas), sino que construye sus conceptos y postulados de manera estipulativa, con vistas a reducir la incertidumbre y la indeterminación del lenguaje jurídico, para llegar, en fin, a una teoría formal del Derecho, en la que los conceptos no tienen un referente empírico. Pues bien, los derechos fundamentales (que para Ferrajoli consisten en normas tético-deónticas) vendrían a ser aquellos derechos subjetivos (o sea, expectativas de prestación o de no lesión) de los que “todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar”. Aquí es fundamental la idea —que López Sterup subraya— de que los derechos fundamentales no es que supongan normas, sino que son ellos mismos normas, de manera que los derechos existen (según Ferrajoli) desde el momento en que son estatuidos, por ejemplo, en una constitución. Hay, claro está, diversas formas de clasificar esos derechos. Particular importancia tiene la distinción entre los derechos sociales, que suponen expectativas de prestaciones positivas, y los derechos individuales, caracterizados por expectativas negativas (de no lesión); y también la que permite distinguir entre derechos primarios o sustanciales, que corresponden a necesidades o intereses vitales, y derechos secundarios o instrumentales, que tienen como contenido potestades o posibilidades de autodeterminación. De manera que los derechos sociales son derechos positivos (consisten en expectativas positivas de prestación) y de carácter primario (operan sobre bienes sociales), y eso es lo que le lleva a Ferrajoli a sostener que los mismos no pueden entrar en conflicto (entre sí, o con otros derechos); o sea, los derechos sociales no están exactamente limitados por otros derechos (como podría ocurrir en algún caso con los derechos individuales), sino que ellos dependen de la disponibilidad de recursos y de las opciones políticas que se adopten. En relación con ellos no tendría, pues, ningún sentido hablar de ponderación.

Manuel Atienza y Josep Aguiló Regla

Por otro lado, la función judicial para Ferrajoli es una función de garantía (y, por tanto, de garantía de los derechos), pero que está vinculada no con las garantías primarias, sino con las garantías secundarias. O sea, los derechos son expectativas de prestación (positivas) o de no lesión (negativas), y las expectativas suponen garantías, que pueden ser de dos tipos: las primarias consisten en “la obligación de prestación o la prohibición de lesión dispuesta en garantía de un derecho subjetivo”; y las secundarias en “la obligación de anulación o de condena predispuestas en garantía de la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por un acto ilícito”. De manera que las garantías primarias corresponden a los órganos políticos y a la administración, y las secundarias, a los jueces. Lo que significa, en definitiva, que frente a una laguna primaria (un derecho establecido en la constitución pero no desarrollado legalmente), el juez no puede tratar de llenarla; lo único que le corresponde hacer es esperar a que se produzca un desarrollo normativo pues, en otro caso, actuaría en una forma ilegítima; o sea, el juez que no se limitara a aplicar las normas existentes desarrollaría una función (creativa) que no le corresponde, actuaría en una forma ilegítima. Y dado que ese tipo de laguna, en el contexto de las democracias constitucionales, se plantea fundamentalmente en relación con los derechos sociales, la conclusión a la que llega nuestro autor a propósito de la pregunta que había guiado su investigación es muy clara: según la concepción de Ferrajoli, el teórico del Derecho podría (debería) advertir al legislador sobre el deber de colmar esas lagunas, pero al juez no podría asignarle ningún papel: “Éste carece de competencia para adoptar las garantías primarias pues su función se restringe a la anulación y a la sanción. Así, frente a la demanda de una aplicación directa de un derecho social —concluye López Sterup—, el juez no tiene más remedio que constatar la laguna (…) el juez es boca de la ley y cuando ésta pide silencio, también lo hace su servidor”. El capítulo segundo, el más largo del libro, está dedicado al análisis (tanto empírico como teórico) de un fenómeno de gran relevancia práctica: la jurisprudencia del Tribunal Constitucional colombiano en materia de derechos sociales y, en particular, a propósito del derecho a la salud; una materia esta última que es la que más ha ocupado a ese tribunal en su labor de control constitucional a través del recurso de tutela. López Sterup centra su estudio en una sentencia de gran

Prólogo

trascendencia (T-760 de 2008), en la que el tribunal colombiano decidió sobre un gran número de casos y en la que sentó las bases para modificar la política pública de salud en Colombia. Pero en el capítulo se presta también atención (y atención detallada) a muchas otras sentencias de ese tribunal, algunas de las cuales ni siquiera se refieren al tema de la salud. Pues bien, se puede decir sin exageración que la configuración positiva del derecho a la salud en Colombia es fundamentalmente una creación jurisprudencial. Un dato que, sin duda, no puede dejarse sin considerar, cuando a ese tribunal se le acusa —como ocurre con frecuencia— de incurrir (o haber incurrido) en activismo, esto es, en un comportamiento ilegítimo. Dado que la Constitución colombiana de 1991 no daba ninguna definición de lo que había que entender por derechos fundamentales (los únicos protegidos mediante la tutela), el Tribunal Constitucional tuvo que ir construyendo las notas de ese concepto (lo que es particularmente importante en relación con los derechos sociales), así como estableciendo una serie de criterios (plasmados en principios y en reglas) para determinar cuándo la salud es un derecho fundamental, e igualmente para precisar cuáles serían los contenidos del derecho a la salud. Sobre esto, es muy importante destacar el papel crucial que se le hace jugar a la dignidad humana. En palabras de nuestro autor: “De manera general puede destacarse que ese tribunal ha diseñado diversas estrategias argumentativas a fin de introducir una aproximación a este derecho que se apoya en la necesidad de que el legislador y los entes de regulación desarrollen los diversos aspectos requeridos para gozar de las prestaciones de salud, pero, a la vez, para fijar un criterio que permita resolver situaciones puntuales de exclusión. Este criterio…es el de dignidad humana, vinculado a la idea de capacidad de pago, no ligado simplemente al ingreso, sino a una visión holística de las condiciones de la persona”. Precisamente, si falta la regulación o ésta es insuficiente, el juez constitucional puede intervenir para garantizar que se incluyan una serie de prestaciones en el servicio de salud que respondan a ese principio de dignidad. Y con esto último se conecta una cuestión de gran importancia: las decisiones que en ocasiones ha tomado el Tribunal Constitucional colombiano y que tienen un contenido estructural, o sea, están “dirigidas de manera intencionada a afectar la estructura normativa den-

Manuel Atienza y Josep Aguiló Regla

tro de un ámbito determinado, de suerte que sus efectos se extienden a un grupo poblacional, en razón del carácter general y abstracto de sus contenidos”. Un ejemplo de ese tipo de órdenes o decisiones estructurales es la llamada “declaración de estado de cosas insconstitucional”. A ello ha recurrido varias veces el Tribunal Constitucional colombiano, y no sólo en materia de salud. Por ejemplo (por primera vez) en relación con una serie de docentes a los que no se había afiliado a la seguridad social; o en relación con la situación de los internados en establecimientos penitenciarios; o a propósito de las poblaciones desplazadas por causa de la guerrilla. En relación con ello se plantean, obviamente, problemas de gran complejidad referidos básicamente a cuándo (o si) está justificado emitir una declaración de ese tipo, y con qué alcance, pues parecería que ese tipo de decisiones suponen que los jueces vienen verdaderamente a reemplazar a los órganos políticos. López Sterup sintetiza así lo que habría sido esa práctica por parte del Tribunal Constitucional colombiano: “El estado de cosas inconstitucional(…)se declara cuando se presenta (i) una violación masiva de derechos fundamentales que (ii) tiene causas estructurales, particularmente derivadas de la inexistencia o insuficiencia de políticas públicas para enfrentar la situación o el alto grado de ineficacia de las políticas existentes, debido a la inacción de las distintas autoridades involucradas. En estas condiciones, el juez constitucional actúa bien demandando la existencia de las políticas públicas, o bien vigilando su ejecución”. Pues bien, en la sentencia de 2008 antes mencionada (es un ejemplo de una de esas órdenes estructurales), el tribunal colombiano, a fin de suplir la laguna en materia de salud, intervino formulando una política pública en la materia, esto es, estableciendo los requisitos que debería cumplir un plan de salud y determinando los servicios que debían estar incluidos en ese plan. Y el caso es que esas exigencias fueron tomadas en cuenta por el legislador en una ley de 2013 que recogió esos lineamientos. El comentario que ello le merece a López Sterup es el siguiente: “Este hecho muestra el impacto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El legislador y la administración han optado por acoger los parámetros jurisprudenciales, lo que puede entenderse como una suerte de diálogo institucional. Quizás la propia jurisprudencia ha facilitado dicho trámite, dado que no ha ordenado