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manuales

(Coordinador)

CURSO DE IGUALDAD Y DIVERSIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES COORDINADOR: José Fernando Lousada Arochena AUTORES: Jaime Cabeza Pereiro Pilar Núñez-Cortés Contreras

CURSO DE IGUALDAD Y DIVERSAS EN LAS RELACIONES LABORALES

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

José Fernando Lousada Arochena

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

manuales

CURSO DE IGUALDAD Y DIVERSIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CURSO DE IGUALDAD Y DIVERSIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA (coordinador)

JAIME CABEZA PEREIRO PILAR NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Fernando Lousada Arochena Jaime Cabeza Pereiro Pilar Núñez-Cortés Contreras

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-512-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas más utilizadas............................................................................................ 13

PARTE PRIMERA LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN Capítulo Primero FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS DE LA IGUALDAD DE GÉNERO: FEMINISMO Y DERECHO 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MOVIMIENTO FEMINISTA. 1.1. Las mujeres en la filosofía política clásica: Rousseau, Kant, Hegel. 1.2. El feminismo liberal y el feminismo marxista como respuestas insuficientes. 1.3. La aparición del movimiento de liberación de la mujer. 1.4. La Teoría Feminista del Derecho. 1.5. Discriminación sistémica y transversalidad de género. 1.6. La discriminación en las relaciones laborales como paradigma de discriminación sistémica. 1.7. La Conferencia de Beijing y el Feminismo de Estado.

1.8. Cuestiones terminológicas. 1.9. Problemas actuales. 2. LEYES DE IGUALDAD CLÁSICAS Y LEYES DE IGUALDAD MODERNAS. 2.1. El principio de la igualdad y el derecho a la no discriminación. 2.2. Peculiaridades generales de las leyes transversales de igualdad. 3. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL CONCEPTO JURÍDICO MODERNO DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO / GÉNERO. 3.1. Características de la discriminación por razón de sexo / género. 3.2. Una definición moderna de discriminación por razón de sexo / género............................................................................................. 17 Capítulo Segundo LAS FUENTES NORMATIVAS DEL DERECHO A LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES 1. FUENTES EMANADAS DE NACIONES UNIDAS: EL CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. 2. FUENTES EMANADAS DEL CONSEJO DE EUROPA: EL CONVENIO SOBRE PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LA VIOLENCIA DE GÉNERO. 3. FUENTES EMANADAS DE LA UNIÓN EUROPEA. 3.1. La primera generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos. 3.2. La segunda generación de normas comunitarias sobre igualdad de los sexos. 4. FUENTES INTERNAS. 4.1. La Constitución Española de 1978 y la interpretación progresiva del Tribunal Constitucional. 4.2. Hacia un ordenamiento transversal: la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. 4.3. La (inexistente) dimensión de género en la jurisprudencia constitucional................................................................................. 35 Capítulo Tercero EL DERECHO A LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES 1. LAS DIMENSIONES DE LA IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO. 1.1. Perspectiva constitucional. 1.2. El reconocimiento del derecho a la igualdad de los sexos en la legalidad infraconstitucional. 2. LA DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL

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DERECHO A LA IGUALDAD. 2.1. Contenidos esencial, promocional y específico.

2.2. Titularidad general: igualdad y extranjería; personas jurídicas y grupos sociales; unilateralidad / bilateralidad. 2.3. El efecto oveja negra. 2.4. Universalidad objetiva.

2.5. Universalidad subjetiva. 3. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DEL DERECHO A LA IGUALDAD. 3.1. Interpretación de las normas jurídicas a favor de la igualdad de género.

3.2. Función integradora de lagunas de la igualdad de género........................................ 51 Capítulo Cuarto IGUALDAD DE TRATO Y PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA E INDIRECTA 1. LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA DIRECTA. 1.1. Concepto legal, y crítica de su lectura tradicional. 1.2. Una lectura en clave de género del concepto legal y sus consecuencias teóricas y prácticas. 1.3. Elementos del trato discriminatorio. 1.4. Discriminaciones directas abiertas y ocultas. 1.5. Otras clasificaciones de la discriminación: malévola / no malévola; normativa / social; originaria / derivada. 2. LA DISCRIMINACIÓN SEXISTA INDIRECTA. 2.1. Concepto legal y algunos ejemplos judiciales. 2.2. Diferencias con la discriminación sexista directa......................................................................................... 67 Capítulo Quinto LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA 1. LA BRECHA SALARIAL. 2. LA NORMATIVA SUSTANTIVA SOBRE LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA. 3. EL CONCEPTO DE RETRIBUCIÓN. 4. EL TRABAJO DE IGUAL VALOR. 5. APLICABILIDAD DIRECTA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 81 Capítulo Sexto LAS CLÁUSULAS DE BUENA FE 1. APROXIMACIÓN GENERAL A LAS CLÁUSULAS DE BUENA FE OCUPACIONAL Y NEGOCIAL. 2. UNA APLICACIÓN CONCRETA DE LA CLÁUSULA DE BUENA FE OCUPACIONAL: LA INDUMENTARIA DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA IGUALDAD DE SEXOS. 2.1. Criterios utilizados en los Estados Unidos de América. 2.2. Litigiosidad en la materia en la jurisprudencia española. 2.2.1. El deber genérico de corrección y limpieza: requisito necesario de cualquier opción lícita sobre vestimenta. 2.2.2. Prohibición de prendas o apariencias determinadas.

2.2.3. Imposición de un estándar abierto de vestimenta. 2.2.4. Imposición de uniforme. 91 Capítulo Séptimo MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA Y MEDIDAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES 1. MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA. 1.1. Concepto legal de acción positiva. 1.2.

Aplicaciones en la jurisprudencia constitucional. 1.3. Aplicaciones en la jurisprudencia comunitaria. 2. MEDIDAS DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES............................ 103 Capítulo Octavo EL DERECHO A LA PROTECCIÓN FRENTE AL ACOSO SEXUAL Y SEXISTA EN LA RELACIÓN LABORAL 1. EL CONCEPTO DE ACOSO SEXUAL. 1.1. Cualquier comportamiento: Chantaje sexual y acoso ambiental. 1.2. Naturaleza sexual. 1.3. Carácter ofensivo del comportamiento

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de naturaleza sexual. 2. EL CONCEPTO DE ACOSO SEXISTA. 2.1. Delimitación con el acoso sexual y con la discriminación sexista. 2.2. Delimitación con el acoso moral.

2.3. Manifestaciones del acoso sexista. 3. BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS. 4. EL DERECHO A NO SUFRIR ACOSO SEXUAL O SEXISTA EN LAS RELACIONES LABORALES. 5. EL CORRELATIVO DEBER EMPRESARIAL DE PROTECCIÓN FRENTE AL ACOSO SEXUAL Y SEXISTA. 5.1. Medidas de prevención en el empleo privado.

5.2. Medidas de prevención en el empleo público estatal. 5.3. La sanción del acoso a través de la potestad disciplinaria empresarial. 5.4. Consecuencias del incumplimiento del deber empresarial de protección frente al acoso sexual y sexista. Autodefensa. 5.5.

Acoso sexual y acoso sexista, y accidente de trabajo...................................................... 115 Capítulo Noveno LOS DERECHOS DE MATERNIDAD DE LA MUJER TRABAJADORA 1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA PROTECCIÓN POR MATERNIDAD. 1.1. La tutela de la maternidad desde la óptica de la salud. 1.2. La tutela de la maternidad desde la óptica de la igualdad. 1.3. La tutela de la maternidad desde la óptica de género. 2.

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS DE MATERNIDAD. 2.1. La maternidad biológica como supuesto suspensivo del contrato de trabajo. 2.2.

Titularidad materna y nuevos sujetos. 2.3. Duración y distribución del permiso por maternidad. 2.4. Excepción al carácter ininterrumpido. 2.5. Ampliación del permiso en caso de nacimiento de prematuros y por fallecimiento del hijo. 2.6. El disfrute de permiso por maternidad a tiempo parcial. 2.7. Igualdad en las condiciones de trabajo, incluida la retribución, y permiso por maternidad en la LOIEMH. 2.8. El riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses................. 133 Capítulo Décimo LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. 2. UN APUNTE COMPARADO. 3. PRINCIPIOS ESENCIALES Y ESTRUCTURALES DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN. 4. APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN LEGAL DE ALGUNOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN. 4.1. La reducción de jornada por motivos familiares. 4.1.1. Titularidad del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares. 4.1.2. Duración del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares. 4.2. Permiso por lactancia. 4.2.1. A vueltas con la titularidad del permiso de lactancia. 4.2.2. Precisiones sobre el beneficiario causante del derecho. 4.3. Excedencia por cuidado de hijos y familiares. 4.3.1. Titularidad y efectos en el ámbito laboral. 4.3.2. Efectos en la relación de Seguridad Social........................... 147

PARTE SEGUNDA MARCO GENERAL DE LA IGUALDAD DE TRATO Y OPORTUNIDADES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN Capítulo Décimo Primero DISCRIMINACIÓN POR ORIGEN RACIAL O ÉTNICO Y DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN O CONVICCIONES 1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL. 2. NORMATIVA. 3. LA DISCRIMINACIÓN POR ORIGEN RACIAL O ÉTNICO EN LA DIRECTIVA 2000/43/CE. 3.1. Descripción

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de la Directiva. 3.2. Doctrina judicial. 4. LA DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN O CONVICCIONES EN LA DIRECTIVA 2000/43/CE..................................................... 167 Capítulo Décimo Segundo LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD 1. LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD EN LA DIRECTIVA 2000/78/CE. 2. LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD COMO PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO COMUNITARIO. 3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. 4. JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS QUE INTRODUCEN DIFERENCIAS DE TRATO POR RAZÓN DE EDAD. 4.1. La discriminación por razón de edad en la contratación.

4.2. La discriminación por razón de edad en el desarrollo de la relación laboral. 4.3. La discriminación por razón de edad en la extinción del contrato de trabajo...................... 179 Capítulo Décimo Tercero DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD 1. LAS FUENTES NORMATIVAS DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR DISCAPACIDAD. 1.1. Fuentes internacionales: la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006. 1.2. Fuentes comunitarias: la Directiva 2078/CE. 1.3. Fuentes internas: el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, Texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social. 2. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY. 3. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. 4. DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. 5. EN PARTICULAR EL DERECHO AL TRABAJO. 5.1. Empleo ordinario. 5.2. Empleo protegido. 5.3. Empleo autónomo. 5.4. Disposiciones comunes. 6. MEDIDAS DE FOMENTO Y MEDIDAS DE DEFENSA. 6.1. Medidas de fomento. 6.2. Medidas de defensa.............. 189 Capítulo Décimo Cuarto DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO 1. CONCEPTOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. 2. NORMATIVA. 3. LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. 4. LA DISCRIMINACIÓN POR IDENTIDAD DE GÉNERO................................................................................................................. 207 Capítulo Décimo Quinto OTRAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN 1. CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN: ¿NUMERUS CLAUSUS O NUMERUS APERTUS?.

2. LA DISCRIMINACIÓN POR CONDICIÓN O CLASE SOCIAL. 3. LA DISCRIMINACIÓN POR ESTADO CIVIL. 4. LA DISCRIMINACIÓN POR PARENTESCO....... 217

PARTE TERCERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO ATÍPICO Capítulo Décimo Sexto EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO TEMPORAL Y EN LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO TEMPORAL. 1.1. Normativa comunitaria y su aplicación judicial. 1.2. En particular, el Caso De Diego Porras. 1.3. Nor-

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mativa interna. 2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. 2.1. Normativa comunitaria y su aplicación judicial. 2.2. Normativa interna.

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO TEMPORAL Y EN LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL EN LAS CONDICIONES DE SALUD Y SEGURIDAD LABORAL. 3.1. La equiparación en el nivel de protección en materia de seguridad y salud.

3.2. La igualdad en las condiciones de trabajo relacionadas con la seguridad y la salud.

3.3. La garantía de norma mínima de la ley y sus disposiciones de desarrollo.................... 227 Capítulo Décimo Séptimo EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. NORMATIVA COMUNITARIA Y SU APLICACIÓN JUDICIAL. 2. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. 3. NORMATIVA INTERNA: APROXIMACIÓN GENERAL. 4. CASUÍSTICA EQUIPARACIÓN VS. PROPORCIONALIDAD EN LA DOCTRINA JUDICIAL INTERNA.................................................................................................... 243 Capítulo Décimo Octavo EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO A DISTANCIA 1. LA PLASMACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO A DISTANCIA. 2. APLICACIONES CONCRETAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL TRABAJO A DISTANCIA. 2.1. Condiciones retributivas. 2.2. Formación profesional.

2.3. Riesgos laborales. 2.4. Derechos colectivos.............................................................. 255

PARTE CUARTA FENÓMENOS DISCRIMINATORIOS COMPLEJOS Capítulo Décimo Noveno LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE 1. UN CONCEPTO EMERGENTE, SENCILLO DE INTUIR, PERO DE CONTORNOS IMPRECISOS. 2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE. PRECISIONES CONCEPTUALES. 3. RECONOCIMIENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 3.1. Estados Unidos de América. 3.2. Unión Europea y Tribunal de Justicia. 3.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 4. MARCO LEGAL INTERNO DE LA DISCRIMINACIÓN MÚLTIPLE..................................................... 261 Capítulo Vigésimo EXTENSIONES SUBJETIVAS DE LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA 1. DISCRIMINACIÓN POR ASOCIACIÓN. 2. DISCRIMINACIÓN POR APARIENCIA Y SU DISTINCIÓN CON EL ASPECTISMO. 3. CODISCRIMINACIÓN..................... 273

PARTE QUINTA DISPOSICIONES HORIZONTALES Capítulo Vigésimo Primero GARANTÍAS DE LA IGUALDAD EN LA EMPRESA 1. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA. 2. NORMATIVA COMUNITARIA. 3. NORMATIVA INTERNA. 3.1. Relativa a la discriminación por

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origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

3.2. Relativa a la discriminación por razón de sexo. 3.2.1. El deber de negociar medidas de igualdad por razón de sexo. 3.2.2. Planes obligatorios y planes voluntarios. 3.2.3.

Rasgos definitorios del plan de igualdad. 3.2.4. El contenido de los planes de igualdad.

3.2.5. Transparencia en la implantación de planes de igualdad. 3.2.6. Medidas de promoción y medidas de sanción. 3.2.7. Controles de legalidad de convenios colectivos. 4.

RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA. 5. LA PRESENCIA DE MUJERES EN LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS GRANDES EMPRESAS. 5.1.

Iniciativas precedentes a la LOIEMH. 5.2. La promoción de la composición paritaria en la regulación de la LOEIMH..................................................................................... 279 Capítulo Vigésimo Segundo GARANTÍAS ADMINISTRATIVAS DE LA IGUALDAD 1. PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD Y ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 2. ESTRATEGIAS DE TRANSVERSALIDAD. 2.1. Las estadísticas desagregadas. 2.2.

Planes de igualdad. 2.3. Nombramientos equilibrados. 2.4. El informe de evaluación del impacto de género. 2.5. El seguimiento de las políticas de igualdad. 2.6. La colaboración entre las Administraciones Públicas. 3. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO DE LA IGUALDAD. 3.1. Cláusulas de igualdad en la contratación administrativa.

3.2. Subvenciones públicas. 3.3. Publicidad institucional. 3.4. Distintivo empresarial en materia de igualdad. 4. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE POLICÍA DE LA IGUALDAD. 4.1. Infracciones y sanciones en materia de discriminación en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. 4.2. Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. 5. ORGANIZACIÓN DE LA IGUALDAD........................................ 295 Capítulo Vigésimo Tercero GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LA IGUALDAD 1. LA TUTELA JUDICIAL LABORAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. 1.1. Delimitación competencial en juicios sobre igualdad y acoso.

1.2. Prejudicialidad penal en juicios sobre igualdad y acoso. 1.3. Legitimación basada en derechos subjetivos: ¿exclusiva legitimación de la víctima de la violación? 1.4. Intervención de los sindicatos, organismos de igualdad y asociaciones de defensa de la igualdad. 1.5.

Asistencia pública a las víctimas por parte del Ministerio fiscal. 1.6. El estatuto procesal de la víctima de la discriminación. 1.7. Problemas de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario en casos de acoso. 1.8. Medidas cautelares en casos de acoso. 1.9.

La sentencia. 1.10. Ejecución de la sentencia del despido de la víctima del acoso. 2. LA PROTECCIÓN FRENTE A LAS REPRESALIAS........................................................... 313 Capítulo Vigésimo Cuarto LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN 1. APROXIMACIÓN GENERAL A LAS REGLAS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN. 2. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA PARTE DEMANDANTE. 3. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA. 4. EL DICTAMEN DE ORGANISMOS PÚBLICOS COMPETENTES. 5. PARTICULARIDADES DE LA VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA DE ACOSO SEXUAL...................................................................................................... 325

Abreviaturas más utilizadas CE CEDH ET EBEP LCON

Constitución Española Convenio Europeo de Derechos Humanos Estatuto de los Trabajadores Estatuto Básico del Empleado Público Ley para promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras LETT Ley de empresas de trabajo temporal LGDPD Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social LGSS Ley General de la Seguridad Social LIM Ley de creación del Instituto de la Mujer LISOS Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social LOIEMH Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres LOPIVG Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales LRJS Ley reguladora de la Jurisdicción Social ONU Organización de las Naciones Unidas Pto. Procedimiento RCO Recurso de casación ordinaria RCUD Recurso de casación para la unificación de doctrina Rec. Sup. Recurso de suplicación STC Sentencia del Tribunal Constitucional STCT Sentencia del Tribunal Central de Trabajo STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia de Tribunal Superior de Justicia TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea TUE Tratado de la Unión Europea TFUE Tratado de funcionamiento de la Unión Europea UE Unión Europea

PRESENTACIÓN La igualdad es uno de los grandes valores sobre los cuales se asientan las modernas sociedades democráticas desde las revoluciones que abrieron el camino hacia la Edad Contemporánea. Y es que sin igualdad, no hay, tal cual lo concebimos, un Estado social y democrático de Derecho. Se trata la igualdad de un valor en el cual se ha profundizado especialmente desde mediados del Siglo XX a través de la adherencia al mismo de la prohibición de la discriminación. Un proceso al cual se ha sumado con intensidad nuestro país desde la Constitución de 1978 para intentar reducir las distancias que nos separaban de otros más avanzados de nuestro entorno. Todo ello ha motivado que, al momento actual, la normativa sobre igualdad a todos los niveles internacional, europeo, e interno ocupe un lugar cuantitativa y cualitativamente importante en el Mundo del Derecho.

Si esto es así con carácter general, más lo es en el Derecho del Trabajo, donde la normativa sobre igualdad y no discriminación, y la doctrina judicial que la aplica tanto a nivel interno como europeo, forman un corpus iuris de un elevado peso específico. Paralelo a este crecimiento de la normativa antidiscriminatoria, ha sido el nacimiento y consolidación, desde la década de los ochenta del pasado Siglo, de una importante doctrina iuslaboralista que arranca con las aportaciones fundantes de Teresa Pérez del Río y Miguel Rodríguez-Piñero / María Fernanda Fernández López.

La importancia de la igualdad y no discriminación en las relaciones laborales puede ser explicada en atención a dos factores señalados. Uno primero, es que en las relaciones laborales se proyectan marcadamente los prejuicios que están detrás de las conductas discriminatorias, de ahí la necesidad de luchar contra ellos más que en otros ámbitos, sobre todo si reparamos en que pueden laminar el derecho de las personas a ganarse la vida. Otro segundo, es que la implantación de la igualdad en las relaciones laborales es algo que, a lo menos teóricamente, debería interesar a las personas trabajadoras, a los sujetos colectivos y a las propias empresas al ser la diversidad un probado factor para la mejora de la productividad.

Pero a pesar de esta importante normativa, jurisprudencia y doctrina científica, así como a pesar de los factores explicativos de la importancia de la igualdad en las relaciones laborales, determinante todo ello de que, en la actualidad, se imparten en diversos grados universitarios, y otras titulaciones, cursos sobre igualdad, no existe en nuestro panorama editorial nada que se parezca a uno de esos impresionantes tratados que, sobre la cuestión de la no discriminación, existen en la literatura estadounidense. Ni siquiera existe un manual básico. Y esta sin duda más modesta pretensión es la que pretendemos llenar con el manual que aquí estamos presentando.

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José Fernando Lousada - Jaime Cabeza - Pilar Núñez-Cortés

Esperamos que el lector o lectora que lo tenga entre sus manos concluya que hemos conseguido cubrir esta más modesta pretensión.

José Fernando Lousada Arochena Jaime Cabeza Pereiro Pilar Núñez-Cortés Contreras

PARTE PRIMERA

LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN

Capítulo Primero

FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS DE LA IGUALDAD DE GÉNERO: FEMINISMO Y DERECHO

1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MOVIMIENTO FEMINISTA 1.1. Las mujeres en la filosofía política clásica: Rousseau, Kant, Hegel La discriminación por razón de sexo —o, más técnicamente, por razón de género: el género abarca las diferencias socioculturales asociadas al sexo como mera diferencia física— es, sin duda alguna, la manifestación de discriminación más extendida espacial —en todos los lugares— y temporalmente —en todas las épocas—, manifestándose de todos los modos —desde las manifestaciones más brutales de violencia de género a las manifestaciones más sutiles de paternalismo supuestamente beneficioso—, y con la virtualidad adicional de ser una discriminación fácilmente acumulable a otras discriminaciones —como la raza: mujer y gitana; o el estado civil: madre y soltera; o la condición social: mujer y pobre—.

No ha sido una excepción a este panorama general la civilización occidental, como lo demuestra —e interesa destacarlo por su gran influencia posterior— el pensamiento filosófico político clásico, inspirador ideológico de las revoluciones liberales y referente del pensamiento político decimonónico.

Bastará recordar algunas citas de grandes filósofos políticos como Rousseau, Kant o Hegel, no para una fácil crítica desde la atalaya que nos concede la modernidad, sino para explicar el panorama general discriminatorio que entonces impregnaba también a las clases intelectuales.

Rousseau, en su “Emilio o de la educación” (1762), se expresaba —en el Capítulo V, dedicado a la educación de Sofía, que es la compañera de Emilio— con las siguientes muy elocuentes palabras: “En la unión de los sexos, concurre cada uno por igual al fin común, pero no de la misma forma; de esta diversidad nace la primera diferencia notable entre las relaciones morales de uno y otro. El uno debe ser activo y fuerte, y el otro pasivo y débil. Es indispensable que el uno quiera y pueda, y es suficiente que el otro apenas oponga resistencia… La mujer está hecha especialmente para agradar al hombre… Si la mujer esta hecha para agradar y ser subyugada, se debe hacer agradable al hombre… Bien dirigida, hasta la sujeción en que se la tiene, lejos de debilitar su cariño, no hará otra cosa que aumentarlo,

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Curso de igualdad y diversidad en las relaciones laborales

porque siendo la dependencia el estado natural de las mujeres, propenden a la obediencia… Por la misma razón que deben tener poca libertad, se extralimitan en el uso de la libertad que les dejan”.

Kant, en sus “Principios metafísicos de la doctrina del Derecho” (1797), considera un principio natural incuestionable “la superioridad natural del hombre sobre la mujer”, de donde, a juicio de este autor, se entiende que, sobre la mujer, como también ocurre sobre los siervos y los niños, el hombre ostenta un derecho personal de naturaleza real consistente “en poseer un objeto exterior como una cosa y en usar de él como persona”.

Y Hegel, en sus “Fundamentos de Filosofía del Derecho” (1821), contrapone la naturaleza infantil de las mujeres frente a la racionalidad objetiva de los hombres, destinados estos a las tres actividades hegemónicas modernas, la Ciencia, el Estado y la Economía, de donde concluye que “el Estado en que gobiernan mujeres y jóvenes, Estado echado a perder”. También explica que “el secreto de la mujer es el poder sobre nuestros corazones de hombre… cuando en aquel día en que inquiera todas las faltas Dios examine los corazones de las mujeres, o encuentra a todas castigables o igualmente inocentes: tan enmarañado está su corazón”.

1.2. El feminismo liberal y el feminismo marxista como respuestas insuficientes La respuesta feminista a la desigualdad fue inicialmente ocasional, como ocasional fue, durante el Siglo XVIII, la participación de la mujer en la vida política, aunque es durante la Revolución francesa cuando aparecen las pioneras del feminismo: Théroigne de Méricourt, Claire Lacombe y, sobre todo, Oliympe de Gouges, la cual elaboró, en un trasunto en femenino de la Declaración de Derechos los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), una Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (1791), acabando finalmente su vida en la guillotina. Simultáneamente, Mary Wolstonecraft, una ideóloga inglesa perteneciente al grupo de intelectuales receptores de las ideas revolucionarias, escribía “Vindicación de los derechos de la mujer” (1791), un tratado de teoría política muy crítico con las ideas sobre la mujer de Rousseau, acusándole “de describir sus fantasías eróticas cuando se refiere a la educación de Sofía, haciéndonos creer que razona cuando en realidad está soñando”.

A lo largo del Siglo XIX y los primeros años del XX, se desarrolló un movimiento feminista reivindicativo —en especial con relación al derecho del sufragio— de ideología liberal, encontrando su mejor desarrollo doctrinal en la obra de John Stuart Mill “La servidumbre de la mujer” (1869). El feminismo liberal, como todo liberalismo, otorga preeminencia a la persona individual, capaz, a través de sus actos voluntarios, de alcanzar la libertad si la ley no se lo impide: si