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LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS

JORGE MARTÍ MORENO ELIZABETH TORRECILLAS POWER EVA FERRADA LAVALL CRISTINA ARIAS PORTACELI

tirant lo b anch Valencia, 2011


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Directora de la Colección: ANTONIA AGULLÓ AGÜERO Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

© JORGE MARTÍ MORENO ELIZABETH TORRECILLAS POWER EVA FERRADA LAVALL CRISTINA ARIAS PORTACELI

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Agradecimientos La presente obra es el resultado de un esfuerzo conjunto de un equipo que ha trabajado muy de cerca en la emisión de cuotas participativas. Sus autores han compartido criterios y pareceres, y a veces, han enriquecido el debate, al tener puntos de vista diferentes. Asimismo, merecen una mención expresa los miembros de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y en primer lugar, su Secretario General, José Pina Galiana, quién actuó liderando el equipo CAM con Juan Martínez-Abarca, Nicolás Muñoz, José Almécija y Juan Luis Sabater a la cabeza, junto con Fulgencio López y Patricia Yébenes, entre otros. Les agradecemos ante todo su confianza, su buen hacer y, por supuesto, su apoyo a lo largo del proceso. Por otro lado, no quisiéramos dejar de mencionar a Conchita Cabezudo y a Cecilia González de la CNMV por su accesibilidad y dedicación, a Alfonso García Mora, junto con todo el equipo de AFI y a Luis de Guindos por su apoyo en el diseño financiero de la primera emisión de cuotas participativas, así como a Miguel Otramendi y a Iñigo Díaz de Berricano y a sus respectivos equipos. Los autores quieren expresar su agradecimiento a Mario Clemente Meoro, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia y a la editorial Tirant Lo Blanch por su disponibilidad, apoyo, diligencia y rapidez en las labores de edición. Finalmente, quisiéramos tener unas palabras de reconocimiento para nuestros compañeros Irene Balaguer, María Ferrando y Santiago García-Durán por su ayuda en la redacción de algunas secciones. Las opiniones manifestadas por los autores son estrictamente personales, y como siempre, se someten a cualquier otra mejor fundada en derecho. El trabajo inicial fue repartido sin tener en cuenta necesariamente los conocimientos y experiencia previa de los autores. Todos ellos han estado implicados en cada fase de la emisión de cuotas participativas, y han prestado asesoramiento jurídico al respecto. Jorge Martí diseñó el contenido de este estudio, estableció la estructura y el contenido de los capítulos, encargándose también de los primeros cinco capítulos y del capítulo 14, que ha sido revisado y actualizado por Víctor Martín. Elizabeth Torrecillas se ocupó de los capítulos 6 y 15, así como de apoyar a todos aquéllos que le consultamos, compartiendo su saber hacer y criterio.


Eva Ferrada, que fue pionera en el estudio de este tema, fue quien nos guió en la fase de nuestra aproximación inicial a las cuotas, y ha redactado los capítulos 7 y 8. Cristina Arias ha preparado los capítulos 9 al 13 y ha sido responsable de la coordinación de las distintas partes del libro.


Índice 1.

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LA EMISIÓN DE LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS. ANTECEDENTES Y EXPERIENCIA RECIENTE ........................... RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE ....................................... 2.1. El marco legal originario................................................. 2.2. Las sucesivas modificaciones .......................................... 2.2.1. Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (modificación del artículo 7 de la ley 13/1985)......................... 2.2.2. El Real Decreto 302/2004................................... 2.2.3. Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros...................................... 2.3. La Ley de Sociedades Anónimas..................................... 2.4. El marco jurídico comparado .......................................... 2.5. El FROB y las cuotas participativas .............................. 2.5.1. Supuestos de suscripción de cuotas participativas por el FROB ........................................................ 2.5.2. Derechos políticos del FROB ............................. 2.5.3. Necesidad o no de la amortización de las cuotas participativas emitidas como consecuencia de la entrada en vigor del RDL 9/2009 ...................... 2.6. Las recomendaciones de Basilea sobre los elementos susceptibles de computar como recursos propios de las entidades financieras ...................................................... LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS: CONCEPTO CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA. EL RANGO DE LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS .................................................... 3.1. Recursos propios .............................................................. 3.2. Aportación íntegra y dineraria ....................................... 3.3. Límites a la emisión y a la adquisición de cuotas participativas ........................................................................... 3.4. La atribución o no de derechos políticos ........................ 3.5. Duración indefinida......................................................... 3.5.1. Modificación del régimen jurídico de los derechos políticos de los cuotapartícipes .......................... 3.5.2. Superación del límite de autocartera ................ 3.5.3. Fusión de la caja de ahorros emisora ................ 3.5.4. Amortización voluntaria .................................... 3.6. Cotización ........................................................................ 3.7. Rango ...............................................................................

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LAS ENTIDADES LEGITIMADAS PARA LA EMISIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS Y LOS MOTIVOS PARA LA EMISIÓN .................................................................................. 4.1. Génesis ............................................................................. 4.2. Las cajas de ahorros como entidades de crédito ............ 4.3. La posición actual de las cajas de ahorros en el mercado financiero español............................................................ 4.4. Los órganos rectores de las cajas de ahorros ................. 4.4.1. La asamblea general .......................................... 4.4.2. El consejo de administración ............................. 4.4.3. La comisión de control ....................................... 4.5. Motivos para la emisión de cuotas participativas .........

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6.

OTRAS CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS .................................................................... 5.1. Fondos creados con ocasión de la emisión de cuotas participativas................................................................... 5.1.1. El fondo de participación ................................... 5.1.2. El fondo de reserva de los cuotapartícipes........ 5.1.3. El fondo de estabilización .................................. 5.2. Participación de los cuotapartícipes en las pérdidas de la caja emisora ................................................................. DERECHOS QUE CONFIEREN LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS A SUS TITULARES ...................................................... 6.1. Derechos económicos ....................................................... 6.1.1. Derecho de participación en el excedente de libre disposición de la caja.......................................... 6.1.2. Derecho a percibir una retribución variable. Posibilidad de percibir retribución a cuenta y retribución en especie ........................................ 6.1.3. Derecho de suscripción preferente: posible supresión del derecho de supresión preferente en caso de futuras emisiones .................................. 6.1.4. Derecho a obtener el valor liquidativo en caso de liquidación de la entidad emisora ..................... 6.1.5. Derecho a obtener el valor de mercado en caso de fusión de la caja emisora............................... 6.2. Derechos políticos ............................................................ 6.2.1. Ausencia de derechos de participación en los órganos de gobierno de la caja emisora............. 6.2.2. Derecho limitado de información ...................... 6.2.3. El sindicato de cuotapartícipes.......................... 6.2.4. La obligación de amortizar las cuotas participativas en caso de modificación de la regulación de los derechos políticos de las cuotas ...................

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ADQUISICIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS POR EL EMISOR .................................................................................... 7.1. Prohibición de adquisición originaria ............................ 7.2. Adquisición derivativa o autocartera de cuotas participativas.............................................................................. 7.2.1. Límites a la adquisición de autocartera............ 7.2.2. Supuestos de libre adquisición de autocartera . 7.2.3. Derechos económicos de las cuotas participativas en autocartera .................................................... 7.2.4. Otras reglas aplicables a la autocartera de cuotas participativas ..................................................... 7.3. Consecuencias comunes de la infracción de la prohibición de adquisición originaria de cuotas y del régimen de adquisición derivativa de cuotas .................................... EL PROCEDIMIENTO DE EMISIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS ............................................................................... 8.1. Los acuerdos sociales necesarios .................................... 8.1.1. Órganos competentes ......................................... 8.1.2. Contenido de los acuerdos ................................. 8.2. Importe: límites y fijación de su importe. Especial referencia al límite al volumen de cuotas en circulación..... 8.3. La valoración de la caja emisora en primeras y sucesivas emisiones ......................................................................... LA OFERTA DE SUSCRIPCIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS ........................................................................................ 9.1. Los pasos a seguir y el calendario .................................. 9.2. Los sujetos intervinientes ............................................... 9.2.1. El oferente .......................................................... 9.2.2. Los inversores..................................................... 9.2.3. Los intermediarios ............................................. 9.2.4. Las relaciones entre los sujetos intervinientes ................................................................... 9.3. El folleto informativo en una oferta pública de cuotas participativas. La intervención de la CNMV ................. 9.3.1. El modelo de folleto para una emisión de cuotas participativas ..................................................... 9.3.2. Las facultades de la CNMV ............................... 9.4. Las condiciones de la oferta de suscripción de cuotas participativas................................................................... 9.4.1. Especial referencia al precio de la emisión y al reparto de la prima de emisión.......................... 9.4.2. Los destinatarios de la oferta ............................ 9.4.3. El procedimiento de colocación de la emisión de cuotas participativas. La posibilidad de asegurar la colocación ........................................................

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9.4.4. La distribución y adjudicación .......................... 9.5. La publicidad de la oferta de cuotas participativas....... 10. CIERRE DE LA EMISIÓN DE CUOTAS PARTICIPATIVAS: LA ESCRITURA PÚBLICA Y SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL ........................................................ 10.1. El desembolso de la emisión de cuotas participativas... 10.2. La escritura pública de emisión ..................................... 10.2.1. La necesidad o no de formalizar la emisión de cuotas participativas en escritura pública ........ 10.2.2. Contenido de la escritura pública de emisión de cuotas .................................................................. 10.3. El impuesto de operaciones societarias .......................... 10.4. La inscripción en el Registro Mercantil ......................... 11. LA INTERVENCIÓN DE BANCO DE ESPAÑA Y ORGANISMOS AUTONÓMICOS EQUIVALENTES. LA COMPUTABILIDAD DE LAS CUOTAS COMO RECURSOS PROPIOS .... 11.1. Trámites ante el Banco de España ................................. 11.2. Trámites ante los organismos autonómicos ................... 12. LIQUIDACIÓN DE LA OFERTA. ADMISIÓN A COTIZACIÓN Y NEGOCIACIÓN. ESTABILIZACIÓN DE LA EMISIÓN .... 12.1. La liquidación de la oferta y la admisión a negociación de las cuotas participativas: trámites administrativos . 12.1.1. La liquidación de la oferta de suscripción de cuotas participativas .......................................... 12.1.2. El registro contable de las cuotas participativas ....................................................................... 12.1.3. La verificación de los requisitos para admisión a cotización ......................................................... 12.1.4. Trámites ante las Bolsas de Valores ................. 12.2. La estabilización de la emisión ....................................... 13. CONTRATOS DE LIQUIDEZ SOBRE LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS ............................................................................... 14. IMPOSICIÓN Y TRATAMIENTO FISCAL ............................. 14.1. Introducción ..................................................................... 14.2. Imposición indirecta. Impuesto sobre el Valor Añadido e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ................................................. 14.3. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“IRPF”) ............................................................................ 14.3.1. Rendimientos del capital mobiliario ................. 14.3.2. Ganancias y pérdidas patrimoniales................. 14.4. Impuesto sobre Sociedades (“IS”) ...................................

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14.5. Residentes y no residentes.............................................. 14.5.1. Concepto de residencia ...................................... 14.5.2. Impuesto sobre la Renta de no Residentes ....... 14.6. Impuesto sobre el Patrimonio ......................................... 14.7. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ...................... 14.8. Especial referencia a la fiscalidad de los empleados beneficiarios .....................................................................

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15. EMISIÓN DE VALORES CONVERTIBLES EN CUOTAS PARTICIPATIVAS ....................................................................

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16. BIBLIOGRAFÍA........................................................................

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1. LA EMISIÓN DE LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS. ANTECEDENTES Y EXPERIENCIA RECIENTE Las cuotas participativas se crearon al amparo de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros y otras Normas del Sistema Financiero (la “Ley 13/1985”). Fueron inicialmente reguladas reglamentariamente por el Real Decreto 664/1990, de 25 de mayo. En particular, nacieron como un instrumento financiero cuyo propósito principal era flexibilizar la captación de recursos de primera categoría por las cajas de ahorros que, como entes jurídicos de naturaleza fundacional, y a diferencia de las sociedades, no podían emitir acciones, ni obligaciones posteriormente convertibles en acciones. La Ley 13/1985, que exigía unos requerimientos mínimos de recursos propios a las entidades de crédito, estableció este mecanismo como método para que las cajas de ahorros pudiesen emitir valores negociables computables como recursos de primera categoría, similares a las acciones, a fin de poder cumplir con tales exigencias. Las cuotas participativas son valores negociables nominativos, emitidos por las cajas de ahorros, que representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas a los mismos destinos que el resto del patrimonio de la entidad que las emite. Cabe destacar que inicialmente no otorgaban derecho político alguno a los cuotapartícipes, pero sí gozan de ciertos derechos económicos. Desde julio de 2010, los derechos políticos se pueden conferir o no. El fin perseguido por el legislador al regular las cuotas participativas fue crear una fórmula de capitalización para las cajas de ahorros que (i) les permitiera dotarse de recursos propios de primera categoría; (ii) tuviese acceso al mercado de valores; y (iii) no alterase su naturaleza jurídica ni la estructura de poder de las cajas. La primera emisión de cuotas participativas en España desde su creación hace ya más de veinte años se produjo a mediados de 2008 por la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Las causas por las que no se han emitido cuotas participativas desde su creación en 1988 hasta 2008 son múltiples y han sido ampliamente estudiadas por la doctrina. Entre estas causas des-


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tacan: su complejidad tipológica, la inseguridad jurídica, la rigidez del tipo, su dimensión política, o los efectos de ésta en cuanto al reparto de poder en el seno de los órganos de gobierno de las cajas de ahorros1. El desuso de esta figura se ha atribuido además a razones financieras y patrimoniales como el excesivo coste de emisión que, añadido a los motivos anteriormente citados, ha hecho que las cajas no hayan querido avanzar en el proceso de emisión de las cuotas participativas. Sindicatos y partidos políticos rechazaban también la creación de esta figura por concebirla como una estrategia que, de forma indirecta, privatizaba las cajas de ahorros. Pero no puede privatizarse lo que ya es de por sí privado. El tema de la naturaleza pública o privada de las cajas de ahorros ha dado lugar a numerosos debates entre los distintos sectores de la doctrina, si bien inclinándose mayoritariamente por su naturaleza jurídico privada. La promulgación del Real Decreto 2290/1977, de 27 de agosto, sobre Regulación de los Órganos de Gobierno y de las Fundaciones de las cajas de ahorros significó su liberalización ya que se eliminaron los obstáculos que éstas tenían para la realización de ciertas operaciones. Pero esta liberalización significó, también, el sometimiento de las cajas a las exigencias de mantener ciertos márgenes en cuanto a coeficientes y recursos propios, lo que se tradujo en una desventaja para las cajas de ahorros ya que, como entes de naturaleza fundacional, no pueden emitir acciones, encontrándose con más dificultades que la banca a la hora de autofinanciarse. El legislador crea las cuotas participativas como una figura que suple las deficiencias estructurales de las cajas de ahorro en cuanto a la obtención de recursos propios exigidos para el desarrollo de la actividad crediticia.

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MARTÍ MORENO, Jorge y TORRECILLAS POWER, Elizabeth: “La primera emisión de cuotas participativas” en: Anuario Mercantil para Abogados. Madrid: La Ley, 2009, páginas 763 a 782. SEBASTIÁN QUETGLAS, Rafael (Coordinador).


2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE 2.1. EL MARCO LEGAL ORIGINARIO Las cuotas participativas fueron creadas en 1988 por la disposición adicional 12ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que modificaba el artículo 7.a) de la Ley 13/1985. La Ley 13/1985 constituye la normativa básica en materia de recursos propios de las entidades de crédito. En su redacción original consideraba como parte de los recursos propios de las cajas de ahorro únicamente los fondos fundacionales. Esto suponía que las cajas de ahorros tenían dos únicos medios de financiación: endeudarse y retener beneficios. Las cajas de ahorros han utilizado instrumentos híbridos para captar recursos, como la emisión de participaciones preferentes y deuda subordinada provocando un decrecimiento del coeficiente de solvencia (desde 13,7% en 1996 a 11,1%, en 2008) y una reducción de lo que, sobre el total de recursos propios brutos, representan los fondos fundacionales (del 79% en 1996 al 61,26% en 2008). En cambio, la deuda subordinada y las participaciones preferentes suponían en 2002 el 32% de los recursos propios cuando en 1996 representaban el 10%2. La reforma de 1988 incorporaba las cuotas participativas como parte del capital de una caja de ahorros. Mediante la emisión de cuotas participativas, las cajas de ahorros tenían un medio de financiación equivalente a la emisión de acciones por parte de sus competidores más directos, los bancos. Se pretendía equilibrar la ventaja competitiva de éstos frente a las cajas de ahorros. Las cuotas participativas se configuran, de acuerdo con el nuevo artículo 7.a) de la Ley 13/1985, como valores nominativos representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida. Las cuotas serían utilizadas para la compensación de pérdidas en caso de saneamiento o de liquidación, en la misma proporción que se aplique a los fondos fundacionales y a las reservas. La retribución de las cuotas participativas estaba supeditada a la existencia o no de excedentes de libre disposición. Por otro lado, las cuotas participativas carecían de derechos políticos. Ésta era la principal diferencia de las cuotas participativas con las acciones de las sociedades anónimas. El legislador excluía

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Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 2004.


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así, expresamente, la posibilidad de privatizar la toma de decisiones de las cajas de ahorros, salvaguardando la naturaleza jurídica de las cajas de ahorros. Este aspecto ha sido recientemente modificado. Si bien el artículo 7.a) de la Ley 13/1985 sentaba las bases de las cuotas participativas, era necesario configurar más exhaustivamente esta figura. Con este fin, el Gobierno aprobó el Real Decreto 664/1990, de 25 de mayo, por el que se regulan las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (el “Real Decreto 664/1990”). El Real Decreto 664/1990 partía de la base de dos características que perfilaban la naturaleza jurídica de las cuotas participativas: (i) se configuraban como un valor negociable nominativo; y (ii) otorgaban derechos netamente económicos para su titular. El Real Decreto reglamentaba esencialmente dos aspectos de las cuotas participativas: la emisión y su retribución. Respecto de la emisión, el Real Decreto 664/1990 sometía las cuotas al mismo régimen de otros valores negociables, si bien con ciertas peculiaridades propias de su naturaleza jurídica. La norma exigía un sistema de verificación previa del Banco de España para poder contabilizarlas como recursos propios. El Real Decreto 664/1990 configuró una regulación básica de la emisión, remitiendo a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la “Ley del Mercado de Valores”) en lo no dispuesto en la misma. Por lo que se refiere a la retribución, esta norma basaba la regulación de la remuneración de las cuotas participativas en la aplicación de un porcentaje de los excedentes de libre disposición generados, en proporción al porcentaje que las propias cuotas representaran respecto del conjunto de los recursos propios de las cajas de ahorros. También previó la creación de un fondo de estabilización. Este fondo tenía la misión de evitar excesivas fluctuaciones en la retribución de las cuotas participativas siendo facultad de la asamblea general de la caja emisora el crearlo o no. Las pérdidas se imputarían al fondo de estabilización, así como al fondo de reserva de los cuotapartícipes y de participación, en la misma proporción que se aplicasen para su compensación sobre los fondos fundacionales y las reservas. En el caso de que los fondos propios de la caja emisora tuvieran un déficit superior al mínimo legal exigido, la remuneración sería a cargo del fondo de estabilización y bajo autorización del Banco de España. Se trataba de preservar así la solidez y liquidez de las entidades de crédito emisoras.


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Otro de los derechos económicos del cuotapartícipe previsto en el Real Decreto 664/1990 era el derecho de obtener el reembolso del valor liquidativo de cada cuota de la que fuera titular. El valor liquidativo era definido como la suma de las siguientes cantidades: el valor nominal y la participación de la cuota en los fondos de estabilización y de reserva de los cuotapartícipes. Una similitud de las cuotas participativas, en su regulación dada por el Real Decreto 664/1990, respecto de las acciones que pueden ser emitidas por las sociedades anónimas, valor mobiliario con el que han sido tradicionalmente comparadas, era el derecho de adquisición preferente. Según lo previsto en el indicado Real Decreto, los cuotapartícipes tendrían derecho a suscribir un número proporcionalmente igual al valor nominal de las cuotas de su titularidad en relación con el valor nominal total de las cuotas emitidas y no amortizadas, siempre que la asamblea general no suprimiera este derecho. Se preveía la posibilidad de que los cuotapartícipes vendieran este derecho para que fuese un tercero quien lo ejercitase. Una diferencia sustancial respecto a las acciones es que el Real Decreto 664/1990 prohibía la autocartera de cuotas participativas. La norma obligaba, incluso, a su amortización en caso de que la caja de ahorros emisora llegara a ser titular de alguna cuota participativa propia por adjudicación en pago de deudas, sucesión mortis causa u otras razones extraordinarias. La norma concibió una asamblea de cuotapartícipes con el objetivo de autorizar toda modificación que afecte a los derechos y obligaciones establecidas en el acuerdo de emisión. Esta autorización debía ser aprobada por mayoría absoluta con asistencia de, al menos, las dos terceras partes de las cuotas afectadas por la modificación. El Real Decreto 664/1990 creó una nueva figura: las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros. Estas cuotas debían ser emitidas por la Confederación Española de Cajas de Ahorros y únicamente podían ser adquiridas por las cajas de ahorros que formaran parte de la organización.

2.2. LAS SUCESIVAS MODIFICACIONES 2.2.1. Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (modificación del artículo 7 de la ley 13/1985) El artículo 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (la “Ley 44/2002”) introdujo


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una profunda reforma del artículo séptimo de la Ley 13/1985. Con la aprobación de la Ley 44/2002 el legislador tenía como objetivos, entre otros, liberalizar y dotar de solvencia el sistema financiero español. En concreto, uno de los objetivos era asegurar que el ordenamiento jurídico no impusiera trabas innecesarias que colocaran a las entidades financieras en desventaja frente a los competidores comunitarios creando y regulando instrumentos para impulsar este sector3. La nueva regulación de las cuotas participativas aumentaría la competitividad de las cajas de ahorros puesto que favorecería su emisión y, por tanto, aumentarían sus fondos propios. La primera novedad de esta reforma es la elevación a rango legal de la regulación básica de las cuotas participativas tal y como afirma posteriormente la exposición de motivos del Real Decreto 302/2004. La consecuencia más importante es que aumenta la seguridad jurídica de esta figura, de sus emisores y de los cuotapartícipes, puesto que las normas legales son de más difícil modificación que las reglamentarias. También es más difícil su posterior derogación por un tribunal ya que las normas legales únicamente son recurribles ante el Tribunal Constitucional y por los sujetos constitucionalmente legitimados. Tal y como afirma la Exposición de Motivos de la Ley 44/2002, el artículo 7 de la Ley 13/1985, tras su modificación, contiene una regulación completa de los aspectos financieros, prudenciales y mercantiles de las cuotas participativas. Para completar esta regulación, el propio artículo 7 de la Ley 13/1985 habilita en su último párrafo al Gobierno para regular los aspectos técnicos sobre la emisión, la asignación de las primas de emisión, la retribución en efectivo y la dotación de reservas. Según la Ley 44/2002, la definición de cuota participativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985 era esencialmente igual a la anterior, pero incorporaba a la definición legal de cuotas participativas la característica de ser el contravalor de aportaciones dinerarias, excluyendo la aportación no dineraria. Ya estaba previsto que así fuese en el Real Decreto 664/1990. Se refuerza de esta manera la idea de que las cuotas participativas serán emitidas para ser negociadas en mercados secundarios. También eleva a norma legal la definición de cada uno de los fondos que se han de crear con ocasión de la emisión, sin variar su número ni su función. Los derechos del cuotapartícipe siguen siendo netamente económicos: participación en el reparto de excedentes, suscripción prefe3

Exposición de motivos de la Ley 44/2002.


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rente en futuras emisiones de cuotas, obtención del valor liquidativo y percepción de una retribución variable. Las cuotas participativas carecen de derechos políticos en esta regulación. Con este mismo fin se prohíbe que la totalidad de las cuotas representen más del 50% del patrimonio de la caja de ahorros. Así se asegura que al menos la mitad del excedente de libre disposición se destine a obras sociales. La reforma de 2002 introduce novedades significativas en la regulación de las cuotas participativas, no previstas anteriormente ni por su regulación legal ni reglamentaria. Las principales novedades son las siguientes: • Se autoriza a las cajas de ahorros la adquisición derivativa de sus propias cuotas participativas, siempre que las cuotas adquiridas por ella o por su grupo consolidable no superen el 5% del total de cuotas emitidas. • En el caso de fusión, el cuotapartícipe tiene derecho a exigir a la caja la compra de cuotas por ella emitidas. El valor que pagará será el valor medio de las últimas treinta sesiones del mercado donde coticen. • La Ley 13/1985 facultaba a la caja para crear un sindicato de cuotapartícipes. El presidente de este sindicato podrá acudir a las asambleas generales de la caja de ahorros con voz pero sin voto. • El folleto de emisión debe regular la amortización automática de las cuotas participativas en caso de modificación del régimen jurídico de los derechos políticos de los cuotapartícipes. • Ningún cuotapartícipe puede adquirir más del 5% de las cuotas totales vigentes, bajo el riesgo de que se suspendan todos los derechos económicos. Se exceptúa de esta obligación al Fondo de Garantía de Depósitos, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y a otras entidades del sector de las cajas de ahorros, bajo autorización del Banco de España y en casos de extraordinaria gravedad. Esta restricción ha desaparecido tras las reformas legislativas de las Cajas de Ahorros en julio de 2010. • Se introduce la posibilidad de que el consejo de administración de la caja de ahorros emita cuotas participativas siempre que dicha facultad le haya sido delegada por la asamblea general. • En caso de déficit de recursos propios sobre el mínimo exigido por la ley no podrá retribuirse al cuotapartícipe salvo que sea con cargo del fondo de estabilización y tras ser ello autorizado por el Banco de España.


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J. MARTÍ - E. TORRECILLAS - E. FERRADA - C. ARIAS

2.2.2. El Real Decreto 302/2004 El Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, de Cuotas Participativas de las Cajas de Ahorros (el “Real Decreto 302/2004”) cumple el mandato del legislador que en el artículo 7.12 de la Ley 13/1985 habilita al Gobierno para desarrollar la regulación legal de las cuotas participativas. En concreto, la habilitación tiene por finalidad regular los criterios de la asignación de la prima de emisión, la retribución en efectivo, la atribución de reservas que no procedan de la aplicación de los resultados y las partidas que integran los recursos propios y sus deducciones. En definitiva, lo que persigue el Real Decreto 302/2004 es regular los aspectos más técnicos para facilitar la emisión de cuotas participativas por parte de las cajas de ahorros. Este Real Decreto fue aprobado después de que diferentes órganos de la Administración General del Estado mostraran su conformidad con el texto. En concreto, analizaron el proyecto de Real Decreto la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa, la Secretaría de Estado de Comercio y Turismo, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Éste último organismo fue el único que realizó algunas objeciones concretas al texto proyectado4. En virtud del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del artículo 24.1.c de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se dio audiencia a las entidades más representativas del sector (Confederación Española de cajas de ahorros (CECA), Caja Madrid, Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), Ibercaja, Caixa Galicia, Caja España, Bancaja, Fitch Ratings, Iberclear, Asociación Española de Banca (AEB), Asociación Española del Mercado de Valores, Bolsas y Mercados Españoles (BME) y Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC)5. También intervinieron en el expediente el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la “CNMV”). Tal y como certifica el Consejo de Estado, en la elaboración de este Real Decreto, el Gobierno respetó las exigencias básicas de índole procedimental que deben seguirse de acuerdo con lo dis-

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Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 2004. Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 2004.


LAS CUOTAS PARTICIPATIVAS

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puesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997 para la aprobación de un Reglamento. La aprobación del Real Decreto 302/2004 supuso la derogación del Real Decreto 664/1990, si bien con la reforma del artículo 7 de la Ley 13/1985 muchas de sus disposiciones no eran ya de aplicación. En la exposición de motivos del Real Decreto 302/2004 se recogen como principios inspiradores los siguientes: neutralidad respecto al régimen de captación de capital del resto de entidades de crédito, y la claridad y la seguridad jurídica en la definición de los derechos económicos de los cuotapartícipes y de la caja emisora. El primer principio enunciado persigue que las cajas de ahorros compitan en igualdad de condiciones frente a los bancos. Esto se materializa con la posibilidad de emitir cuotas participativas para aumentar recursos propios, en paralelo a la posibilidad que los bancos tienen de ampliar su capital emitiendo acciones. El segundo principio que informó al Gobierno en la redacción del Real Decreto fue facilitar la emisión de cuotas participativas y su adquisición por parte de los inversores. Se pretendía definir claramente los principios reguladores de esta figura jurídica, para que esto supusiera un aliciente para promover que las cajas de ahorros hagan uso de este vehículo de financiación. Tal y como consta en la memoria del expediente del proyecto de Real Decreto, el Real Decreto 302/2004 no tuvo coste financiero económico alguno para la Hacienda Pública pero, en cambio, ésta se beneficiará financieramente de él puesto que la emisión de cuotas participativas se asocia con una mejora de la solvencia y de las oportunidades de financiación del crecimiento de las cajas de ahorros. La memoria también afirma que la cotización de las cuotas en mercados secundarios ayudará al desarrollo de los mercados de capitales españoles puesto que es un instrumento nuevo de renta variable.

2.2.3. Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros El Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (en los sucesivo, la “Ley de Cajas” o el “Real Decreto-ley 11/2010”) ha supuesto un importante cambio respecto del régimen jurídico previsto en la Ley 31/1985 veinticinco años después. Según su exposición de motivos, el modelo de cajas se ha reformado para garantizar su permanencia. Con este fin, se refuerzan las posibili-

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