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EL COMERCIO CON CHINA Oportunidades empresariales, incertidumbres jurídicas AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ (Coord.)

RICARDO BLÁZQUEZ

JOSÉ IZQUIERDO PERIS

Director de la Delegación del IVEX en Shanghai

Departamento de asuntos institucionales y relaciones externas, OAMI

CHEN YONGQIANG Profesor (Universidad de Fudan China)

AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ

ELENA CIMA

Profesor Derecho internacional privado (Universidad de Alicante)

J. D. Candidate, Università degli Studi di Milano

LUIS ALFONSO MARTÍNEZ GINER JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ Abogado

Profesor Titular Derecho financiero y tributario (Universidad de Alicante)

MARIAH J. MILLER

LUCAS DIEZ SUÁREZ Abogado Roca Junyent (Oficina de Shanghai)

Corporate Governance Consultant

THOMAS PATTLOCH

PAOLO D. FARAH Assistant Professor (Università degli Studi di Milano)

Intellectual Property Officer in the Delegation of the European Union in Beijing

ENRIQUE FERNÁNDEZ MASIÁ

PABLO ROVETTA

Profesor Derecho internacional privado (Universidad Castilla La Mancha)

JOSÉ LUIS RUIZ GALÁN Abogado Roca Junyent (Oficina de Shanghai)

ADRIAN GOMIS LLORCA CEO Servicios Transoceánicos Barcelona SETRANSA

CLARISSE VON WUNSCHHEIM Dr. Iur., Lecturer at University of Fribourg, Switzerland

HU HONGGAO Profesor (Universidad de Fudan China)

Valencia, 2010


Copyright ® 2010 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Colección dirigida por:

ANA BELÉN CAMPUZANO MARCELO PASCUAL

© AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V I.S.B.N.: 978-84-9876-812-1 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.


Índice PRÓLOGO ........................................................................................................................ Javier Serra Guevara

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INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ Aurelio López-Tarruella Martínez

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I. CHINA COMO MERCADO OBJETIVO 1. LA INVERSIÓN EN CHINA, ARGUMENTOS PARA NO ESTAR AUSENTE ........ Ricardo Blázquez 2. MITOS Y REALIDADES SOBRE EL MERCADO CHINO ....................................... Pablo Rovetta 3. LA LOGÍSTICA EN CHINA ........................................................................................ Adrian Gomis Llorca

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II. CHINA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL 4. CHINA’S PARTICIPATION IN THE WORLD TRADE ORGANIZATION: TRADE IN GOODS, SERVICES, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND TRANSPARENCY ISSUES ........................................................................................................... Paolo D. Farah / Elena Cima 5. ASPECTOS JURÍDICO-COMERCIALES DE LAS RELACIONES ENTRE CHINA Y LATINOAMÉRICA ................................................................................................... Jorge Luis Collantes González

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III. HACIENDO NEGOCIOS EN CHINA 6. INVERSIÓN DIRECTA EXTRANJERA EN CHINA: CARACTERÍSTICAS Y FORMAS SOCIETARIAS DISPONIBLES ......................................................................... Lucas Diez Suárez 7. LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL EN CHINA, SOCIEDADES COMERCIALES (FICE) Y FRANQUICIAS: DESARROLLO Y ASPECTOS FUNDAMENTALES ..... José Luis Ruiz Galán 8. CHINA COMO MERCADO DE COMPRA: ASPECTOS LEGALES Y PRÁCTICOS DE LA CONTRATACIÓN ............................................................................................ Lucas Diez Suárez 9. MERGERS AND ACQUISITIONS IN CHINA ........................................................... Hu Honggao / Chen Yongqiang 10. CORPORATE GOVERNANCE IN CHINA: CONSIDERATIONS FOR SPANISH INVESTORS ................................................................................................................. Mariah J. Miller 11. ASPECTOS FISCALES DE LAS RELACIONES COMERCIALES CON CHINA: EL CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN ........................................... Luis Alfonso Martínez Giner

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ÍNDICE

IV. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL EN CHINA 12. THE INTELLECTUAL PROPERTY ENFORCEMENT SYSTEM IN THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA................................................................................................ Thomas Pattloch 13. TECHNOLOGY TRANSFER IN CHINA .................................................................... Thomas Pattloch 14. LA PROTECCIÓN DE LA MARCA EN LA REPÚBLICA POPULAR DE CHINA, EN PARTICULAR LA MARCA NOTORIA................................................................. José J. Izquierdo Peris

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V. RESOLVIENDO CONTROVERSIAS EN LOS NEGOCIOS EN CHINA 15. EL ARBITRAJE EN CHINA ....................................................................................... Aurelio López-Tarruella Martínez 16. EL LITIGIO JUDICIAL EN LOS CONTRATOS CON EMPRESAS CHINAS. ASPECTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .......................................... Aurelio López-Tarruella Martínez 17. ENFORCEMENT OF FOREIGN ARBITRAL AWARDS AND COMMERCIAL COURT JUDGMENTS IN CHINA ............................................................................................ Clarisse von Wunschheim 18. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSOR-ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO ESPAÑA-CHINA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECÍPROCA DE INVERSIONES DE 2005 ................................................................................ Enrique Fernández Masiá

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Prólogo JAVIER SERRA GUEVARA* Las relaciones económicas y comerciales entre España y China son, como lo es la emergencia de China como gran potencia económica internacional, asuntos de gran actualidad: Pero ni lo uno ni lo otro constituyen realmente novedades, hasta ahora inéditas, de este siglo XXI. Así, cuando diferentes analistas occidentales realizan comparaciones internacionales (generalmente en términos de Paridad de Poder de Compra) que sitúan a la economía china como la tercera del mundo, y proyecciones a futuro que prevén que se coloque en primer lugar, superando a Estados Unidos, en un momento variable de las próximas décadas, pocas veces se nos recuerda que esa posición como mayor economía del mundo no es nueva para China. Efectivamente, y aunque, como es obvio, los datos de que disponemos sobre épocas anteriores no ofrecen la precisión estadística que tenemos en la actualidad, los estudios realizados presentan una realidad en la que China ya tuvo ese estatus de primera economía mundial durante varios siglos, y hasta más o menos el siglo XVIII. A partir de ahí, entró en una fase de decadencia interna y conflictos externos que la redujeron al papel de comparsa en el concierto internacional, papel del que ahora resurge para reclamar su antiguo rol protagonista. De hecho, algunas proyecciones para 2015, según las cuales para entonces China generaría el 27% de la riqueza mundial, en términos de Paridad de Poder de Compra, coinciden, casi con exactitud, con la estimación de su participación hace 2000 años, que algunos analistas establecen en el 26%. Esto, que, como indicaba antes, pocas veces se recuerda en Occidente, lo tienen clarísimo en China, con su acreditada visión a largo plazo, y conviene que los demás lo tengamos en cuenta. De la misma manera, las relaciones económicas y comerciales entre España y China vienen de antaño. No se trata de recordar el comercio chino con el área mediterránea a través de las rutas de la seda (la terrestre y la marítima), ya desde antes de nuestra era, sino simplemente acudir a un pasado más próximo y más concreto. Así, desde el siglo XVI, ya existen relatos de experiencias españolas en China, que fueron de entre los pioneros en Occidente, y de entonces datan los testimonios más antiguos de que disponemos sobre el entorno de negocios en China, la capacidad industrial y comercial de sus habitantes, o las oportuni-

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Javier Serra es actualmente Director de la División de Iniciación a la Exportación y formación Empresarial, en el Instituto Español de Comercio Exterior (ICEX), y, anteriormente, entre 2002 y 2007, ejerció de Consejero Económico y Comercial en la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Pekín.


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dades que se ofrecían a los extranjeros (testimonios que, por cierto, en muchos casos difieren de los que actualmente pueden ofrecer las empresas españolas presentes en China únicamente en el arcaísmo del castellano utilizado...). De esta época datan, por ejemplo, los textos de “Cartas de las Indias Orientales. Información de algunas cosas acerca de las costumbres y leyes del Reyno de la China”, escritas por Hernán Méndez en 1555, la “Relación del Vicario de la China escrita a Don Juan de Borxa sobre la China, con muchas advertencias, y noticias muy curiosas e interesantes”, de 1573, o la “Historia de las cosas más notables, ritos y costumbres del Gran Reyno de la China”, de Juan González de Mendoza, en 1585. Posteriormente, están los casos del famoso galeón de Manila (que llegaba a Acapulco cargado de mantones de la China), o de los primeros Consulados de comercio españoles en China, precursores de nuestras actuales Oficinas Económicas y Comerciales, de los cuales hoy en día aun es posible visitar el situado frente al puerto de Xiamen (naturalmente, se encuentra junto a la iglesia). Sin embargo, si existen precedentes históricos de relaciones económicas bilaterales, no es menos cierto que desde aquellos tiempos hasta nuestros días, y de forma similar a lo ocurrido con el poderío económico de China, se produjo un alejamiento y un corte de nuestros vínculos comerciales, debidos, como puede fácilmente sospecharse, a la problemática evolución de nuestros dos países en el siglo XIX y buena parte del XX: pérdida de las colonias españolas en América y Filipinas, y, por tanto, de las rutas comerciales entre España y China, que utilizaban esas etapas, situación de invasiones extranjeras, conflictos internos y cambios de régimen (en ambos países), fases de autarquía o de proteccionismo comercial, etc, etc... Es en los últimos 20-30 años, en el contexto del proceso de reforma y apertura en China, cuando nuestras empresas comienzan a intentar retomar esas relaciones, si bien de una forma en muchos casos caracterizada por arrebatos alternos de apasionamiento y de miedos cervales. Estos extremos en la apreciación de las oportunidades y riesgos reales a la hora de hacer negocios se deben, en buena parte, a que el vacío que hasta hace relativamente poco tiempo existía de información sobre China se había cubierto por mitos, a veces incluso falsedades (que tan bien describe en su artículo mi amigo Pablo Rovetta), y, en muchos casos, versiones claramente interesadas, y no objetivas. Así, y por referirme a mi experiencia directa de la presencia de empresas españolas en China, hasta hace relativamente pocos años únicamente había un ramillete de ellas, que respondían, simplificando necesariamente un poco, a uno de tres perfiles definidos: en primer lugar, oficinas de empresas comerciales españolas que realizaban operaciones de exportación a ese mercado apoyándose en financiación en condiciones concesionales, es decir, operaciones subvencionadas por el Gobierno español; en segundo lugar, oficinas de compras (fundamentalmente basadas en Hong Kong, pero no únicamente) que se ocupaban, y aun se ocupan, de realizar adquisiciones de productos chinos muy competitivos


PRÓLOGO

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para grupos empresariales españoles, generalmente de gran tamaño; en tercer lugar, filiales de empresas que habían dado el salto de la implantación productiva. Pues bien, las empresas de este tercer tipo (que, en comparación con los otros dos, eran las que mayor riesgo relativo asumían) eran, en su casi totalidad, empresas medianas y de propiedad, o, al menos, control familiar, puesto que la apuesta china era percibida, aún a principios de este siglo, como una apuesta muy arriesgada, que sólo empresas con un poder de decisión muy concentrado podían realizar. Esto era más difícil en empresas con el poder de decisión más distribuido, y mucho más aun para aquellas que cotizaban en mercados de valores. A estas dificultades subjetivas, había que añadir, además, otras de carácter objetivo: a diferencia de otros países occidentales (como Alemania o Francia), las empresas españolas más potentes y con mayor presencia internacional son generalmente empresas de servicios, y no tanto empresas manufactureras, y en China los sectores de servicios han sido los últimos en abrirse (y todavía no completamente) a la inversión por parte de empresas extranjeras. Pues bien, a esta fase inicial en la que sólo estas empresas “pioneras” estaban realmente presentes en China hubo de suceder otra radicalmente distinta, y que yo fecharía entre los años 2004 y 2006, una vez superada en China la crisis sanitaria y de imagen que supuso el brote de la enfermedad respiratoria conocida como SARS: de repente, en España parecía que se había descubierto “El Dorado” en China: todo el mundo, todas las empresas, en todos los sectores, incluso aquellos con mayores problemas de competitividad, creían que en China era donde iban a encontrar solución a todos sus problemas. Todas las empresas tenían que estar en China. Este es el extremo de fascinación a que Pablo hace referencia cuando habla del mito del “mercado de 1.300 millones”. Como es natural, esa fascinación provocó muchos errores: había empresas que creían a pies juntillas en pedidos fabulosos procedentes de interlocutores desconocidos en China, a los que probablemente no habrían concedido ninguna credibilidad si les llegaran desde Alemania, y cayeron víctimas de prácticas de estafa de las que se aprovechaban desaprensivos que se beneficiaban así del ingenuo entusiasmo de muchas empresas, no sólo españolas, sino de casi todo el mundo. Además, coincidió en el tiempo con la (aun incipiente) apertura del sector servicios, como consecuencia de los compromisos adquiridos por China al acceder a la OMC (compromisos que se han cumplido escrupulosamente en lo que se refiere a la letra de los acuerdos, pero con un verdadero alarde de imaginación si quisiéramos atenernos a su espíritu), con el consiguiente desembarco en China de las mayores multinacionales españolas: Telefónica, BBVA, etc. De repente, parecía que los mercados ya no penalizaban una apuesta por China percibida como arriesgada, sino que las empresas penalizadas pasaban a ser aquellas que todavía no disponían de una “cabeza de puente” en ese mercado. Por otra parte, en esos mismos años también se dio un extraordinario boom en las importaciones a España de productos chinos, motivado por el descubrimiento por muchas PYMEs comerciales españolas de algo que, como arriba mencionaba, los grandes


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grupos, y algunos otros pioneros, ya conocían mucho antes: las extraordinarias posibilidades que China ofrece para el sourcing de productos muy competitivos. En una edición de la famosa Feria de Cantón, que se celebra dos veces al año, se contabilizaron 3.500 compradores españoles. Como consecuencia, o quizá en paralelo, en este período fue cuando en España surgieron con especial fuerza voces que reclamaban la protección frente a la competencia china de toda una serie de productos españoles. Estafas, competencia, malas experiencias por proyectos de negocio fruto de la fascinación y escasamente preparados, están detrás de esa percepción de China como amenaza, en lugar de cómo oportunidad. Parece obvio, y de la lectura de los artículos que componen la presente obra así se desprende, que ni el pánico a lo desconocido, ni la pasión fascinada, son formas correctas de aproximarse al mercado chino (ni a ningún otro, por otra parte), de aprovechar las oportunidades que en el mismo puedan existir, ni de prever y poder afrontar los desafíos que desde China se puedan plantear a nuestras empresas. Es por ello que deseo saludar con especial encomio la aparición de este libro, que viene así a ayudar a colmar ese vacío. El poner a la disposición de las empresas y la sociedad españolas estudios realizados por profesionales independientes y de prestigio sobre aspectos como el entorno regulatorio, la contratación, la fiscalidad, la protección de la propiedad intelectual, o la solución de diferencias por vía judicial o de arbitraje, sin duda es una aportación relevante para aproximarnos a la realidad del entorno de negocios en un mercado aún muy desconocido, pero de una relevancia que resulta difícil exagerar. La realidad de lo que está ocurriendo en China es algo que toda empresa, española o de cualquier lugar del mundo, debe integrar en sus análisis y en su planificación estratégica, y extraer consecuencias, que serán diferentes para cada una en función de su sector, su producto, su estructura, y el resto de sus características, pero que en todo caso deberán basarse en un trabajo serio y profesional de obtención y tratamiento de información independiente y actualizada. La supuesta lejanía de China (cada vez menor, no sólo el mundo se “encoge”, sino que, aunque nosotros no vayamos a China, China ya está viniendo a nosotros) no debe evitar este análisis, que, en todo caso, y a mi entender, debe tener en cuenta, al menos, los siguientes elementos: a) Lo que está ocurriendo en China, desde hace al menos 30 años, es algo que nos afecta a todos, empresas, individuos y Gobiernos. No sólo es la experiencia histórica más exitosa, en términos de número de personas que han salido de los baremos internacionales que marcan la situación de pobreza, y de previsión de incorporación de una parte significativa de esa cifra a lo que podemos considerar como “clases medias”, con todo lo que ello conlleva en materia de patrones de consumo, tensiones ambientales, etc, sino que, además, es, o debe ser, irreversible. No nos podemos permitir, ninguno de nosotros, que por razones geopolíticas, militares o por un instintivo y cortoplacista proteccionismo comercial, el desarrollo de China se estanque,


PRÓLOGO

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y mucho menos que retroceda. Solamente tenemos que considerar el impacto que ello tendría, no sólo coyuntural, en términos de pérdida de uno de los principales, si no el principal, motor de crecimiento de la economía mundial en las próximas décadas, sino, más allá, las repercusiones en aspectos como los migratorios, ambientales o de seguridad internacional. La amenaza más grave sería, no el desarrollo, crecimiento y reintegración de China en la economía internacional, sino el fracaso de esta experiencia. b) Ese proceso supone cambios profundos y permanentes en la distribución internacional del trabajo, así como en los patrones de producción, competitividad, comercio y consumo. Esto plantea, obviamente, y como corresponde a una transformación de este calado, un desafío a nuestras empresas, desafío que asumirá la forma de amenaza para aquellas que no sepan adaptarse, o que se encastillen en modelos que están quedando, o próximamente vayan a quedar obsoletos, mientras que se plasmará en oportunidades para quienes sepan aprovechar esta transformación para tomar posiciones en productos, sectores, gamas o nichos adecuados a la nueva realidad. Una versión un tanto simplista, pero expresiva de esto es la afirmación de que “la empresa que hace algo que se puede hacer en China, tiene un problema, y la que hace algo que (todavía) no, tiene una oportunidad”. Es evidente, además, que esta es no sólo una realidad nueva, sino tremendamente dinámica, y favorece a quienes inviertan en innovación, capital humano y economía del conocimiento. c) Esta reflexión nos debe llevar a establecer la forma óptima de afrontar esos desafíos, en lugar de tomarla como punto de partida preconcebido. Esta forma será diferente para cada empresa. Unas concluirán que pueden exportar productos desde España destinados a un subconjunto de esos 1.300 millones de personas (un mercado no es un número de personas, sino de personas con demanda potencial y capacidad de compra de un determinado producto o servicio), otras verán necesario un establecimiento productivo desde el cual atender mejor ese mercado u otros; para otras, la oportunidad vendrá en términos de optimizar su cadena de suministros; y, por qué no, otras podrán llegar a la conclusión de que China no les aporta nada y no tienen necesidad de diseñar una estrategia específica al respecto, pero, en todo caso, para llegar a esas conclusiones será preciso un ejercicio de acopio de información y de análisis. d) Para realizar esos análisis, y para operar en China con un mínimo de garantías, es preciso superar la lejanía, el desconocimiento, y el posible retraso en la aproximación al mercado recurriendo a fuentes profesionales e independientes. La información correcta, que siempre es un valor crítico a la hora de planificar la aproximación a un mercado, lo es aún más, si cabe, en el caso de China, y, en ese sentido, la aportación que suponen los trabajos contenidos en este libro es un elemento bienvenido para contribuir a esa tarea.


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Confío en que, gracias al trabajo y esfuerzo de todos, nuestras empresas estén cada vez en mejores condiciones de afrontar el desafío que hoy en día supone China, y podamos contribuir a que puedan aprovechar las oportunidades que van surgir en un panorama internacional distinto al de las últimas décadas. Existen experiencias de las que extraer lecciones, incluso seculares, pero muy especialmente a lo largo de los últimos 30 años de reforma y apertura. Combinar el asesoramiento profesional e independiente con las enseñanzas recibidas de quienes han realizado el camino con anterioridad puede ser la clave para dar los pasos precisos en la aproximación al gran mercado de nuestro tiempo. En definitiva, y como decía Deng Xiaoping, “cruzar el río tocando las piedras”.


Introducción AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ En la actualidad, resulta difícil acudir a unas jornadas sobre comercio internacional, o asistir a discusiones o debates entre empresarios dedicados a la exportación en los que no se haga ninguna mención a China. La influencia de este país en el desarrollo de la industria y del consumo a nivel mundial ha ido creciendo, ininterrumpidamente, desde su reaparición en la escena internacional, de la que se cumplen ahora 30 años. Su peso se ha incrementado, más si cabe, desde su adhesión a la OMC en 2001. China ha convulsionado el comercio internacional hasta tal extremo que los expertos no dudan en afirmar que el gigante asiático representa el nuevo mundo, que el Ásia-Pacífico es el centro económico del siglo XXI y que las relaciones con el país asiático nos van a marcar a todos durante las próximas décadas. Este libro parte del convencimiento de que China es una realidad que la práctica totalidad de las empresas españolas —sean grandes o pequeñas— no deben dejar pasar. A aquellas empresas dispuestas a afrontar el reto de hacer negocios en China está destinado este libro. En él pretendemos ofrecer una descripción de lo que hoy significa China y una primera aproximación a los problemas reales que estas empresas se pueden encontrar a la hora de hacer negocios en el país asiático. La mayoría de estas interrogantes están referidas a los aspectos jurídicos de estos negocios, los cuales todavía no han sido objeto de atención detallada en ninguna publicación editada en España. Ahora bien, no todos estos interrogantes son jurídicos. Así, por ejemplo, los aspectos fiscales o los de logística revisten un elevado interés a la hora de invertir en el país asiático y, por ello, han encontrado un hueco en este libro. La finalidad de esta obra no es ofrecer una panorámica omnicomprensiva de la regulación jurídica de los negocios en China. Se tratan aquellos temas que, en nuestra opinión —personal, y por tanto, rebatible— poseen una mayor relevancia. Además, debe realizarse una aclaración previa en la que entiendo que coincidimos todos los que hemos colaborado en esta obra y que así queda reflejada en sus diversos capítulos: el “Estado de Derecho” tal y como lo concebimos en Occidente dista mucho de estar plenamente asentado en China. Una cosa es lo que dicen las leyes y otra lo que hacen las autoridades chinas de las cuales, algunas pueden ser consideradas corruptas y otras ser acusadas de interpretar las leyes de la manera que más conviene a las empresas locales. Ello implica que, al menos por ahora, alguna de las explicaciones que se ofrecen sobre el Derecho chino —así, por ejemplo, la referida al Tratado hispano-chino sobre asistencia judicial internacional— sea meramente teórica. No obstante, el papel de China en el comercio internacional está evolucionando hacia una ortodoxia


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AURELIO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ

de “Economía de mercado”, entendida esta desde un punto de vista occidental. La otra, la oriental, la inventaron ellos y por eso les es consustancial y no renunciaran a ella. En un periodo que probablemente no hay acabado todavía, los países extranjeros, que han invertido en China, pueden haber estado dispuestos a aceptar la falta de un Estado de Derecho y sus empresas han asumido el “coste de la inseguridad jurídica” debido a los grandes beneficios que les aportaba sus negocios en ese país. Pero este periodo está próximo a acabarse: China ya se ha asentado como una potencia mundial y sus empresas están empezando a invertir en el extranjero, por lo que la aceptación y aplicación de los standars jurídicos del comercio internacional, se hace imprescindible. Difícilmente se va a permitir la inversión de las empresas chinas si en su país de origen no se protegen debidamente los intereses de las empresas extranjeras. Un primer ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la disputa EEUU-China ante la OMC en la que el país asiático fue apercibido por su falta de protección eficaz de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Realizada esta advertencia, es momento de explicar el contenido del libro. El mismo está dividido en cinco bloques. En el primero de ellos, titulado China como mercado objetivo, Ricardo Blázquez explica las razones por las cuales una empresa española no puede estar ausente de mercado chino y Pablo Rovetta identifica lo que él ha querido llamar los mitos y realidades de dicho mercado. Adrián Gomis cierra el bloque reflexionando sobre la importancia de la logística en el desarrollo del comercio en China, sus equipamientos internos y las vías de comunicación exterior. El segundo bloque recibe el título de China y el comercio internacional y, en él, Paolo Farah y Jorge Luis Collantes nos hablan, respectivamente, sobre el cumplimiento por parte de China de los compromisos adquiridos tras su adhesión a la Organización mundial del comercio y los aspectos jurídico-prácticos de las relaciones comerciales del gigante asiático con los países de Latinoamérica. El tercer bloque, Haciendo negocios en China, aborda una serie de aspectos que toda empresa debe tener en cuenta a la hora de invertir en China. Así, el capítulo que abre el bloque, escrito por Lucas Diez Suárez, aborda las diversas fórmulas de inversión directa en China y, a continuación, se explican cuestiones particulares de dichas inversiones: las sociedades comerciales (FICE) y las franquicias (José Luis Ruiz Galán), los aspectos jurídico-prácticos de la contratación (Lucas Diez Suárez), la regulación en el Derecho chino de las fusiones y adquisiciones (Hu Honggao y Chen Yongqiang), la administración de las empresas en China (Mariah J. Miller) y los aspectos fiscales de las inversiones en China (Luis A. Martínez Giner) haciendo hincapié en el Convenio hispano-chino de doble imposición. El cuarto bloque consta de tres capítulos referidos a La propiedad industrial e intelectual en China. En los dos primeros Thomas Pattloch explica pormenorizadamente las diversas vías con las que cuentan las empresas extrajeras para reclamar sus derechos de propiedad intelectual, y el siempre complicado tema


INTRODUCCIÓN

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—y más si se trata de China— de la transferencia de tecnología. El tercer capítulo, escrito por José J. Izquierdo Peris nos acerca a la protección de las marcas en China. El libro se cierra con el bloque titulado Resolviendo controversias en los negocios en China. Los dos primeros capítulos, escritos por el autor de estas líneas, están destinados a explicar las dos alternativas con las que cuentan las empresas extranjeras que llevan a cabo contratos con empresas chinas para resolver sus controversias: el recurso al arbitraje o a otros mecanismos alternativos de resolución de controversias; o a la vía judicial, ya sea ante tribunales chinos o extranjeros. A continuación, Clarisse von Wunschheim dedica su contribución a explicar los mecanismos legales que deben utilizarse para reconocer en China laudos arbitrales y resoluciones judiciales extranjeras. Y, por último, Enrique Fernández Masiá analiza las particularidades del sistema de resolución de controversias establecido por el Tratado hispano-chino sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Para concluir quiero recordar una estrofa de Lou Reed en la canción “Sweet Jane”: “everyone who ever had a heart, oh, wouldn’t turn around and break it / and anyone who ever played a part, whoa, wouldn’t turn around and hate it!”. La vida ha hecho que a los autores que participan en esta obra les haya tocado jugar un papel en los negocios con China. Pero no le han dado la espalda y lo han odiado. Todo lo contrario. Como demuestra este libro, han asumido su papel y han contribuido a que se puedan entender mejor los aspectos jurídico-prácticos de esos negocios. A todos ellos, junto con Josep Herrero Nicolás (del despacho Roca Junyent), quiero darle las gracias por afrontar el reto, muy especialmente a Adrián Gomis sin cuya ayuda (dosificada a través de interminables llamadas telefónicas), esta obra no habría visto la luz. Alicante, 1 diciembre de 2009


I. China como mercado objetivo


1. La inversión en China, argumentos para no estar ausente RICARDO BLÁZQUEZ* SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA PRESENCIA INVERSORA DE ESPAÑA EN CHINA. III. LA CONTRACCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA NO ES ALARMANTE. IV. SIEMPRE HA HABIDO Y HABRÁ CATASTROFISTAS. V. LA LOCALIZACIÓN. VI. CON SOCIO O SIN SOCIO: WFOE O JV. VII. LOS RECURSOS HUMANOS. VIII. APRENDER DE LAS EXPERIENCIAS AJENAS. IX. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN El objetivo del presente trabajo no es el de redactar una especie de guía de inversiones en China, que se puede encontrar por decenas en los recursos de la Red, sino el de complementar la información de éstas con algunas sugerencias y pasajes cuyo ejemplo podría ayudar a los futuros inversores o a quienes sientan curiosidad por China. Tampoco es nuestra intención escribir un análisis económico sobre la inversión española en China, tema que ya se ha estudiado con relativa profundidad, sino el despejar algunas incógnitas que los inversores se formulan a sí mismos y cuya respuesta no se encuentra entre las magnitudes económicas ni en el marco legislativo, sino en la experiencia. Ésta, después de 25 años viviendo en China, me permite destilar unos conocimientos, que se pueden aplicar en la topografía de los negocios. Tampoco vamos a reunir un compendio de normas legales de China por varias razones, una de ellas es porque se encuentran detalladamente explicadas en otros capítulos de este libro. Y otra razón, aún más importante, es que invertir en China requiere el apoyo de un asesor jurídico, al menos en su primera fase. Intentar ahorrarse unos euros en este proceso puede suponer un coste futuro muy elevado. Sólo incluiremos las tablas y gráficos que sean necesarias para completar el texto, pero sólo los imprescindibles. Tampoco vamos a estudiar el peso de China en la captación de inversiones internacionales, sino aliviar la car-

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Director de la Delegación del Instituto Valenciano de la Exportación (IVEX) en Shanghai. Ha sido Secretario General de la Cámara de Comercio Española en Taiwan y Vicepresidente de la Cámara de Comercio Española en China (División de Shanghai). Reside habitualmente en China desde 1983. El Gobierno Popular de la Provincia de Sichuan le nombró Coordinador de sus Actividades Internacionales, cargo honorífico que desempeñó durante los años 2007-2008. Ha sido condecorado con la Cruz de Caballero de la Orden del Mérito Civil en el año 1995.


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RICARDO BLÁZQUEZ

ga de preocupaciones que tiene el empresario al tomar la decisión de transferir su actividad a un país al que podría definir como terra ignota. A la hora de escribir este artículo hemos tenido en mente las inquietudes que puede tener una Pyme española, con un proyecto de inversión de baja o media capitalización (en el gráfico siguiente observamos que el 54% de la inversión española en China tiene una capitalización inferior a 1 millón de euros), y que invierte en China, más que por decisión propia, porque las circunstancias le obligan a tomar esa decisión estratégica. Es probable que el gerente de una multinacional encuentre poco interesante este trabajo, pero no sucede así para las Pymes que han experimentado unas caídas significantes en sus ventas no sólo en los mercados exteriores, sino en el nacional, debido a la competencia del producto fabricado en China. Invertir en China, a veces es cuestión de supervivencia. Cuantía de desembolso de arranque 

 

 

Menos de 1M de € 1-5M de € 6-10M de € 11-50M de € Más de 50M de €

II. LA PRESENCIA INVERSORA DE ESPAÑA EN CHINA Para analizar las relaciones económicas entre dos países ya no vale sólo con tener en cuenta sus flujos comerciales, sino que hay que prestar atención a los flujos de inversiones. La inversión refleja una estrategia y una decisión de larga durabilidad en el tiempo. Si analizamos la inversión directa extranjera en China, el 58% procede de Asia, básicamente de Hong Kong, Japón y Taiwán, seguida de Europa y los Estados Unidos. España ocupa el sexto lugar de la inversión procedente de Europa, aproximadamente el 4% de la inversión europea. Otra característica de la inversión española es la aceleración en los últimos años, pues en los años 2004-2005 se invirtió más que lo acumulado del 1990-2002. El inversor español prefiere las inversiones de capital 100% extranjero (71%) frente a las empresas mixtas (27%). Es decir, que la inversión española en China es aún reducida, pero con un potencial importante de crecimiento. Otro aspecto importante para tener en cuenta es la motivación que empujó a las empresas españolas a establecerse en China a lo largo de los últimas décadas. Las que vinieron en las décadas de los ochenta y comienzo de los noventa en busca del mítico mercado de los 1.300 millones de consumidores: Nutrexpa,


LA INVERSIÓN EN CHINA, ARGUMENTOS PARA NO ESTAR AUSENTE

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Agrolimen, Panrico, Alsa, pionera en el sector del transporte, Fermax y Roca, sólo por citar algunos casos. A mediados de la década de los noventa muchas empresas vienen a China para preservar su competitividad. En esos y posteriores años acuden también muchas empresas siguiendo a sus grandes clientes. Es el caso típico de los componentes de automoción, que vienen de la mano de Ford o Volkswagen. La tipología última corresponde a aquellas empresas que crean estructuras comerciales para equilibrar su presencia mundial y aprovechar los importantes crecimientos de mercado. Es el caso de Lladró, Zara, Mango o Tecnitoys, cuya primera tienda en Shanghai acaba de ser inaugurada. Obviamente esto no indica que las empresas que no hayan venido en la década pasada, vayan a llegar tarde, ni que sus motivaciones sean distintas, sino que se van a encontrar con una realidades local y globales diferentes.

III. LA CONTRACCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA NO ES ALARMANTE Agosto suele ser el mes más cálido en la mayor parte de China. Sin embargo el día 18 de ese mes, los titulares de los diarios venían encabezados por un frío titular: “La inversión extranjera directa en China ha caído un 37% en julio”1. Este titular ensombrecía la otra gran noticia del día, el jamaicano Usain Bolt batía el récord del mundo de velocidad de los 100 metros con 9.58 segundos. Las dos noticias tenían en común el término “caída”, pero si para Bolt la contracción de una décima de segundo le ha permitió inscribir su nombre en la historia del Atletismo, en China la contracción de las inversiones era un signo de alarma. Caída interanual IDE 2009. Fuente: Ministry of Commerce 0

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Shanghai Daily. vol. 10. No. 2990. 18, agosto, 2009, p. 1.

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