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DERECHO NOTARIAL Joaquín Borrell (Coord.) Salvador Alborch de la Fuente Salvador Alborch Domínguez Antonio Arias Giner Jorge Barberá Pichó Jaime Blanco Martín Antonio Botía Valverde Gonzalo Cano Mora Francisco Cantos Viñals Alejandro Cervera Taulet Jose Mª Cid Fernández Tomás María Dacal Vidal Luis Fernández Santana Alejandro José Fliquete Cervera Eduardo García Parra Rafael Gómez-Ferrer Sapiña Antonio Jiménez Clar Jorge López Navarro Eduardo Llagaria Carlos Javier Llorca Martínez Jose Vicente Malo Concepción

Delfín Martínez Pérez Ana Mª Mas Mayor Mª Desamparados Messana Salinas Francisco José Mondaray Pérez Juan Montero-Ríos Gil Mª Desamparados Mundi Sancho Ubaldo Nieto Carol José Nieto Sánchez Federico Ortells Pérez Francisco Peral Ribelles María José Perelló Agustina Alejandro Constantino Pérez Martínez Amador Esteban Peydro de Moya Simeón Ribelles Durá Manuel Ángel Rueda Pérez Enrique Sacristan Crisanti

Valencia, 2011

Joaquín Sapena Davó Fernando Sempere Montes Ernesto Tarragón Albella María Paz Zúnica Ramajo


Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JOAQUÍN BORRELL Y OTROS

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Temario Prólogo................................................................................................................................ César Belda Casanova Decano del Ilustre Colegio Notarial de Valencia

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Presentación.......................................................................................................................

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Tema 1 La función notarial: su fundamento. Concepto de notario; examen del artículo 1 del Reglamento Notarial. Características del notariado latino.......................................... Ernesto Tarragón Albellá Tema 2 Evolución del notariado en España. La ley orgánica del notariado. El reglamento notarial................................................................................................................................. Salvador Alborch de la Fuente Tema 3 Carácter rogado de la función: el previo requerimiento. Concurso de requerimientos. Deber de prestación de la función: excusas. Deberes de imparcialidad y asesoramiento: el artículo 147 del reglamento notarial. Examen de antecedentes y expedientes. Control de legalidad...................................................................................................... Joaquín Borrell Tema 4 Competencia del notario por razón de la materia. La función notarial de los cónsules: normas por las que se rige............................................................................................ Alejandro José Fliquete Cervera Tema 5 Competencia del notario por razón del territorio. El distrito notarial. Zonas notariales. Actuaciones fuera del distrito o zona. Turnos de reparto de documentos................... Jaime Blanco Martín Tema 6 Concepto del instrumento público. Clases de instrumentos públicos: escrituras y actas. Su distinción. Requisitos internos del instrumento público........................................ Salvador Alborch Domínguez y Manuel Ángel Rueda Pérez Tema 7 Requisitos formales: la redacción del instrumento público. La redacción con arreglo a minuta de los interesados. Derechos y deberes del notario ante minutas insuficientes o incorrectas.................................................................................................................. Joaquín Sapena Davó

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Tema 8 Sujetos del instrumento público. Partes e intervinientes. Testigos: fundamento, necesidad y clases. Capacidad para ser testigo en actos “inter vivos” y “mortis causa”........ José Mª Cid Fernández Tema 9 Partes en que suele dividirse el instrumento público. Menciones preliminares a la comparecencia. La comparecencia: contenido y requisitos de la misma. Reseña de circunstancias personales. Identificación de los comparecientes y fe de conocimiento. Circunstancias a que se extiende y medios de identificación....................................... Eduardo Llagaria Tema 10 La comparecencia en nombre ajeno. Intervención con poder, sin poder o con poder insuficiente o no acreditado. El mandato verbal. Normas generales sobre expresión de la representación en el instrumento público. La ratificación....................................... Francisco José Mondaray Pérez Tema 11 Manera de acreditar en el instrumento la situación personal, complemento de capacidad y representación de menores e incapacitados. Comparecencia del menor emancipado y del habilitado de edad. Comparecencia de la persona declarada en concurso, quiebra o suspensión de pagos. Representación de desaparecidos y ausentes.................... Mª Desamparados Mundi Sancho Tema 12 Comparecencia de personas casadas: problemas que se plantean en los distintos supuestos, con especial referencia a la vecindad civil y al régimen económico-matrimonial. Jorge López Navarro Tema 13 Comparecencia de personas físicas o jurídicas extranjeras. Deberes del notario en la documentación de las inversiones extranjeras............................................................. Francisco Peral Ribelles Tema 14 Manera de acreditar la representación de sociedades, cooperativas y demás personas jurídicas de derecho privado. Representación en las comunidades de bienes y en la propiedad horizontal. Situaciones jurídicas de pendencia. Patrimonios sin personalidad.............................................................................................................................. Jorge Barberá Pichó Tema 15 Representación de la iglesia católica y entidades religiosas no católicas. Representación del estado, las comunidades autónomas, la provincia, el municipio y las demás personas jurídicas de derecho publico en el instrumento notarial. Forma de acreditarla y exponerla.................................................................................................................... Ana Mª Mas Mayor

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Tema 16 Juicio de capacidad. La calificación del acto o contrato,. La exposición de hechos o antecedentes. Expresión de la finalidad o de los motivos: sus efectos. El objeto del negocio jurídico. Descripción de inmuebles: rectificación de descripciones................ Antonio Arias Giner Tema 17 Determinación de los títulos de adquisición. Determinación de cargas y gravámenes. Valoración crítica del sisTEMA vigente. Determinación del valor. Determinación en moneda extranjera........................................................................................................ Juan Montero-Ríos Gil Tema 18 Limitaciones y autorizaciones administrativas previas. Efectos de estas normas en cuanto a la autorización de los respectivos documentos públicos.............................. Luis Fernández Santana Tema 19 La parte dispositiva. Estipulaciones y disposiciones. Reservas y advertencias legales. Lectura del instrumento. Excepción de documento no leído....................................... Antonio Jiménez Clar Tema 20 El otorgamiento: su significación. La unidad de acto. Otorgamientos sucesivos. Escrituras y diligencias de adhesión......................................................................................... Antonio Botía Valverde Tema 21 La firma de los interesados: especialidades de quienes no saben o no pueden firmar. consentimiento de los sordos, mudos, ciegos y extranjeros. la autorización: concepto y requisitos.................................................................................................................... Mª Desamparados Messana Salinas Con la colaboración de Ernesto Ríos Segarra Tema 22 Actas notariales: concepto y especialidades formales. Actas de protocolización. Idea de las protestas notariales de avería.................................................................................. Eduardo García Parra Tema 23 Actas de depósito. Depósitos sin acta. Actas de presencia: actas para la publicidad. Actas de remisión de documentos; de exhibición de cosas y de documentos. Actas de referencia............................................................................................................................. Federico Ortells Pérez Tema 24 Actas de requerimiento y notificación: la cédula de notificación. Derecho del requerido a contestar........................................................................................................................ María Paz Zúnica Ramajo

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Tema 25 Actas de notoriedad: su naturaleza jurídica. Supuestos de aplicación. Tramitación. Valor probatorio................................................................................................................ María José Perelló Agustina Tema 26 El acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato. Ámbito de aplicación y notario competente para instruirla. Trámites esenciales. Suspensión. El juicio de notoriedad..................................................................................................................... Fernando Sempere Montes Tema 27 Las copias: sus clases y valor respectivo. Quien puede expedirlas y obtenerlas: concepto de interés legítimo. Copias expedidas en virtud de mandato judicial. Requisitos formales de la expedición de las copias. Recursos contra la negativa a expedirlas. Expresión en la copia de defectos de la matriz o de limitación de efectos. Copias simples... Enrique Sacristán Crisanti Tema 28 Valor jurídico del instrumento publico. El principio “forma dar esse rei”: las escrituras constitutivas. La elevación a publico de documentos privados................................... José Nieto Sánchez Tema 29 La póliza. Concepto. Clases. Requisitos y efectos............................................................... José Vicente Malo Concepción Tema 30 Valor internacional del documento publico. La legalización diplomática: requisitos formales. La apostilla. Traducción de documentos.......................................................... Delfín Martínez Pérez Tema 31 Nulidad del instrumento público. Sus clases. Valor de documento notarial nulo por defecto de forma. Subsanación de errores. Falsedad del instrumento público............ Rafael Gómez-Ferrer Sapina Tema 32 Ordenación de instrumentos públicos: el protocolo. Concepto y origen histórico. Propiedad del protocolo. El secreto de protocolo: límites y excepciones. El protocolo reservado. Protocolo de protestos de efectos cambiarios. Formación y conservación. Índices........................................................................................................................... Francisco Cantos Viñals Tema 33 Archivo de protocolos. El libro-registro: valor jurídico. Requisitos. Las certificaciones del libro-registro: valor jurídico. El libro indicador...................................................... Ubaldo Nieto Carol

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Tema 34 Los testimonios: concepto. Testimonio por exhibición, en relación y de vigencia de leyes. Legitimación de firmas en documento privado o en efectos mercantiles. Valor del documento en estos casos............................................................................................. Carlos Javier Llorca Martínez Tema 35 El registro general de actos de última voluntad.: su fundamento. Organización. Valor de las certificaciones del registro....................................................................................... Amador Esteban Peydro de Moya Tema 36 La investidura notarial: requisitos previos. Carácter de autoridad del notario en sus funciones. Auxilio de autoridades. La notaria como oficina y como domicilio. Limitaciones a la facultad de establecer la notaría. El deber de residencia. Suplencias..... Alejandro Constantino Pérez Martínez Tema 37 Clasificación de las notarías. Categorías personales. Incompatibilidades. Régimen de sustituciones en los diversos supuestos....................................................................... Gonzalo cano mora Tema 38 La responsabilidad administrativa, civil y penal del notario. Su respectivo alcance........ Alejandro Cervera Taulet Tema 39 El ministro de justicia. Carácter y función notarial. La dirección general de los registros y del notariado: funciones en orden al notariado. Organización corporativa............. Simeón Ribelles Durá Tema 40 Retribución notarial: sisTEMAs. El arancel notarial: idea general del mismo y estudio especial de sus disposiciones generales. Obligación de expedir minuta. Recursos...... Tomás María Dacal Vidal

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Anexo al Tema 35 Resoluciones de la dirección general de los registros y del notariado................................ Amador Esteban Peydró de Moya

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Índice..................................................................................................................................

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Prólogo El gran riesgo que soportan las obras con título corporativo es el de la miopía. Entendamos por título corporativo el que parece anunciar que el contenido del libro va a estar dedicado de forma exclusiva a una profesión o corporación. La miopía es una amenaza que se cierne sobre el posible comprador —preferentemente persona vinculada al mundo jurídico— y que, en tanto en cuanto no forma parte de la profesión que el libro anuncia, abandona en el anaquel de la librería el tomo en busca de novedades más afines. El que así actúe al examinar la presente obra incurrirá en un grave error, por cuanto este libro no es ajeno, en absoluto, a ningún iusprivatista que pretenda desarrollar su actividad en nuestro país. Desde los magistrados a los asesores fiscales, desde los procuradores hasta los graduados sociales. Y por supuesto también los notarios. La función notarial constituye la única fuente de generación de los documentos públicos en el ámbito del Derecho Privado que existe en nuestro país. Lo cual, lejos de constituir un privilegio, supone una grave responsabilidad. Responsabilidad que conlleva una triple disciplina: Dificultad en el acceso a la función de notario, rigor deontológico en su desempeño, y calidad formal en los documentos que deben recoger los consentimientos negociales o las actas notariales. El año próximo se cumplirán ciento cincuenta años de la entrada en vigor de la Ley del Notariado. Ley retocada, ampliada y adaptada; pero ley en vigor. Durante estos 150 años los notarios hemos ido plasmando en muchas obras, por lo general muy buenas, los distintos modelos de las escrituras y las actas que la necesidad, el legislador o simplemente el ingenio nos iban dictando. Pero han sido muy pocas las obras que se han atrevido con el análisis normativo y los principios que inspiran no sólo la función notarial, sino los requisitos intrínsecos que el documento público debe cumplir. Nos hemos ocupado mucho del contenido, pero hemos obviado el continente. La publicación del nuevo Reglamento Notarial en 2007 que, como no podía ser de otro modo, da carta de naturaleza normativa notarial a las últimas innovaciones legislativas en materia telemática provocaba ya la urgencia de una obra como la que el lector tiene en este momento en sus manos. En los albores de los actos de celebración de ese ciento cincuenta aniversario, los 41 notarios que han intervenido en esta obra van a ir desgranando


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todos y cada uno de los aspectos de nuestra función. Y no sólo en lo referente a lo que el notario es, sino —y sobre todo— a lo que el notario hace. Aquí van a encontrar su análisis desde los distintos pasos de la oposición a notarías, hasta los requisitos que debe cumplir la firma electrónica notarial. Desde los expedientes disciplinarios a las actas de archivos informáticos como medio de preconstitución de prueba judicial; desde los testimonios de vigencias de leyes hasta el libro indicador de las copias telemáticas. Todos los notarios que han intervenido en la redacción son valencianos, o por naturaleza o por adopción. Nos hemos creído acreedores de ese privilegio por cuanto siendo el Colegio Notarial de Valencia el más antiguo de España —1283— justo es que nazca de aquí la obra que —sin falsa modestia— pretende sentar los cimientos doctrinales de la función notarial para este siglo ya empezado. Lo que será tanto como sentar la fundamentación de una parte importante de la seguridad jurídica preventiva de nuestro país. Joaquín Borrell, coordinador de la obra, ha buscado aquilatar la profundidad de los distintos temas con la extensión necesaria para que una obra de esta envergadura resulte práctica. Utilidad que aspiramos proporcionarle desde al opositor a notarias hasta a cualquier particular que vaya a requerir los servicios notariales. Porque, como podrá comprobar el lector, la redacción no está hecha sólo desde el sentido práctico o la altura científica, sino, sobre todo, desde el aprecio a la función que todos desempeñamos. César Belda Casanova Decano del Colegio Notarial de Valencia


Presentación Obra colectiva, a cargo de cuarenta notarios del Colegio de Valencia, el presente trabajo responde a la necesidad de paliar la insuficiencia de textos actualizados en Derecho Notarial, entendido, no como disciplina interna de un Cuerpo determinado, sino como rama del Derecho susceptible de ser conocida por profesionales relacionados con la función notarial y estudiosos de cualquiera materia jurídica. Ante la dimensión prácticamente inabarcable del empeño, que obliga a podarlo de forma drástica, se ha optado por formatear el trabajo sobre la base del actual programa de Derecho Notarial para las oposiciones libres. Implica que los cuarenta capítulos del libro se corresponden, en su distribución y epígrafes, con otros tantos temas de dicho programa; lo cual facilitará además el trabajo a los opositores que deseen confeccionar o mejorar sus temas particulares. Atendida la heterogeneidad de los destinatarios —notarios en activo, profesionales y científicos del Derecho y opositores— se ha recomendado a los participantes ceñirse a un desarrollo estimado el cuádruplo, aproximadamente, del que se entiende propio de una exposición ante el Tribunal de oposiciones, con posibilidad de más extensión cuando la importancia de la materia lo requiriera, lo que ha sido excedido en alguna ocasión. De esta procedencia heterogénea resultan ciertas diferencias en la intensidad y extensión del trabajo, en todos los casos acorde con la finalidad indicada, híbrida entre el trabajo científico y la divulgación.


Tema 1

La función notarial: su fundamento. Concepto de notario; examen del artículo 1. del Reglamento Notarial. Características del notariado latino Ernesto Tarragón Albella Sumario: I. Conceptos.– II. Fundamento DE LA función notarial.– III. Delimitación formal de la función notarial.– IV. Concepto de notario; examen del artículo 1. Del reglamento notarial.– V. Características del notariado latino.– 1. Evolución histórica.– 2. Sistemas de seguridad jurídica.– VI. Características del notariado latino y notariado anglosajón.–

I. Conceptos A modo de definición y por ir fijando los términos: – Por Notario entendemos: El profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Un poco más descriptivamente, el Notario es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido y puedan tener fuerza ejecutiva. En su función está comprendida la autenticación de hechos. – Por función notarial entendemos la tarea que realiza el Notario y sus efectos. La labor notarial puede parecer muy simple, como si el notario se limitara a plasmar en un documento lo que otros manifiestan y a dar fe de sus firmas, pero, en rigor, como pone de manifiesto la Doctrina, es una labor compleja que abarca en esencia las siguientes fases: – En primer lugar el notario está obligado a escuchar a las partes y aconsejarlas acerca de la posibilidad y de los medios de lograr los fines lícitos que aquellas se proponen alcanzar en cada caso.


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– Obtenida la conformidad de las partes, el notario debe redactar o controlar la redacción del contrato y su ajuste a la legalidad, exigiendo, en su caso, la acreditación de las autorizaciones pertinentes y justificación de los medios de pago. – Redactado el documento, el notario debe autorizarlo, es decir, asumir su autoría, garantizando la fecha y lugar de celebración del negocio jurídico, la autenticidad formal de su contenido, además de la identidad, la capacidad y legitimación de los otorgantes, y, en su caso, la suficiencia de sus poderes. – Autorizado el documento, el notario lo conserva y expide copias, con una fuerza probatoria y fuerza ejecutiva. A todo ello debe añadirse la obligación del notario, como funcionario, de colaborar con al Administración remitiendo la información fiscal y administrativa prevista por la Ley, información que cada vez es más numerosa y completa. La escritura pública es, además en algunas legislaciones, una forma de traditio o entrega de la posesión de la cosa vendida y título idóneo para la inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil, pues la importancia y efectos de la inscripción requiere la máxima calidad de los documentos inscribibles. Es evidente, por tanto, que en nuestro modelo de notariado la actuación del notario no se limita a la formalización de negocios jurídicos para facilitar su prueba posterior, sino que tiene otros importantes aspectos que esencialmente se condensan en su obligación de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes. El Notario no es un simple testigo. Al contrario, interviene activamente en la elaboración documental desarrollando una amplia labor de calificación jurídica que compromete su responsabilidad y que tiene su culminación en el control de legalidad que realiza sobre el contenido del negocio al que el documento se refiere. La actividad redactora, la adecuación de voluntades, la de consejo y asesoramiento están en función de una posterior actividad de autenticación y control y solamente se pueden entender en cuanto antecedentes de la misma y para su correcto ejercicio. De ahí que podría pensarse que las actividades de consejo, adecuación de la voluntad y redacción sean inseparables de la actividad formalizadora y controladora del notario. Sin embargo, como expresa la doctrina, la actividad notarial que tiene una clara tendencia hacía el documento, no se confunde con él y podemos separar la función asesora de la función formalizadora, pues hay actividad notarial, y de la buena, cuando la intervención del notario no se culmina con la autorización del documento, bien porque el Notario descubre que lo inicialmente solicitado no es lo realmente pretendido; bien porque


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un proyecto de escritura o no reúne los requisitos legales para su validez o no se acreditan determinadas circunstancias en las que el Notario debe basar su juicio para dar la seguridad de que el negocio que se pretenda formalizar se ajusta a la ley; o bien o por el desistimiento de los propios otorgantes, ante el asesoramiento notarial que pone de manifiesto dificultades o efectos indeseados del negocio. Por lo que, realmente, la función asesora notarial de lo que es inseparable es del control de legalidad: hay actividad notarial sin documento, pero no puede haberla sin control de legalidad. Para explicar de forma breve y precisa que es un documento notarial, la propia Unión Internacional del Notariado parte de un principio didáctico, y realiza una definición descriptiva atendiendo a su autor, contenido y efectos: “los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos y negocios de todo tipo, son los autorizados por el Notario. Su autenticidad comprende autoría, firmas, fecha y contenido. Son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico. En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua las mismas a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación con el acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial.”

Sigue poniendo de manifiesto la Unión Internacional del Notariado (UINL) como características que “Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva. Los documentos notariales, con la debida legalización, deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen. Recordemos que el artículo 1218 del Código Civil establece que: «Los documentos públicos harán prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste». «También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros».

Por su parte, el artículo 319.1 Ley Enjuiciamiento Civil dice así: «Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos (...) harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella».


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En la LEC, «prueba plena» significa la que por sí sola determina la fijación de un hecho como cierto a los efectos de un proceso. La presunción legal de veracidad, integridad y legalidad del documento notarial se basa en la obligación que artículo 24 de la Ley del Notariado impone a los notarios, en su consideración de funcionarios públicos, de velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, siendo así que la consecuencia es que el notario debe denegar su ministerio, esto es, debe negarse a autorizar o intervenir el acto o negocio jurídico cuando el mismo sea contrario a la legalidad vigente. La obligación de velar por la regularidad, no sólo formal, sino material del acto o negocio jurídico que el notario autoriza o interviene, le exige una serie de actuaciones positivas previas al mismo hecho de la autorización o intervención; así, en este sentido, la DGRN destaca: asegurarse acerca de cuál sea la identidad de los otorgantes, indagar su verdadera voluntad y controlar la legalidad del acto o negocio jurídico que se pretende realizar desde las perspectivas formal y material (elementos esenciales, naturales y accidentales) a los efectos de su documentación pública. Veracidad implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extradocumental; por ejemplo, que los otorgantes son quienes se dice en el instrumento y que cuentan con capacidad natural y jurídica para la conclusión de lo documentado; que el acto o negocio jurídico concluido es el que es y no otro; que sus elementos esenciales, naturales y accidentales son los reflejados en su clausulado y que, en suma, la realidad extradocumental ha sucedido como se narra y refleja en el instrumento. Por ello, hasta el mismo Código Penal prevé un tipo de falsedad específico (artículos 390 y siguientes). Integridad supone que el documento no carece de ninguna de sus partes en el sentido de que narra toda la verdad. Por ello, un documento no sería veraz si recogiera una parte de la realidad y diera o elevara ésta a rango de totalidad de lo ocurrido. La consecuencia de las dos presunciones expuestas es la de legalidad. Que una realidad jurídica se presuma conforme a la legalidad implica que su contenido y efectos están ajustados al ordenamiento jurídico. Dicho de otra forma, que el acto o negocio jurídico documentado y por extensión el mismo documento es conforme a la legislación que rige aquél, desplegando por ellos unos efectos privilegiados respecto de otros tipos documentales.


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II. Fundamento DE LA función notarial La razón de ser de la función notarial es proporcionar seguridad jurídica a los ciudadanos en sus relaciones jurídicas, tanto personales como familiares o económicas. Claridad y certidumbre de las relaciones jurídicas suponen la facilitación del tráfico, garantía para terceros y reducción de los costes del sistema judicial. En la moderna doctrina se viene identificando la actividad notarial con la jurisprudencia cautelar, y el concepto de “seguridad jurídica preventiva” ha alcanzado un consolidado arraigo en nuestra realidad jurídica Dicho servicio preventivo o antilitigioso, como señala Torres Escamez, lo presta el notario, principal, aunque no únicamente, mediante una actividad documentadora. Es confirmando, redactando y autorizando el documento (o negándose a hacerlo) como el notario desempeña su misión cautelar. Por eso cabe encuadrar la función notarial dentro del sistema cautelar que el Estado organiza para desarrollar y actuar el valor o principio fundamental de la seguridad jurídica.; en la medida que el notario con su actuación fomenta la seguridad jurídica contribuye a la evitación de los conflictos de un modo más eficaz. A mayor seguridad, menos conflicto. La idea de seguridad jurídica equivale a certeza o certidumbre. Calificada de jurídica, supone la certeza o certidumbre que el hombre requiere en sus relaciones jurídicas, bien sean éstas las de Derecho Público, las que le afectan como ciudadano en su relación con el poder, bien sean las de Derecho Privado, es decir, las que tienen que ver con los demás ciudadanos particulares. La seguridad jurídica, en el ámbito del Derecho Privado, conlleva la confianza y certidumbre en las relaciones de esta índole. Se implica en ella la función notarial que tiende a conseguir, señala Rodríguez Adrados, «la certeza de su aplicación (del Derecho Objetivo) a las relaciones y situaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, en su estática y en la dinámica del tráfico, en una actuación preventiva o sin contienda» Por ello se considera tan acertada la opinión de este autor, al decir que «el único medio que se ha ideado y que con mayor o menor intensidad se ha llevado a la práctica para evitar todas estas cosas (la conflictividad), para conseguir el «negocio perfecto» que conduzca a la seguridad jurídica sustancial, consiste en no dejar solas a las partes con sus egoísmos —una frente a la otra—, con sus confabulaciones —ambas contra terceros— y en todo caso con sus ignorancias; en colocar junta a las partes, y entre las partes, a un tercero imparcial». La denominada función antilitigiosa del Notario, como apunta Paz-Ares, no representa, en rigor, una función notarial autónoma, es decir, no puede desgajarse conceptualmente de otras cumplidas por el Notario, sino que, más bien, es la expresión gráfica que sirve para abreviar el conjunto de efectos socialmente


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significativos que producen los servicios notariales, incluido, como es natural, el relativo al control de legalidad. Muchos estudiosos, desde Carnelutti, consideran que la función antilitigiosa del Notario, destinada a prevenir litigios, es la clave de su función. Pero el sistema notarial no interviene sólo reduciendo el nivel de litigiosidad, sino también facilitando el desarrollo del proceso cuando el litigio se ha hecho inevitable. El Notario, en su condición de autentificador y conservador del documento, produce información jurídicamente relevante, y en la medida que su actuación está investida de la fe pública, y somete la operación a un escrupuloso control de legalidad, los documentos notariales adquieren una especial eficacia probatoria, solo vencible con la querella de falsedad, y facilitan la ejecución de lo pactado. La prueba es esencial en el desenvolvimiento del proceso, tanto que la dificultad fundamental, aunque no exclusiva, para predecir los decisiones judiciales no se centra en las normas que han de ser aplicadas en primera o sucesivas instancias, sino en los hechos que han de ser declarados probados y que servirán de presupuesto para la aplicación de aquellas normas.

III. Delimitación formal de la función notarial La función notarial viene formalmente delimitada por los requisitos intradocumentales, es decir, por las solemnidades que el documento debe contener y que representan exteriorizaciones que el Notario desarrolla en su función documentadora. En este sentido el artículo 17 bis de la ley del Notariado, dispone que: “Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.”

El precepto fue redactado por la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, impone la exigencia de la constancia expresa de una serie de menciones, pero no supone una alteración, ni siquiera una novedad esencial, del concepto de fe pública notarial. Siendo menciones documentales, quizá hubiese sido conveniente, disponer simplemente que tales menciones deben constar en el documento, sin necesidad de utilizar la expresión dar fe de tales extremos, que no son hechos sino juicios y calificaciones del notario. Ello motivó una polémica con un amplio sector registral español para el que la dación de fe sólo tiene como objeto hechos perceptibles por los sentidos del notario y que la exhibi-


la función notarial

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ción de copia auténtica del documento en que interviene un fedatario público produce seguridad en el tráfico respecto de la certeza de los hechos objeto de dación de fe; y si los hechos objeto de dación de fe son declaraciones de conocimiento, la dación de fe prueba la realidad de las declaraciones, pero no la realidad de lo declarado. Frente a tales posturas conviene recordar con Rodríguez Adrados que, en cualquier caso, no se trata de hechos de la naturaleza, sino de negocios jurídicos, por lo que la dimensión jurídica del documento resulta siempre insoslayable. Y si bien la fe que el notario da al final del documento se extiende sintéticamente a su totalidad, la fe pública como eficacia máxima del documento no puede extenderse a todo lo que en el mismo se contiene, de ahí que cuando es preciso aplicar la fe publica analíticamente (mención tras mención) hay que entenderla en relación con la diversa naturaleza de cada uno de los extremos que comprende y con la misión que respecto de cada uno ha encomendado la ley al Notario. Por ello, repasemos con este autor maestro de Notarios, brevemente las menciones instrumentales que bajo la forma “dar fe” exige la ley: 1.– La identidad de los otorgantes.– No se trata de dar fe de la identidad, sino de identificarles, de verificar su individualidad. 2.– La capacidad de los otorgantes.– Tradicionalmente el juicio de capacidad comprende la capacidad natural, la capacidad jurídica y de obrar, la ausencia de prohibiciones objetivas o subjetivas. Tal juicio lo venía realizando el notario dentro del mandato general del artículo 1 de la Ley de actuar “conforme las leyes”, ahora la obligación legal de emitir tal juicio de capacidad se realiza de forma explicita, dando rango de ley a una exigencia igualmente exigida a nivel reglamentario (art.145 y 156 RN) 3.– La legitimación de los otorgantes.– La doctrina clásica (Ferrera) distinguía la capacidad, como una aptitud intrínseca del sujeto, de la legitimación, como una particular relación del sujeto con el objeto del negocio o acto jurídico. La capacidad es, como señalaba Betti, un requisito subjetivo, mientras que la legitimación es un requisito subjetivo-objetivo del negocio. Ambos juicios de capacidad y legitimación, aun antes de su formulación legal explicita, ya los realizaba el notario al juzgar la capacidad no con carácter abstracto, sino por imposición reglamentaria en relación con el otorgamiento que pretendan. 4.– La libertad de prestación del consentimiento.– En el documento público sus otorgantes prestan su consentimiento en el acto del otorgamiento, mediante su firma. La imprescindible presencia del notario en ese momento, impide por si sola que pudiera haber violencia o intimidación sobre algunos de los otorgantes, ni por la otra parte, ni por terceros, a menos, claro, que la misma violencia o intimidación se ejerciera sobre el mismo notario, pues en otro caso, éste denegaría inmediatamente su actuación.


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