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LAS NEGOCIACIONES O TRATOS PRELIMINARES AL CONTRATO DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

EDUARDO AZNAR GINER Abogado Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS Valencia

Valencia, 2010


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La presente monografía tiene su origen en los cursos impartidos durante los años 2004-2006 bajo la dirección del Profesor Don Carlos Lasarte por el Departamento de Derecho Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, en el programa de doctorado “Derecho Patrimonial: la contratación contemporánea”. Por ello mi primer comentario y agradecimiento tiene que venir necesariamente dirigido a Don Carlos y al resto de miembros del Departamento que dirige, así como a los tutores que me atendieron y dirigieron en cada uno de los cursos. Especialmente a Don Salvador Carrión Olmos, Profesor Titular de Derecho Civil que me guió y aconsejó continúa y sabiamente durante la redacción del trabajo origen de este libro. Y sobre todo, a Doña Fátima Yánez Vivero, profesora que congracia a uno con la Universidad y lo que debería ser: un lugar donde el alumno aprende (o lo intenta) y el maestro ayuda a aprender. La profesora Yánez, siempre estuvo a mi lado, apoyando, sugiriendo, y resolviendo todas mis dudas durante el desarrollo de los citados cursos. Vaya mi expreso reconocimiento a ella.


ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ......................................................................

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II. CONCEPTO DE TRATOS PRELIMINARES ....................... II.1. La Doctrina ....................................................................... II.1.1. Doctrina civilista .................................................... II.1.2. Doctrina mercantilista........................................... II.2. La definición formulada por los Tribunales de Justicia . II.3. Nuestra definición .............................................................

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III. TRASCENDENCIA DE LOS TRATOS PRELIMINARES .. III.1. Trascendencia de los tratos preliminares. Planteamiento ..................................................................................... III.2. Tratos preliminares e interpretación de los contratos ..... III.3. Tratos preliminares e integración del contrato................ III.4. Tratos preliminares e ineficacia del contrato...................

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IV. DIFERENCIACIÓN DE LOS TRATOS PRELIMINARES CON LA OFERTA, EL PRECONTRATO Y LA OPCIÓN DE COMPRA ..................................................................................... IV.1. Tratos preliminares y oferta ............................................. IV.2. Tratos preliminares versus precontrato y opción de compra ..................................................................................... V. TIPOS CONTRACTUALES RESPECTO DE LOS QUE ES SUSCEPTIBLE LA SUSTANCIACIÓN DE TRATOS PRELIMINARES ............................................................................... V.1. Indiferencia de la naturaleza civil o mercantil del contrato ................................................................................... V.2. Casos especiales de los contratos ...................................... V.2.1. Contratos lucrativos ............................................... V.2.2. Contratos instantáneos .......................................... V.2.3. Contratos de Adhesión ........................................... V.2.4. Contratos normados o forzosos .............................. VI. LA BUENA FE Y TRATOS PRELIMINARES. LA ACTUACIÓN DE LAS PARTES DURANTE LA FASE DE TRATOS PRELIMINARES ....................................................................... VI.1. Deber de información durante los tratos preliminares ... VI.1.1. Deber genérico de información ............................. VI.1.2. Derecho de información y consumidores ............. VI.1.3. Deber de información y contrato de franquicia ... VI.2. Deber de diligencia en la respuesta ..................................

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ÍNDICE

VI.3. VI.4. VI.5. VI.6. VI.7.

Deber de secreto respecto de la información recibida ...... Deber de custodia y conservación ..................................... El deber de protección ....................................................... Limitaciones a las negociaciones paralelas ..................... Deber de iniciar y continuar las negociaciones con intención de concluirlas y de no abandonarlas sin justa causa ....................................................................................... VI.7.1. Existencia de una confianza tutelable ................ VI.7.2. Abandono injustificado de los tratos preliminares.......................................................................... VI.7.3. Existencia del daño ..............................................

VII. LOS TRATOS PRELIMINARES Y LA GENERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL ....................... VII.1. Fundamento de la llamada responsabilidad precontractual: la buena fe ................................................................ VII.2. Naturaleza Jurídica de la responsabilidad precontractual: ¿supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual? ....................................................................... VII.2.1. Tesis contractualista ........................................... VII.2.2. Tesis extracontractualista................................... VII.2.3. Posición intermedia ............................................. VII.2.4. Tertium genius de responsabilidad .................... VII.3. Actuaciones durante los trámites preliminares que pueden ser objeto de responsabilidad precontractual ........... VII.4. El daño indemnizable ....................................................... VIII. BIBLIOGRAFÍA.........................................................................

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I. INTRODUCCIÓN Como nos recuerda CUADRADO PÉREZ1, con el acuerdo de voluntades alcanzado por las partes (“duorum vel plurium in idem placitum consensus”) concluye el proceso de formación del contrato, durante el cual se ha debatido sobre el contenido del mismo y se ha buscado puntos de encuentro entre los respectivos intereses de las partes. En la formación de los contratos, más aún, cuando el objeto de los mismos es complejo o es compleja la situación de una de las partes contratantes, están comprendidos actos o series de actos que preceden o pueden preceder a la perfección del mismo, y que tienen esta finalidad última. La doctrina tradicional suele distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un contrato, que son la generación, la perfección y la consumación. La primera comprende los preliminares o proceso interno de formación del contrato, se trata de un período preparatorio que da como resultado una serie de actos de los cuales surge el consentimiento contractual; la fase de perfección viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y constituye el nacimiento del contrato a la vida jurídica; y, por último, está la fase de consumación que comprende el período de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización o efectividad de las prestaciones derivadas del contrato. Ahora bien, esta delimitación aparente, en la práctica queda reducida a dos fases o etapas, que son la anterior a la celebración del contrato y la fase posterior, que es la de ejecución, quedando en la formación del contrato incluidas los actos o la serie de actos que preceden o pueden preceder a la perfección del mismo. La formación del contrato puede ser instantánea, lo que ocurre cuando su preparación es obra de un solo acto de los otorgantes, o puede serlo sucesiva lo que ocurre cuando la determinación de los elementos que lo integran por su especialidad técnica o su importancia económica exige

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CUADRADO PÉREZ, C. (Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Bolonia 2003, pg. 33).


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ANA MARÍA CHOCRÓN GIRÁLDEZ

discusiones de sus elementos y condiciones a fin de poder precisar su contenido. En estos supuestos de formación sucesiva pueden existir diversas etapas mediante las cuales se van perfilando los elementos sobre los que se ha de prestar el consentimiento. Los llamados tratos preliminares, pues, ocupan una importante posición en el “iter contractual”, siendo un elemento tendente a su formación. En la “praxis” habitual, no hay contrato en el que las partes, antes de su conclusión, “hablen”, “discutan”, “ajusten”. Sin embargo, como señala LASARTE2, pese al conocimiento histórico y la constatación sociológica de su existencia, nuestro Código Civil, al igual que ocurre en la mayoría de sistemas jurídicos, no dedica norma alguna a los tratos preliminares. Queremos dedicar estas líneas a analizar esas negociaciones previas, los llamados tratos preliminares; su significado y alcance, su desarrollo, la forma en que se deben comportar las partes mientras negocian y, especialmente, las consecuencias de dicha actuación. Para ello y como primer paso, consideramos oportuno fijar una definición de “tratos preliminares”.

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LASARTE C. (Principios de derecho civil III. Contratos, 7ª edición, Madrid 2003, pg. 75).


II. CONCEPTO DE TRATOS PRELIMINARES II.1. LA DOCTRINA II.1.1. Doctrina civilista Varias son las definiciones que ofrece la Doctrina que desde el punto de vista del derecho civil, se ha ocupado de los tratos preliminares. El profesor LASARTE manifiesta que, en determinados casos, “el paradigma formativo de oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas …, que se conocen como tratos preliminares”1. VALPUESTA FERNÁNDEZ los define como “aquellos contactos que se producen entre las partes preparatorios de la celebración de un futuro contrato, que tienen un contenido muy variado, pues pueden consistir en simples conversaciones, remisiones de escritos, en estudios técnicos……”2. También PUIG BRUTAU habla de ellos como aquella laboriosa negociación que precede al contrato durante la cual, las partes están obligadas a comportarse con la buena fe que corresponda a los usos sociales3. Para MENÉNDEZ MATO los tratos preliminares son aquellos actos precontractuales en sentido estricto, no esenciales para el nacimiento definitivo del contrato, y cuyo contenido consiste en un conjunto de conversaciones y actividades dirigidas a informarse y negociar los futuros términos del contrato4.

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LASARTE C. (Principios, cit., pg. 75). VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. (Derecho Civil, Obligaciones y contratos. Obra colectiva coordinada por VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R., Valencia 1998, pg. 394). PUIG BRUTAU, J. (Compendio de Derecho Civil, Volumen II. Derecho de obligaciones, contratos y cuasi contratos, obligaciones derivadas de actos ilícitos. 3ª Edición, Barcelona, 1997, pg. 225). MENÉNDEZ MATO, J.C. (La oferta contractual, Pamplona 1998, pg. 84).


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El maestro DÍEZ PICAZO5 identifica los tratos preliminares con “los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar un contrato”6, pudiendo consistir, “en conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores”. RIVERO HERNANDEZ señala que, a veces, los contratos se concluyen “mediante unas conversaciones o tratos preliminares o preparatorios de la convención, más o menos complicados y prolongados, según la importancia y trascendencia del contrato que se pretende celebrar”, siendo susceptibles de generar gastos y el intercambio entre las partes de notas, memorias, borradores y minutas de posibles estipulaciones al objeto de poder ir perfilando el compromiso que van a adquirir y sus consecuencias7. Por su parte, RAGEL SÁNCHEZ define los tratos preliminares como aquellos actos realizados con el fin de elaborar, discutir o concertar los elementos de un futuro contrato, que se manifiestan de determinadas maneras, sea verbalmente, por conversaciones, escritos (cartas, proyectos, y borradores) o por medios telemáticos, siempre que no se alcance un acuerdo global definitivo8. También GUARDIOLA9 se refiera a ellos y resalta que a veces se recogen en documentos escritos a los que se suele denominar acuerdos o cartas de intención, gentelmen’s agreement, o memorando de principios10. A su vez, CUADRADO PÉREZ, refiriéndose a lo tratos preliminares, señala que “a través de todo tipo de actividades de relación (reuniones, discusiones, exploraciones, formulación de cláusulas con-

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DÍEZ PICAZO, L. (Fundamentos de derecho civil, introducción, teoría del contrato, las relaciones obligatorias, Madrid 1970, pág. 188). Citada esta definición por MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (Curso de Derecho Civil (II) Derecho de Obligaciones, Obra colectiva coordinada por MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., Madrid 2000, pg. 370). RIVERO HERNÁNDEZ, F. (Elementos de derecho civil. II Derecho de obligaciones, AA.VV., 3ª Edición revisada y puesta al día por RIVERO HERNÁNDEZ F., Madrid 2003, pg. 378). RAGEL SÁNCHEZ, L.F. (Estudio legislativo y jurisprudencial de derecho civil: obligaciones y contratos, Madrid 2000, pg. 238). GUARDIOLA SACARRERA, E. (La compraventa internacional, Barcelona 1994, pg. 41). Sobre las cartas de intenciones, vid. LLODRA GRIMALT. F. (“Letter of intent”, carta de intenciones, precontrato. Revista de Derecho Patrimonial Aranzadi, núm. 8, año 2002, pgs. 129 a 148).


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cretas, acuerdos parciales, borradores…), las partes intentan acercar sus posturas y converger en lo que posteriormente constituirá el acuerdo de voluntades, después de haber evaluado la conveniencia acerca de la estipulación de dicho contrato”, pudiendo desarrollarse tales tratos “de modo verbal o por escrito, con independencia que luego el contrato se estipule documentalmente”, siendo “indiferente el medio a través del cual las partes expresan sus posiciones en la negociación: teléfono, carta, reuniones, correo electrónico etc.”, no albergando los documentos en que se recogen los tratos declaraciones de voluntad, sin perjuicio de su valor probatorio. Los tratos preliminares, para el autor, finalizan con la conclusión del contrato o bien con la ruptura de los tratos11. ALONSO PÉREZ afirma que los tratos preliminares constituyen el elemento objetivo de una relación jurídica precontractual, de características propias y constituido por todo un conjunto de actos conversaciones, etc., destinado a remover obstáculos y a debatir el eventual contenido del contrato, resaltando que durante tal negociación, suelen producirse notables desembolsos o valores económicos de distinta índole que alguien ha de soportar si no se llega a concluir el contrato12. ROMÁN GARCÍA resalta también el carácter de los tratos preliminares como elementos para la formación de la voluntad contractual, implicando un debate entre las partes en torno al eventual contrato posterior, para la cual, se intentan aproximar los puntos de vista con voluntad de intercambiar opiniones y discutir sobre el contenido del negocio13. En el mismo sentido, OSSORIO MORALES y OSSORIO SERRANO consideran que constituyen la fase preparatoria que suele preceder a la celebración de todo contrato, “durante la cual se intercambian ofertas y propuestas mutuas, que acaban por coincidir, sin que sea posible determinar,

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CUADRADO PÉREZ C., (Oferta, cit., pg. 35). ALONSO PÉREZ, M. (La responsabilidad precontractual. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1971 pg. 863 y 884). ROMÁN GARCÍA, A. (El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Madrid 1983, pg. 372) y GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones de derecho privado, tomo III, obligaciones y contratos, volumen 1º coordinado por SIMO SANTOJA V.L., Madrid 2002, pág. 333).


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en la mayor parte de los casos, quien es el oferente y quien es el aceptante”14. Finalmente, GARCÍA-GRANERO COLOMER, define los mismos como aquellos “tratos realizados con el fin de elaborar, discutir o concertar los términos de un contrato”, que “se desenvuelven como una etapa esencialmente preparatoria destinada fundamentalmente a remover obstáculos y a debatir el eventual contenido del contrato” y se manifiestan, “de determinadas maneras, sea verbalmente, por conversaciones, escritos (cartas, proyectos, y borradores) o por medios telemáticos, siempre que no se alcance un acuerdo global definitivo. En la contratación actual tenemos como muestra de ellos la petición de presupuestos para contratar ciertos trabajos, o en las conversaciones o tanteos que preceden a la conclusión de contratos, sobre todo de cierta envergadura”15.

II.1.2. Doctrina mercantilista Frente a la postura adoptada por la doctrina civilista, en el ámbito del derecho mercantil, son escasos los autores que mencionan y se ocupan de los tratos preliminares, cuanto menos a nivel de reconocer su existencia y definirlos. No obstante, traemos a colación la opinión de GÓMEZ CALERO quien señala que antes de que “concurran oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, puede mediar un periodo más o menos largo en el que tienen lugar los tratos preliminares tendentes a perfeccionar el contrato”16. También desde la perspectiva de la contratación mercantil, señala GARCÍA-PITTA Y LASTRES que los tratos preliminares son “una fase de intercambio de propuestas y contrapropuestas y, a veces, incluso de conclusión de verdaderos “contratos preliminares” o “preparatorios”. Continúa el autor manifestando que si el contrato o contratos que se van a celebrar constituyen una operación de

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OSORIO MORALES, J. y OSORIO SERRANO, J.M. (Curso de derecho civil II, Derecho de obligaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilícitos. 2ª edición, Valencia 2003, pg. 266) GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V (Instituciones, cit., pgs. 332 y 333). GÓMEZ CALERO, J. (Derecho mercantil 2. Obra colectiva coordinada por JIMÉNEZ SÁNCHEZ G.J. 4ª edición, Barcelona 1998, pg. 218).


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cierta complejidad, “parece evidente que la negociación de algunos —muchos— contratos mercantiles irá frecuentemente precedida de acuerdos preparatorios que incluso pueden ellos mismos, poseer la condición de verdadero contratos preliminares”17.

II.2. LA DEFINICIÓN FORMULADA POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA La Jurisprudencia de los Tribunales también han formulado diversas definiciones de los tratos preliminares: El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 10 octubre 1980 señala que es frecuente: “.…… que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante cuales se comunican sus respectivas aspiraciones…”

También la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1996 (Tol 217526), se refiere a ellos e identifica los tratos preliminares con las negociaciones tendentes a la perfección del contrato. “……………no se pueden confundir los tratos preliminares, las negociaciones tendentes a la perfección del contrato con la celebración efectiva del mismo……………”

También el Tribunal Supremo, sentencia de fecha 16 de diciembre de 1999, (Tol 2586) señala que: “…… los ‘tratos preliminares’ (Vorverhandlungen Trattative), teoría construida por la doctrina germánica y razonablemente asimilada por la española; la cual se puede definir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y ‘ad lateres’ realizan con el fin de discutir y preparar un contrato. Y desde luego hay que afirmar que dichas operaciones se desenvuelven en un área nebulosa y desde luego evanescente, pues las mismas hay que enfocarlas desde un punto de vista muy amplio ideas, especulaciones, planteamientos……”

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GARCÍA-PITA Y LASTRES, J.L. (Derecho mercantil de obligaciones, Parte General, Madrid 2003, pg. 413).


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Otra definición podemos hallarla en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de septiembre de 1993: “……Bupón es el tratadista que de modo más preciso ha distinguido, dentro del amplio período precontractual, las fases diferentes que en él pueden observarse, al exponer que desde que se inicia el establecimiento de un vínculo obligatorio hasta que efectivamente surge, hay una serie de actos intermedios que constituyen su generación y de las cuales coloca en primer lugar ‘los hechos de naturaleza diversa, que no tiene aún el concepto de actos jurídicos, sino que a lo más revelan en el agente ánimo de obligarse, sin precisar todavía los términos de la obligación’, si bien es cierto que de esta conclusión no saca consecuencias jurídicas. También Castán distingue claramente los tratos preliminares dentro del período contractual, y al diferenciar el precontrato de otros institutos afines, afirma que no ha de confundirse el contrato preliminar con la mera oferta, ni con la promesa no aceptada o ‘pollicitatio’ (que no es todavía contrato, sino un antecedente del mismo, y que no obliga al promitente por regla general), ni con los tratos, tanteos o discusiones que suele preceder a la celebración del contrato (los cuales tampoco vinculan todavía a las partes); en los tratos o negociaciones previas, sigue diciendo, ‘es lícito el disentimiento por cualquiera de las partes, si bien cuando concurran los elementos de la culpa y del daño, podría surgir la obligación del resarcimiento, en fuerza de los principios de la culpa extracontractual (culpa ‘in contrahendo’)……”

O la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de fecha 12 de junio de 2001: “……… Los tratos preliminares son los actos que los interesados llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concretar el contrato en sus elementos esenciales, nunca accesorios o complementarios, ya que esto último se hace salvo que se pacte otra cosa, cuando ya se ha contratado, es decir, cuando se ha prestado el consentimiento sobre los puntos esenciales y determinantes en virtud de los cuales se perfecciona aquél ……”

II.3. NUESTRA DEFINICIÓN Examinada la concepción de los tratos preliminares formulada por nuestra Doctrina y los Tribunales de Justicia, entendemos que en los tratos preliminares se dan los siguientes rasgos definitorios: – Pueden consentir en una generalidad de actos que van desde una simple y mera conversación o consulta verbal (vgr. ¿vendes tu coche?) pasando por reuniones, elaboración de bocetos, documentos, proyectos, borradores, informes hasta, incluso la


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suscripción de un contrato preciso para el desarrollo de los tratos y la conclusión del contrato proyectado18. Por ejemplo, piénsese respecto de la compraventa de empresa, en las cartas de intenciones, los documentos de suministro de información sobre la empresa cuya venta se proyecta y de confidencialidad de la misma, los relativos al “due diligence” o a la valoración de la compañía…… – Que pueden ser tanto unilaterales como bilaterales, aun cuando no son esenciales e imprescindibles para la conclusión del futuro contrato, (esto es, cabe concluir un contrato sin haberse llevado a cabo tratos preliminares) y se inician cuando las partes del futuro contrato se ponen en contacto, bien sin que exista propuesta alguna de contrato, bien existiendo una oferta firme de contratación19. En este último caso, las partes discutirán durante los tratos sobre los términos de esta propuesta inicial, buscando su modificación hasta llegar a un contrato satisfactorio para ambos20. Como recuerda RIVERO HERNANDEZ21, los tratos preliminares pueden iniciarse tanto mediante el sondeo por una parte de las posibles ventajas u oportunidad de negocio (¿esta usted interesado en vender su piso?) o como respuesta a una oferta precisa, concreta y definitiva para contratar (a la oferta de venta del piso por X millones de euros, la respuesta de interesarse por el número de habitaciones, importe de los gastos de comunidad, forma de pago del precio, gastos y tributos de la operación …). – Cuya formulación y desarrollo puede realizarse tanto verbalmente como en forma escrita, por cualquier medio, (carta, fax, correo electrónico ……) y durante un periodo de tiempo más o menos largo22, en el que las partes pueden ir llegando a acuer-

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HERNANDO JIMÉNEZ, A. (El contrato de franquicia de empresa, Madrid 2000, pg. 86). GONZÁLEZ GOZALO, A. (La formación del Contrato, en Tratado de Contratos, AA.VV., Tomo I, Valencia 2009, pg. 668). GONZÁLEZ GOZALO, A. (La formación, cit., pg. 669). CUADRADO PÉREZ, C. (Oferta, cit., pg. 33). RIVERO HERNÁNDEZ F., (Elementos, cit., pg. 378). GÓMEZ CALERO, J. (Derecho mercantil, cit., pg. 218) y CUADRADO PÉREZ, C. (Oferta, cit., pg. 36).


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dos parciales y seguir discutiendo los puntos pendientes hasta la conclusión del acuerdo23. – Que son llevados a cabo por las partes del eventual y futuro contrato, por si o por sus representantes o mandatarios, y en los que pueden intervenir terceros. Ni que decir tiene, que en contratos medianamente complejos, la asistencia durante los tratos de abogados, economistas u otros profesionales es habitual. Incluso que actúen en representación de alguna de las partes. Por otro lado, es factible que en los tratos preliminares intervengan terceros ajenos a las partes que negocian el contrato. Piénsese, en una compraventa de un inmueble en el que las partes no se ponen de acuerdo sobre el precio del mismo, y encargan a un arquitecto su valoración. – Que es susceptible de producir efectos entre las partes y respecto de terceros aun cuando se abandonen las negociaciones y, por tanto, no se concluya el contrato. Piénsese en el contrato de confidencialidad que se firma para acceder a información de una sociedad que se pretende adquirir. Aun cuando la venta no se concluya al no llegar a un acuerdo, la obligación de confidencialidad subsistirá. O en el perito a quien se encarga una valoración: si las partes desisten de la venta proyectada, deberán abonar los honorarios del mismo con independencia de tal abandono. – Cuyo destino final es la conclusión de un contrato. Como señala MORENO QUESADA24, los tratos preliminares no terminan con la emisión de una oferta sino con la formación del contrato, siendo éste su destino: si la oferta no es aceptada, continúan las negociaciones y, por tanto, los tratos preliminares25. Por ello, los tratos preliminares finalizan con tal conclusión o con el abandono de las negociaciones por una o ambas partes intervinientes26.

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MORENO QUESADA, B. (La Oferta del contrato. Revista de Derecho Notarial, 1956, pág. 120) MORENO QUESADA, B. (La Oferta del contrato. Revista de Derecho Notarial, 1956, pág. 120) VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. (Derecho Civil, cit., pg. 394).


III. TRASCENDENCIA DE LOS TRATOS PRELIMINARES III.1. TRASCENDENCIA DE LOS TRATOS PRELIMINARES La doctrina, de manera unánime, considera que los tratos preliminares no constituyen, per se, ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. Es decir, no se ha creado entre las partes una relación jurídica originada por la voluntad de iniciar los tratos o conversaciones1. Así se manifiesta el Tribunal Supremo, sentencia de fecha 16 de diciembre de 1999 (Tol 2586), en la que, al referirse a los tratos preliminares, se indica: “… que siempre tendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables”.

O la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de fecha 27 de enero de 2006 (Tol 843986): “…………No cabe duda que para llegar a concluir un contrato de compraventa existen una serie de conversaciones entre los futuros contratantes, comprador y vendedor, en las que cada uno de ellos manifiestan lógicamente su voluntad de comprar y vender (si no tuvieran cada uno de ellos esta intención ni siquiera habría lugar a tales conversaciones), comunicándose sus respectivas aspiraciones, sin que desde luego este conjunto de actos y operaciones que los intervinientes, interesados en llegar a un acuerdo realizan a fin de discutir y preparar un contrato supongan acto jurídico alguno, sino que pueden y deben ser conceptuados como ‘tratos preliminares’, de los que no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 16 de Diciembre de 1999 (recurso de casación 147/95)……”

O en esta línea, vid la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de marzo de 2006 (Tol 945918):

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DÍEZ PICAZO, L. (Fundamentos, cit., pg. 189).


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“…………Estos caracteres son los que la diferencian de las conversaciones previas o tratos preliminares que suelen sostener los interesados para definir los elementos esenciales —objeto y precio— y las condiciones y el tiempo de cumplimiento de las recíprocas obligaciones, las cuales carecen de fuerza vinculante, y que una vez concluyen es cuando se esta en disposición de emitir la declaración de voluntad en que consiste la oferta…………”

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 28 de abril de 2000 o de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de junio de 2001. Los tratos preliminares no tienen el valor de contrato pues las partes intervinientes tratan, ofrecen, regatean, condicionan, e incluso, pueden alcanzar acuerdos parciales, pero no totales y firmes. Por ello, puede afirmarse que las partes intervinientes no están contratando entre si, pues al iniciar los tratos preliminares no crean ni quieren crear una vinculación jurídica2. No engendran ninguna vinculación contractual ni existe una obligación de contratar3. Como señala RODRÍGUEZ TORRES4, a través de los tratos preliminares, las partes quieren discutir no contratar. En esta fase, no hay necesariamente una voluntad de contratar sino que se pretende comentar, intercambiar informaciones o discutir acerca del eventual contenido del negocio futuro5. Por ello, puede afirmarse, de acuerdo con CUADRADO PÉREZ6, que en los tratos preliminares “falta el elemento volitivo necesario para la formación del contrato ya que las partes no tienen el propósito de vincularse por la mera negociación”. A través de los tratos preliminares, se pretende tratar y negociar las líneas esenciales del futuro contrato, sin que se produzca una vinculación desde ya7.

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GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones de derecho privado, tomo III, obligaciones y contratos, volumen 1º coordinado por SIMO SANTOJA V.L., cit., pg. 333). MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (Curso, cit., pg. 371). GONZÁLEZ GOZALO, A. (La formación, cit., pg. 670). RODRÍGUEZ TORRES, J. (Reflexiones sobre el precontrato. Boletín de Información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, separata núm. 25, febrero 1986, pg. 35). ROMÁN GARCÍA, A. (El precontrato, cit., pg. 372) y GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V (Instituciones, cit., pg. 333). CUADRADO PÉREZ, C. (Oferta, cit., pg. 37). GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones, cit., pg. 334).


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Lo anterior no implica que los tratos preliminares sean intrascendentes o irrelevantes desde el punto de vista jurídico8, pues no sólo pueden generar la llamada responsabilidad precontratual9, sino que también es clara su trascendencia en orden a la formación de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del contrato10. También influyen en la posible ineficacia del contrato11 y en la integración del mismo12. Sobre estos aspectos, volveremos más adelante. Además, pese a que de ellos no nace una relación jurídica o una obligación de contratar13, es posible que durante el desarrollo y como consecuencia de los mismos, surjan vínculos jurídicos o contractuales distintos del contrato proyectado, bien entre las partes o bien entre alguno o algunos de estos con terceros. Lo que parece evidente es que, como señala RAGEL SÁNCHEZ14, si los tratos no cuajan, los intervinientes no están obligados a contratar, pues la vinculación entre ellos no tiene carácter contractual (Tribunal Supremo, sentencia de fecha 1 de abril de 1992). No existe, por lo tanto, compromiso alguno en orden a una posterior vinculación contractual15. El problema, como nos recuerda CUADRADO PÉREZ16, reside en lo difuso de distinguir entre acuerdo parcial inserto en unos tratos preliminares y un contrato perfecto. Para resolver tal cuestión, en-

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VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. (Derecho Civil, cit., pg. 394) y GARCÍAGRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones, cit., pg. 334). GÓMEZ CALERO, J. (Derecho mercantil, cit., pg. 218); VALPUESTA FERNÁNDEZ M.R. (Derecho Civil, cit., pg. 394); LASARTE, C. (Principios, cit., pg. 75) y GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones, cit., pg. 334). DÍEZ PICAZO, L. (Fundamentos, cit., pg. 189); LASARTE, C. (Principios, cit., pg. 75); VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. (Derecho Civil, cit., pg. 394); RAGEL SÁNCHEZ, L.F. (Estudio, cit., pg. 239); RIVERO HERNÁNDEZ, F. (Elementos, cit., pg. 378) y GARCÍA-GRANERO COLOMER, A.V. (Instituciones, cit., pg. 334). RAGEL SÁNCHEZ L.F. (Estudio, cit., pg. 239). RIVERO HERNÁNDEZ F. (Elementos, cit., pg. 378). VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. (Derecho Civil, cit., pg. 394). RAGEL SÁNCHEZ, L.F. (Estudio, cit., pg. 240). También, vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 28 de abril de 2000 (AC 2000\3231). CUADRADO PÉREZ, C. (Oferta, cit., pg. 38).

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DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA Abogado Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS Valencia EDUARDO AZNAR GINER Valencia, 2010 Todos los derechos r...

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