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UMA BREVE CRÍTICA AO SISTEMA PENAL E CARCERÁRIO BRASILEIRO

Xisto Mattos


Xisto Mattos Copyright© 2018 by Xisto Mattos Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M395b Mattos, Xisto Uma breve crítica ao sistema penal e carcerário brasileiro [recurso eletrônico] / Xisto Mattos. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771834 (recurso eletrônico) 1. Prisões (Direito penal) - Brasil. 2. Prisões - Política governamental - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Título. 18-50981

CDU: 343.8(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 05/07/2018 17/07/2018 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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SUMÁRIO APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Alexandre Augusto Quintas

PREFÁCIO - A necessidade de se repensar o Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Ulisses Pessôa

INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 A REAL SITUAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO . . . . 17 A PRISÃO COMO PANACÉIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 O ESTADO COMO PROMOTOR DA GUERRA ARMADA . . . . . . . . . 39 CARANDIRU, UM MASSACRE QUE NÃO ACABOU . . . . . . . . . . . . . . 41 DEMOCRACIA É UM MITO, A REALIDADE É TIRÂNICA. . . . . . . . . 53 A PRISÃO COMO FÁBRICA DA MISÉRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 A CRIMINOLOGIA DA INDIVIDUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 O CÁRCERE COMO RESULTADO DAS MAZELAS ECONOMICAS . 63 A CORROSÃO DO SISTEMA PENAL E A VIOLAÇÃO AO CONTRATO SOCIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 A BANALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 A RESSOCIALIZAÇÃO COMO FALÁCIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 AS CARACTERÍSTICAS E IDIOSSINCRASIAS ACERCA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 A PROPORCIONALIDADE À LUZ DO GARANTISMO PENAL . . . . 105 O PAPEL DA MÍDIA EM CONFLITO COM O SISTEMA ACUSATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 SOB A RATIO DE UMA REFLEXÃO OTIMISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO MEDIDA DE SALVAÇÃO DAS PRISÕES INDEVIDAS E ABUSIVAS . . . . . . . . . . . . 127


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O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 UMA SANÇÃO PENAL EFICIENTE : AFETO, AMOR E RESPEITO ÀS GARANTIAS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 O ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL E SUA APLICAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . 145

APRESENTAÇÃO

O PROCESSO PENAL SOB O OLHAR GARANTISTA . . . . . . . . . . . . 153 O PAPEL DO LEGISLADOR E SUA PRECÁRIA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O DESENCARCERAMENTO EM MASSA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (IN) CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Foi com grande contentamento que recebi o convite de um amigo para apresentar o seu trabalho, o qual aceitei com muito gosto, sentindo-me, sobretudo, muito honrado. Acompanhei, desde o início, o caminho de sucesso desse jovem e talentoso advogado, que agora torna pública a presente obra, fruto de sua especialização na área das ciências criminais. A publicação, certamente, é um testemunho público e assunção de compromissos futuros, bem como revela a humildade em compartilhar conosco os seus mais profundos estudos relativos aos temas propostos. É seguro afirmar, que, pelo modo como foi escrito, este texto não podia deixar de demonstrar o seu caráter essencialmente didático e descritivo, mormente pela sensibilidade e preocupação de o autor refletir, sob a ótica garantista, acerca do dano estatal impelido aos cidadãos que, por ventura, venham a violar bens jurídicos tutelados. A esse teor, discorreu, com excelência, breve, porém contundente, crítica ao sistema penal e processual penal e carcerário brasileiro à luz da influência midiática, desnudando, por consequência, a rentabilidade – se assim pode-se dizer – do negócio, tal qual ocorre no direito privado, na famigerada indústria de indenizações, reunindo, para tanto, um arcabouço de cunho sociológico, filosófico e criminológico, que permite a comparação e valoração de princípios constitucionais e processuais, tendo em vista os primados da Dignidade da Pessoa Humana. Com efeito, a obra que o Mattos ora publica constitui um ensaio sobre temas relativamente polêmicos, e parte do seu mérito foi o de desbravar caminhos, sempre difíceis em matérias sensíveis e atuais,


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principalmente aos olhos daqueles que defendem correntes contrárias. Nada obstante, esta apresentação, a priori, destina-se ao público leitor, mas, acaba por desvelar, implicitamente, um recado para o velho amigo: que a publicização do hodierno feito seja mais um estímulo para que continue na incansável busca dos modelos de solução que julgar justa, especialmente na seara do Direito Penal, cuja atualidade e relevância do tema denotam o nível de desenvolvimento pátrio. Por fim, espero e desejo que esta obra seja igualmente um estímulo aos estudantes, operadores e construtores deste ramo do Direito, indubitavelmente útil para todos, atraindo, sobremaneira, até mesmo os curiosos não simpatizantes para com a temática. Renovando meus votos de estima e consideração, felicito-o, uma vez mais, pelo resultado e pela publicação que segue, para que conste. Brasília, 23 de maio de 2018.

Alexandre Augusto Quintas1

PREFÁCIO A necessidade de se repensar o Direito As angústias movem o indivíduo a pensar a respeito do real sentido da vida, das coisas, do cotidiano. Paradoxalmente, quando se está passando por um momento complexo, busca-se estratégias, ou mesmo, reflexões para uma solução rápida e precisa. Solução que, às vezes, não é tão eficaz, mas um mero paliativo com o intuito de gerar um alívio episódico e que, consequentemente, reduz ou abranda o problema, mas este persiste inabalavelmente, a despeito de tais medidas. Sim, o problema pode até resistir, mas precisa ser tocado, incomodado, até o ponto de ser neutralizado. São essas angústias que movem o mundo; são elas que impulsionam o homem para frente ou para trás, dependendo do ângulo de visão que se tenha. E visão é o que poucos têm contemporaneamente. A maioria possui uma visão micro, ou seja, olham somente para si ou para os seus não se importando com os demais, com a coletividade, com o próximo. Há que se ter uma visão holística, do todo e, sobejamente, empática, qual seja, importar-se com o outro, colocar-se no lugar do outro, o que, deveras, não se vislumbra nos dias atuais; o que acaba sendo muito desmotivador. Mas tais sentimentos são frutos de uma sociedade individual, moderna, tecnológica, líquida2. Neste sentido, a visão do investigador deve ser para o mundo, para todos e com um viés de desconforto. O que faz o pesquisador

1 (Juiz-auditor da Justiça Militar da União e Professor de Direito Penal e Processual Penal Militar)

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Expressão metaforicamente cunhada por Bauman no seu livro “Modernidade líquida” que é de leitura obrigatória para aqueles que desejam uma visão crítica e questionadora.


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investigar é, exatamente, o incômodo, a angústia3, os fantasmas exteriores e interiores. A pesquisa proporciona a descoberta, por mais que aquilo que fora posteriormente descoberto já exista. Por isso, existem indivíduos que nascem com este olhar mais crítico a respeito do mundo. E, convenhamos, o questionamento é sempre o melhor caminho ou um dos melhores para se alcançar o conhecimento. Toda ciência deve ser questionada, todo saber deve ser questionado, nada é certo ou ortopetizado, a ciência deve ser questionada e, consequentemente, relativizada. Claro, se não se pensa, não se constrói; vive-se refém da ciência. A ciência não deve escravizar o pesquisador, pelo contrário, deve ser um meio para criar e modificar aquilo que, em outrora, já fora sustentado. O Direito, a despeito de alguns não concordarem, é uma ciência. Por isso, deve ser, o tempo todo, questionado. Até pelo fato de andar conforme os estertores da sociedade. A sociedade muda, o mundo muda, o ser humano muda, o Direito muda. Mas algumas coisas no Direito não podem mudar, por exemplo, a dignidade do ser humano. A dignidade é arvorada ao patamar de princípio. Só para lembrar, princípio também é norma, ou seja, norma princípio é uma modalidade de norma em sentido genérico. A própria Constituição brasileira trabalha a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito4. Vale lembrar que Kant foi o primeiro a pensar sobre a ideia de dignidade da pessoa humana5. A Filosofia fazendo o seu papel 3

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A expressão “angústia”, utilizada neste prefácio, é oriunda de pesquisas realizadas em textos psicanalíticos entre Freud e Lacan. Lembrando que Lacan, em seus seminários, perfaz uma releitura psicanalítica de Freud. Em nenhum momento Lacan o refuta, pelo contrário, o complementa, ao ponto de asseverar que é, genuinamente, um freudiano, diferentemente do que alguns comentadores dizem equivocadamente a respeito. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. (Grifo nosso) Kant desenvolve a ideia de dignidade da pessoa humana em sua obra “Fundamentação da metafísica dos costumes”

PREFÁCIO DE ULISSES PESSÔA

no mundo, para o mundo e para o Direito. É neste sentido que, Xisto, incomodado com os acontecimentos atuais referentes ao sistema penal e ao sistema carcerário, perfaz críticas que levarão o leitor a certos questionamentos, por exemplo, se o sistema carcerário atual verdadeiramente está condizente com a dignidade da pessoa humana. Assim, Xisto passa a desenvolver o livro inicialmente estudando penal e processo penal no programa de pós-graduação lato sensu da Universidade Estácio de Sá (UNESA-RJ) em que pôde refletir sobre questões sensíveis aliadas às ciências criminais juntamente com professores de destaque e outros alunos incomodados, assim como ele. Posso confirmar tudo isso porquanto eu era um dos seus colegas e toda a temática desta obra perpassou, também, por mim, posto que debatíamos juntos a respeito das temáticas introduzidas e desenvolvidas nesta obra. É claro que todo o mérito é pertencente ao “Xistão” como gosto de chamá-lo, mas acredito que pude contribuir, de certa forma, para que esta obra pudesse ser fomentada com todo o brilhantismo do autor. Xisto desenvolve esta obra trabalhando-a de forma interdisciplinar, passeando por áreas como a sociologia, filosofia e criminologia. O leitor terá uma grande surpresa ao se deparar com o texto, pois perceberá que o autor transita inúmeras vezes pelas diferentes áreas do conhecimento, o que, sem sombra de dúvidas, enriquece a obra e alimenta nosso vocabulário. O leitor perceberá que o autor perpassa por vários temas desafiadores da área penal e, por isso, vários questionamentos serão trazidos como forma de crítica para um crescimento prático, intelectual e acadêmico. Temas como ressocialização, mínimo existencial, audiência de custódia, são exemplos de quão ampla é a obra e quão vasta a sua aplicabilidade crítica, do ponto de vista da dogmática. Destarte, todas válidas para um amadurecimento das ideias.

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Posso dizer que o leitor está diante de um trabalho investigativo crítico que desperta enorme interesse. O que é mais empolgante é que se está diante de um trabalho que se iniciou a partir de discussões travadas em sala de aula. O que corrobora para nós professores a importante responsabilidade de motivarmos, mais ainda, nossos alunos. Xisto é um exemplo de superação, perseverança e maturidade intelectual e tenho certeza que o leitor se deleitará com esta obra crítica e que faz com que o Direito, sobretudo na área penal, seja sempre repensado. Com efeito, vale muito a leitura desta obra, seja por estudantes, advogados, juízes e promotores ou quaisquer que queiram se aprofundar na crítica ao Direito penal. Esta é uma oportunidade ímpar de crescer academicamente. Por isso, posso afirmar que é uma honra como professor, amigo e ser humano prefaciar uma obra de fôlego que fará com que o leitor repense os anseios da vida, do Direito, do ser humano. A academia agradece. Copacabana, 24 de maio de 2018

Ulisses Pessôa Doutorando em Direito pela UNESA-RJ Mestre em Direito pela UNESA-RJ Professor de Direito Penal e Processo Penal da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro Advogado Criminalista

INTRODUÇÃO O livro que tenho a honra de apresentar surgiu da exigência do curso de pós-graduação em Penal e Processo Penal que fiz na Universidade Estácio de Sá, entre os anos de 2012 e 2014; por uma questão de sentimento profundo acerca do tema, é que me vi, escrevendo e, me dedicando, com um pouco mais de profundidade, sem qualquer pretensão de esgotar um tema tão comentado e tratado pelos melhores críticos aos quais tive acesso. De fato, ao fazer uma reflexão sobre a gravidade do dano que o Estado vem impingindo aos cidadãos que violam suas normas em território brasileiro, tive o apoio do Professor Ulisses Pessôa dos Santos que me animou a realizar estudo da proporcionalidade da pena sob um viés sociológico, filosófico e criminológico, e que, no desenvolvimento da pesquisa e do pensamento, se transformou nesta breve crítica ao sistema penal e carcerário brasileiro. A caminhada de mais de duas décadas como advogado, estudante e operador das ciências criminais influenciou na minha atitude, pois o cenário real sobre a prisão no Brasil e no mundo revela-se num discurso capaz de tornar insensível o mais crédulo dos homens, pois regida pela força midiática, a prisão passou a ser um negócio rentável para uns e deprimente para outros, ou seja, passou a ser a proteção dos mais abastados em detrimento dos despossuídos. É lógico que uma pessoa que pratica um delito há de ser por ele responsabilizada, porém, de forma a que não seja uma punição carcerária, e que, às vezes, é desnecessária diante das opções alternativas colocadas à disposição do julgador. Não resta dúvida de que o culpado


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pelo encarceramento em massa é a sociedade civil, através dos poderes instituídos com obsessão pelo punitivismo. Não somos adeptos do abolicionismo, pois esse gera a sensação de impunidade, porém não podemos aceitar que o Estado se dedique a cultura de minimização da dignidade do homem através do cárcere. Concluir que a pena de prisão, como medida utópica de ressocialização, é um mal grave para a sociedade, não é tarefa tão difícil, vez que, até mesmo os leigos atingirão esse desiderato, pois a dificuldade se encontra no simples fato de alguns setores ignorarem os males causados em razão da falsa defesa de uma sociedade que pouco ou nada se importa com o encarceramento em massa e suas danosas consequências. Desconhece-se que o cárcere não cumpre as funções declaradas, e sua deficiência é que faz surgir a criminalização dos conflitos através das penas cruéis e degradantes. E como a pena não atinge sua finalidade de prevenção fica a ideia de que sua missão é reforçar a existência autoritária do Estado, transformando o indivíduo em um instrumento de opressão estatal cuja resposta de seus desvios se dá por intermédio da força do aparato policial. A pretensão, e preocupação, é que durante a exposição e desenvolvimento do tema, possa com clareza, responder aos anseios do leitor sobre o destino do estudo, viabilizando uma troca de reflexão coletiva acerca da proporcionalidade da pena como medida de ressocialização na sociedade contemporânea. Não há a menor pretensão de exaurir um tema dos mais discutidos na atualidade e cuja solução dependerá da união de todos os envolvidos nos estudos de criminologia, sociologia, psiquiatria e demais saberes. A esperança de que, com a aplicação de algumas medidas processuais e de uma visão voltada para um processo penal constitucional e convencional, com o respeito ao devido processo legal, à presunção de inocência e ao máximo respeito à dignidade da pessoa humana, nutre-se a efetiva chance de romper com as intoleráveis práticas prisionais desnecessárias que acometem, principalmente, uma classe cada mais subalterna da sociedade.

XISTO MATTOS - INTRODUÇÃO

É importante que se saiba que os delitos praticados por participantes da camada inferior da sociedade não tem o mesmo tratamento processual dos delitos de colarinho branco, vez que, para aqueles, resta evidente a ausência de acesso à justiça, uma vez que a Defensoria Pública, embora uma instituição com profissionais muito competentes, lamentavelmente, ainda não foi colocada na ordem do dia dos governantes, e para esses últimos existe a presença de verdadeiras bancas de advogados especializados nos crimes cometidos e capazes de lhes prestar o acesso a uma justiça com mais eficiência. A origem do Processo Penal brasileiro com viés do autoritarismo do Código Rocco tem se mostrado ineficaz para a resolução dos problemas sociais, até porque esse não é seu papel, pois o que combate problema social é a realização de políticas públicas e não o uso do Processo como ferramenta de reparação de mazelas sociais. Nesse sentido, estamos com Casara,6 quando afirma que “um processo penal efetivo exige o respeito aos direitos fundamentais e a capacidade de punir em atenção ao devido processo penal. O Estado que pretende legítima a punição daqueles que violam a lei, não pode, para punir, violar seus próprios comandos legais. Em suma, só há efetividade e, portanto, espaço constitucionalmente adequado para o processo penal, na medida em que existam condições para a compreensão dos limites ao exercício do poder. Impossível pretender essa compreensão (compreender é interpretar) sem que se realize o desvelamento de cada ato processual e, sobretudo, dos atores jurídicos que interpretam o texto legal, produzem os atos e concretizam o poder penal”.

O leitor atentará para o fato de que o que era um trabalho de conclusão de curso apresentado ao término da pós-graduação lato sensu em direito e processo penal na UNESA tomou feição de livro e restam os meus agradecimentos ao colega, professor, advogado, mestre e doutorando Ulisses Pessôa que abriu os debates sobre o tema; ao amigo advogado, professor e doutor Thiago Minagé cujas aulas nos 6

CASARA/Rubens, Processo Penal do Espetáculo (e outros ensaios) Empório do Direito. 2ª edição. 2018. pág. 206.

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ajudaram a desbravar por essa trilha, sem esquecer da influência do advogado e amigo Dr. Paulo Ramalho, cuja apresentação se dispensa, a quem devo a minha escolha pela seara do Direito Penal, e à editora Empório do Direito pelo interesse na publicação da obra. Será notado que embora o tema não se finde com esse ensaio, pois é uníssona na doutrina brasileira e estrangeira a crítica ao encarceramento em massa e aos sistemas processuais, o que se espera é que todos continuem refletindo acerca do tema e talvez no futuro o destino seja outro: o da busca incessante pela liberdade. Sou profundamente grato a Deus por tudo que ocorre em minha vida, a meus filhos Fernando e Lorenzo Mattos, de quem subtrair o tempo que deveria com eles brincar, bem como a minha amiga e professora Regina Coeli, cuja revisão ortográfica ficou a seu encargo, e sem ela a obra não seria a mesma, sem esquecer de meu sócio Marcos Vinícius, esse parceiro incansável que me ajuda a analisar com profundidade e dedicação os casos que nos são submetidos. E a dedicação especial do livro é para minha querida esposa Simone Mattos, pois teve a paciência e tolerância em minhas ausências nos momentos em que a deixei sozinha cuidando das crianças, principalmente nos finais de semana, enquanto eu me dedicava à obra.

A REAL SITUAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO Com o crescente encarceramento , a prisão será sempre um depósito de presos sem qualquer perspectiva de reintegração social. Geraldo Prado

Solução que atenda aos anseios da sociedade, vez que, a pena há de ser proporcional ao delito cometido e não o exercício da força excessiva pelo Poder do Estado em detrimento do cidadão. Sabe-se que o Brasil adota a lógica do encarceramento em massa, e, nem por isso tem obtido sucesso na ressocialização de cidadãos etiquetados como débeis ou inimigos da sociedade; pelo contrário, tem crescido o número de crimes praticados dentro do sistema carcerário num gesto em que o endurecimento de penas não soluciona o grave problema tão caro para os demais membros da sociedade. É chegada a hora de pensar, repensar, refletir e colocar em prática a aplicação de penas alternativas, a descriminalização de algumas condutas e principalmente as medidas cautelares diversas do cárcere. É de se lamentar com KALLED Jr.,7 que a opção preferencial pela técnica do encarceramento representa um genocídio em vida, produzido pelo sistema penal falido e autoritário, cujo compromisso é com o sistema liberal capitalista selvagem que, na defesa de seus interesses, excluem os mais vulneráveis, etiquetando-os de inimigos da sociedade, . Vez que, afastados do trabalho, da família, da escola e do 7

KHALED JR, SALAH, discurso de ódio e sistema penal, 2016, ed. Casa do direito, pág 19.


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sistema de saúde. , nada lhes resta a não ser viver à margem da lei e somente ser reconhecido pelo Estado no momento da prática do crime. A pena de prisão está falida e, após alguns séculos, instituída como meio de humanização do sistema repressivo, em substituição às penas de morte e cruéis, é possível perceber que a intenção de prevenção, geral e especial e de tratamento do criminoso, não funcionou e o sistema sucumbiu. Ao longo do tempo, o Brasil vem tentando, e sem êxito, endurecer as leis com a finalidade de reduzir os índices de criminalidade, o que demonstra a falha do Estado quando omite sua responsabilidade na realização de políticas públicas, estas sim, além de reduzir a criminalidade, preparam a sociedade para as futuras gerações. Como é sabido, a aplicação da pena privativa de liberdade conforme ocorre no Brasil, não tem atingido o seu desiderato na contribuição para redução da criminalidade. Isso é demonstrado através do aumento do índice da mesma que, após o advento de leis que surgiram como a salvação da extinção da criminalidade no país, – a exemplo da lei dos crimes hediondos – a mais hedionda de todas, vez que, encontrava-se eivada de inconstitucionalidade gritante no que dizia respeito ao cumprimento do regime integralmente fechado da pena, cuja distorção somente foi corrigida com o advento da lei 11.464/07. Não é possível olvidar que a cominação de pena privativa de liberdade sem a existência de um sistema penitenciário adequado provoca uma superpopulação carcerária cuja consequência resulta na insatisfação dos presos e em rebeliões, às mais sangrentas já vistas nos últimos tempos. Não há dúvida de que o sistema prisional brasileiro é carente da aplicação de um mínimo de respeito aos direitos humanos fundamentais; haja vista que é inaceitável em um Estado Democrático de Direito onde todos, sem exceção, devam obedecer ao império da lei, ainda sejamos expectadores de pessoas sendo depositadas em contêineres e em celas de cadeias públicas que não obedeçam o disposto da norma expressa na Lei de

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Execução Penal. Segundo Agamben,8ao suspender a lei, o estado de exceção revela e reforça outra forma jurídica: A decisão. E a partir desse momento, o estado de exceção separa a lei de sua aplicação e para viabilizar essa aplicação introduz “no direito uma zona de anomia para tornar possível a normatização efetiva do real”. Neste ponto, sustenta Casara, Apud Agamben que ter-se-ia, a partir do estado de exceção, “uma força de lei sem lei”.9 A prisão, seja ela preventiva ou definitiva, esta após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é sempre prisão, não sendo, contudo, a alteração no título capaz de minorar os efeitos danosos ao cidadão. A conclusão a que se chega é a de que a Lei de Execução Penal é um corolário de falsas promessas de proteção e resguardo a dignidade humana. A lei não se limita a atender tão somente os condenados em caráter definitivo, é aplicável também aos presos provisórios. Disso se depreende que as normas da Lei de execução aplicadas aos vulneráveis representam um verdadeiro discurso vazio dotado de falácia jurídica. No cotidiano dos presídios brasileiros, o que se assiste é a ausência total de assistência material ao preso, estabelecimentos em condições precárias de higiene e verdadeiros depósitos de pessoas. Isso, evidentemente, destoa do disposto na norma, senão veja-se: “Art. 13 - O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”.

É notório que o sistema não atende as necessidades dos presos conforme promessa legal. O mesmo ocorre no que concerne a assistência à saúde – um outro nó no sistema que contribui com o maior de todos os conflitos existentes – principalmente, quanto ao atendimento às mulheres. E quanto a isso, é relevante o descumprimento ao disposto na norma da lei 11.942/2009 que acrescentou 8 CASARA/Rubens, Mitologia Processual Penal. Saraiva. 2015, pág. 297. 9 idem

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um parágrafo terceiro ao artigo 14 da Lei de Execuções Penais, assegurando acompanhamento médico à mulher no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Nesse sentido, e, ainda tecendo crítica ao sistema de prisão cautelar adotado pelo Brasil, cuja prisão preventiva é sinônimo de antecipação de pena, é relatar que a situação prisional das mulheres é muito precária, pois a prisão, como regra ao longo do tempo, foi construída para recepcionar homens, olvidando o legislador de que o hodiernamente é real o aumento de mulheres no crime de tráfico de entorpecentes, o que revela a total ausência de políticas públicas para assegurar a proteção das mulheres no cárcere bem como a seus filhos. O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a proteção integral à criança e ao adolescente, pois consoante a norma dos artigos 1º, 3º e 4º, e 5º, todos com sustentáculo no artigo 227 da Constituição Federal que não deixa qualquer margem de dúvida quanto aos elementos imprescindíveis para a materialização desta promessa legal e constitucional, vez que a determinação prevista no artigo 4º é cópia fiel do disposto na norma do artigo 227 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, e determina que a família e, supletivamente, o Estado e a sociedade tem o dever de assegurar, por todos os meios, de todas as formas e com absoluta prioridade, todos os direitos inerentes à constituição de um homem civilizado. (DONIZETI, 2009). Em se tratando de proteção integral, há de se frisar, além de outros, o direito ao atendimento preventivo e emergencial às gestantes, e, levando em consideração que a vida surge com a concepção, não há como se permitir a omissão do Estado frente ao cumprimento deste dever jurídico estatal cuja inércia traz como consequência o agravamento da debilidade da criança em seus primeiros dias de vida. Assim, considerando-se que a vida está dentre os mais importantes direitos naturais do cidadão que há de receber o tratamento adequado por parte do Estado. Por outra via, e das mais importantes, é o mérito da manutenção da criança na família natural, ou seja, aquela formada por,

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além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Não sendo crível que a criança seja vítima da perda do contato materno em razão da prisão de sua mãe. Com toda certeza, esse não é o espírito do legislador, vez que o Código Penal em seu artigo 37 estampa prescrição no sentido de que “as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal”. Disso resulta que a lei não cumpre a promessa egressa do parlamento, pois os ambientes prisionais femininos não cumprem o seu mister; não há preocupação com a mulher grávida, tampouco após o nascimento da criança, pois além de manter presa a mãe, subjuga na prisão a criança recém-nascida que inaugura seus primeiros meses de vida num ambiente insalubre e inadequado. Denuncia Renato Marcão10 que “em respeito ao disposto no artigo 5º, L, da Constituição Federal, às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, a Lei nº. 11.942, de 27 de maio de 2009, deu nova redação ao parágrafo 2º, do artigo 83, determinando que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade, o que assegura não só a saúde do filho, mas também permite à mãe o despertar de sentimentos e valores por ela muitas vezes desconhecidos até então, podendo influenciar positivamente sua ressocialização. Seria um sonho que esse dispositivo tivesse efetiva aplicabilidade no cotidiano das presidiarias de todo o país, o que se verifica é um discurso vazio de efetividade e o sistema cada vez mais carente de políticas públicas capazes de materializar o disposto na norma. O Código de Processo Penal traz em seu artigos 317 e 318, com a redação dada pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, a possibilidade de prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva para a 10 MARCÃO, Renato, Curso de Execução Penal. Saraiva.2014, pág.128/129.

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condenada gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou se for a gravidez de alto risco. (318,IV). O objetivo destas normas é humanizar a prisão e buscar um meio facilitador de ressocialização do cidadão. Em sua obra Prisioneiras,11 Drauzio Varella retrata a real situação das mulheres presas no sistema prisional de São Paulo, e, é possível sentir que o princípio de que a pena não pode passar da pessoa do delinquente é uma falácia que salta aos olhos dos mais ingênuos dos humanos. Revela que: “As que chegam grávidas ou engravidam nas visitas íntimas saem da cadeia apenas para dar à luz. Voltam da maternidade com o bebê, que será amamentado e cuidado por seis meses nas celas de uma ala especial. Cumprido esse prazo, a criança é levada por um familiar que se responsabilize ou por uma assistente social que o deixará sob a guarda do Conselho Tutelar. A retirada do bebê do colo da mãe ainda com leite nos seios é uma experiência especialmente dolorosa.”

Tendo em vista que o objetivo é “ressocializar”, que esta busca pela ressocialização não seja uma falácia, seja perseguida a todo tempo como um imperativo de resultado otimista para a sociedade, pois a humanização da prisão é uma necessidade imperiosa. Consoante à voz abalizada de BITENCOURT,12 “A Criminologia Crítica não admite a possibilidade de que se possa conseguir a ressocialização do delinquente numa sociedade capitalista”, e o mestre gaúcho elenca, com base de sustentação em BARATTA, dois argumentos para respaldar sua convicção, sendo eles, os seguintes: a) A prisão surgiu como uma necessidade do sistema capitalista, como um instrumento eficaz para o controle e a manutenção desse sistema. Há um nexo histórico muito estreito entre o cárcere e a fábrica. A instituição carcerária, que nasceu com a sociedade capitalista, tem servido como instrumento para reproduzir a desigualdade e não para obter a ressocialização do delinquente. A verdadeira função e natureza da prisão estão condicionadas à sua origem histórica de instrumento assegurador da desigualdade social. 11 VARELLA, Drauzio, Prisioneiras, 2017, Companhia das Letras, pág. 46. 12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010,15º ed., p. 600

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b) O sistema penal, dentro do qual logicamente se encontra a prisão, permite a manutenção do sistema social, possibilitando, por outro lado, a manutenção das desigualdades sociais e da marginalidade. O sistema penal facilita a manutenção da estrutura vertical da sociedade, impedindo a integração das classes baixas, submetendo-as a um processo de marginalização. No sistema penal, encontra-se o mesmo processo discriminatório contra as classes baixas que existe no sistema escolar. A estigmatização e o etiquetamento que sofre o deliquente com sua condenação tornam muito pouco provável sua reabilitação. Depois de iniciada uma carreira delitiva é muito difícil conseguir a ressocialização. O sistema penal, como a escola, desintegra os socialmente frágeis e os marginalizados. Entre os delinquentes e a sociedade, levanta-se um muro que impede a concreta solidariedade com aqueles ou inclusive entre eles mesmos. A separação entre honestos e desonestos, que ocasiona o processo de criminalização, é uma das funções simbólicas do castigo e é um fator que impossibilita a realização do objetivo ressocializador. O sistema penal conduz à marginalização do delinquente. Os efeitos diretos e indiretos da condenação produzem, em geral, a sua marginalização, e essa marginalização se aprofunda ainda mais durante a execução da pena. Nessas condições, é utópico pretender ressocializar o delinquente; é impossível pretender a reincorporação do interno à sociedade por intermédio da pena privativa de liberdade, quando de fato, existe uma relação de exclusão entre a prisão e a sociedade. Os objetivos que orientam os sistema capitalista (especialmente a acumulação de riqueza) exigem a manutenção de um setor marginalizado da sociedade, tal como ocorre com a delinquência. Assim, pode-se afirmar que a lógica do capitalismo é incompatível com o objetivo ressocializador. Sem a transformação da sociedade capitalista, não há como encarar o problema da reabilitação do delinquente.

Além dos efeitos deletérios do sistema capitalista no que concerne a sua capacidade de exclusão social dos inimigos da sociedade, daqueles que, como dito alhures, violaram as normas do contrato social, surge a malévola recepção do excluído no sistema penitenciário, vez que o que lhe oferece o Estado a título de medida de ressocialização, não é capaz de atingir esse objetivo, e sim o de inseri-lo na escola da criminalidade. É de Hannah Arendt o alerta de que “já vivemos em uma

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sociedade em que a riqueza é aferida em termos de capacidade de ganhar e gastar, que são apenas modificações do duplo metabolismo do corpo humano” 13. Como exigir a ressocialização de alguém encarcerado com os olhos voltados para o consumismo extramuros? O lugar-comum desta crítica já é encontrado em todos os estudiosos do sistema carcerário brasileiro. Como revelado em outra passagem, não há a mínima possibilidade de inclusão do delinquente na sociedade se o Estado não humanizar a prisão e tratá-la como sendo apenas e tão somente um meio de controle social desprovido de humanismo. Ninguém duvida que o sistema atual viola o principio da humanidade da pena, pois as cadeias não oferecem o mínimo de higiene para que possa deter o cidadão que infringiu a lei, e ainda o afasta de sua família e o insere na escola do crime. Que ressocialização é essa? Esse simulacro de correção tem como razão de ser o ataque direto ao princípio da dignidade da pessoa humana como vingança do ente estatal ao indivíduo carente de políticas públicas como educação, saúde e lazer como verdadeiras promessas estampadas no corpo da Constituição para encher de falsa esperança os verdadeiros destinatários. Enquanto isso, a regra continua sendo a prisão desproporcional, desumana e degradante; um Direito Penal a prima ratio, um Direito Penal narcísico com o intuito e com a mentalidade de resolver qualquer questão, seja criminal ou não. Na lição utilitarista de MILL , podemos entender que a responsabilidade no que se refere à educação é incumbência dos pais, vez que segundo ele, “ainda não se reconhece que trazer um filho ao mundo sem uma honesta perspectiva de ser capaz não apenas de prover alimento para seu corpo, mas também instrução e treinamento para sua mente, é um crime moral contra sua prole infeliz e contra a sociedade; e que, se o progenitor não cumpre sua obrigação, 14

13 ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Ed: Forense universitária. 2014, p, 153 14 MILL, John Stuart. Sobre a liberdade – A sujeição das mulheres. 1806-1873. Ed: Penguin Companhia, 2017

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o Estado deveria fazê-la cumprir, à custa, tanto quanto possível, do progenitor.(MILL, 1835). Aqui é possível compreender a responsabilidade subsidiária do Estado pela educação, pois caso o pais não tenham condições de arcar com essa obrigação, o Estado há de suprir essa carência, vez que na linha utilitarista de MILL, que admite uma ação concreta sobre o direito dos pais e a responsabilidade, como regra, para o ensino pelo Estado. O descumprimento dos pais e do Estado coloca a criança como vítima dupla dessa omissão, e a única opção que resta é atuar à margem da lei, pois como já dissemos alhures, a vítima dessa omissão só recebe o atendimento do Estado no momento em que viola as normas de boa convivência social. E Dessa forma, o Estado, que se tornou omisso, passa a ser o depositário do corpo deste inimigo da sociedade, depositando-o no mais cruel regime carcerário sob o apanágio de “ressocialização” que se tem conhecimento. Como essa obra traz em seu bojo, uma crítica a um sistema corroído, em estado de putrefação, é objeto de pesquisa em obras de naipe, reproduzimos o artigo de Janio de Freitas – “Escola do crime”, publicado na Folha (domingo, 6 de junho de 2004) expresso no livro “Reflexões de um Criminalista”, do professor Isaac Yarochewsky15, que bem se adequa ao propósito desse estudo. Diz ele que “Na prisão se aprende duas coisas: viver preso e praticar crimes. Como bem disse o saudoso Ministro Evandro Lins e Silva a “prisão é de uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Para recuperar, para ressocializar, como sonharam os nossos antepassados? positivamente, jamais se viu alguém sair de uma prisão melhor do que entrou... A sociedade que os enclausurou, sob o pretexto hipócrita de reinseri-los depois em seu seio, repudia-os, repele-los, rejeita-os...” A cadeia, sentencia o Ministro Evandro, “fabrica delinquentes”. 15 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac, Reflexões de um Criminalista, 2016 pág, 96.

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Os altos índices de reincidência (60% a 80%) entre os que cumpriram pena privativa de liberdade demonstra a evidência de que a prisão além de constituir “escola do crime” é, também, “fábrica de delinquentes”. Em contrapartida, o índice de reincidência entre os que tiveram sua pena privativa de liberdade substituída pela pena restritiva de direitos, como prestação de serviço à comunidade, é de menos de 5%. Para “esvaziar a escola do crime” como propõe Janio de Freitas é necessário, além das tão proclamadas políticas sociais, reservar o direito penal e a pena privativa de liberdade (prisão) para casos extremos onde sejam ofendidos bens jurídicos fundamentais do homem e da vida em sociedade e, mesmo assim, quando não houver alternativa”.

Na história quinhentista16 do Brasil ocorreu um fato que já revelava que a prisão em nada servia, pois Pero Borges, o primeiro ouvidor-geral do Brasil, ex-corregedor de Justiça e desembargador, no episódio em que encontrou refugiado em Ilhéus o padre João Bezerra, o “grão ribaldo” que munido de um alvará falso, havia destituído Francisco Pereira Coutinho do cargo de donatário da Bahia em 1546 e mais tarde tomou parte em uma conspiração para derrubar o donatário de Porto Seguro, Pero do Campo Tourinho. Pero Borges não prendeu o padre João Bezerra, por ser ele clérigo da missa, embora tivesse sido ele responsável por gravíssimos distúrbios em três capitanias. Pero Borges17, não só deixou o padre em liberdade como soltou os outros presos. Ele explicou sua atitude ao rei, dizendo: “Em lugares tão alongados (distantes) quanto esse, que estão de contínuo em guerra, em nenhuma coisa se aproveitam os homens presos, senão que eles não servem (não prestam serviços) e (ainda) ocupam quem os guarda.”. O ouvidor-geral defendia a tese de que as ordenações do reino deveriam ser abrandadas na colônia, pois haviam sido feitas “sem haver respeito aos moradores dela”. Não se pode desprezar a ideia de que nas regiões mais 16 BUENO, Eduardo A Coroa, A Cruz e a Espada, Lei, ordem e corrupção no Brasil Colônia, editora Objetiva, 2006, pág. 152. 17 idem

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carentes de saneamento básico, de acesso precário à água, coleta de lixo e com alto índice de desemprego é evidente o aumento da criminalidade. Segundo SHECAIRA, o Centro de Cultura Contemporânea, no ano de 1995, elaborou um mapa da violência na capital paulista, a convite do Ministro da Justiça e constatou que o número de homicídios por 100 mil habitantes cresceu onde as notas socioeconômicas eram menores. E assim, conclui afirmando que quanto maior a nota socioeconômica, menor o índice de risco da população.18 Desta forma, evidencia-se que uma análise percuciente e mais aprofundada dos dados obtidos permitiria concluir o desacerto da política repressiva estatal, representada pelo tripé de mais crimes, mais punição, mais prisão, quando poderia estabelecer uma postura preventiva por meio de políticas públicas minimizadoras da miséria para resgate da cidadania.19 É induvidoso que quando o Estado se omite no cumprimento de seu mister, não aplicando as políticas públicas nas áreas de saúde, educação, lazer etc., resta evidente que o problema social, como nos diz KHALED Jr20, passa a ser resolvido com o aparato policial. O que é lamentável para os rumos da sociedade que se diz democrática e de direitos. Não se pode olvidar que as sugestões de BARATTA para combater a delinquência, dentre elas a abolição da instituição carcerária como proposição de uma Criminologia Crítica, pregando a derrubada dos muros das prisões e dos manicômios revela uma necessidade imperiosa do desenvolvimento de formas alternativas de autogestão da sociedade no campo do controle da delinquência, e isso demandaria o que BITENCOURT traz a lume, ou seja: “Tais formas autogestionárias de controle da delinquência exigiriam a colaboração das entidades locais e das associações obreiras, a fim de evitar o isolamento social que sofre o infrator quando é recolhido a uma instituição penitenciária. Essa transformação 18 SHECAIRA, Sergio Salomão, Criminologia, 2013, pág. 133 19 Idem. pág, 135 20 KHALED JR, SALAH, discurso de ódio e sistema penal, 2016, ed. Casa do direito, pág 61.

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implicaria a abolição da instituição penitenciária fechada e a utilização da prisão aberta”.21

Com este trabalho, busca-se trazer à baila uma discussão, que não é nova, acerca de um tema que aflige a sociedade como um todo, pois a única esperança dos pensadores é que as ideias pensadas se transformem em ideais de aplicação de pena sob o sagrado manto dos princípios da proporcionalidade e da humanização da pena, pois a prisão não reduz o índice de criminalidade, contribui com a reincidência e dá formatura superior a um criminoso prático. E não se pode olvidar que a tecnologia substituiu a necessidade da atuação do homem na produção e que a sociedade que visava incluir o homem passou a ser excludente e ai a prisão se revitaliza como forma de controle da população indesejada. É uma verdadeira guerra contra um inimigo que só é identificado quando da prática do delito. É evidente que a prisão precisa de uma remodelagem, mas não pode ser abolida, pois enquanto não houver outra medida melhor que a prisão, resta aos operadores do direito lutar para que nos casos específicos sejam derrubadas as barreiras ainda existentes no Judiciário pela aplicação das medidas cautelares. Assim sendo, reduzir-se-á o número de presos provisórios em território brasileiro, o que contribui para a implosão do sistema carcerário e o desvio de verbas públicas que deveriam ser investidas em educação e saúde, como direitos fundamentais do indivíduo ao resgate da cidadania e ao afastamento incondicional das agruras por que passa o delinquente diante de um Estado punitivista.

21 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010,15º ed., p. 603.

A PRISÃO COMO PANACÉIA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO “Não ao prazer, não a glória, não ao poder: A liberdade, unicamente a liberdade. Fernando Pessoa

O Estado Democrático de Direito tem em sua essência, como valor primordial, a defesa da liberdade, vez que conforme as sábias palavras de J.J. CANOTILHO22 “As raízes do princípio majoritário reconduzem-se aos princípios da igualdade democrática, da liberdade e da autodeterminação”, e a prisão como instituto que faz parte da história da humanidade é, em regra, o castigo para o cometimento de crimes. Na realidade, a ideia de prisão surge como compensação pelo mal causado e como fim de prevenção de novos crimes. E ainda na esteira de CANOTILHO23, “O Estado de direito democrático é baseado no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais. E continua o mestre lusitano: “A densificação do sentido constitucional dos direitos, liberdades e garantias é mais fácil do que a determinação do sentido específico do enunciado “dignidade da pessoa humana” (cfr. Supra). Pela análise dos direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados, deduz-se que a raiz antropológica se reconduz ao homem como pessoa, como cidadão, como trabalhador e como administrado. Nesta perspectiva, tem-se sugerido uma “ integração pragmática” dos direitos fundamentais. Em primeiro lugar, afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente 22 CANOTILHO,J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.2ª edição. ed. Livraria Almedina.1998.p.311. 23 idem. Pág 242.


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responsável (CRP, arts 24º, 25º, 26º).

Conduzido o tema para a Constituição da República Federativa do Brasil, o princípio do Estado democrático de direito, segundo MENDES24, sendo “Considerado um dos fundamentos da República, esse princípio estruturante do Estado brasileiro figura no caput do primeiro artigo da Constituição de 1988.” E conclui o autor afirmando que “considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos”. No que concerne as penas aplicadas ao cidadão como castigo, com o passar do tempo, as penas que no período que compreendia a Antiguidade até a Idade Média foram sofrendo alterações em seu modo de execução e as penas corporais, os castigos físicos, e ainda as mutilações, onde havia crueldade na execução, foram substituídas pela pena de prisão como um avanço para aqueles que, de alguma forma, violavam as normas emanadas de Poderes. Poderíamos até acreditar que a pena de prisão seria um benefício em razão de seu precedente histórico da pena corporal, porém não se pode olvidar que a realidade é bem diferente e conduz o estudioso a uma situação pretérita indesejável. Ninguém duvida da falência do sistema carcerário, vez que as cadeias e os presídios brasileiros são verdadeiros centros de concentração de doenças e de violência originadas pela ausência de preocupação do Estado na preservação e respeito à dignidade humana daquele que perdeu a liberdade, mas não o status de pessoa humana. O papel a ser desempenhado pelo Estado deveria ser o de educar o cidadão para o retorno à sociedade sem as conhecidas e incontestáveis máculas do cárcere, mas não é isso que ocorre. 24 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio, BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional, ed: Saraiva. 2007, pág 138.

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Sabe-se que a pena de prisão, como forma de controle social pelo Estado, não tem atendido aos anseios da sociedade, pois além de não intimidar e não ressocializar o cidadão (posto que ele continua cidadão, pois, tão somente, perdera a liberdade), ainda investe na carreira criminosa com todos os recursos que a criminalidade requer para o seu retorno à sociedade. Enfim, a prisão não tem cumprido sua finalidade e como diz FOUCAULT, “ E se, em pouco mais de um século, o clima de obviedade se transformou, não desapareceu. Conhece-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E entretanto não vemos o que pôr em seu lugar. Ela é detestável solução, de que se pode abrir mão25’”.

E assim, numa análise mais realista, verifica-se que o cidadão no cárcere contrai doenças como AIDS, é morto pelos comparsas de facções diversas, chegando a pagar, com o corpo, o mal causado à sociedade. E, nesse compasso, somos expectadores do presente, retratando o passado, como se o Direito Penal fosse olhado pelo retrovisor. Como exemplo, cita-se o ocorrido em 17 de dezembro de 2013, no Centro de Detenção Provisória de Pedrinhas em São Luís do Maranhão onde quatro presos foram mortos em rebelião, sendo três decapitados.26 E mais recentemente a sociedade brasileira iniciou o ano de 2017 com duas grandes rebeliões no norte brasileiro, sendo uma Manaus no Complexo penitenciário Anibal Jobim com sessenta presos mortos e outro na Penitenciária Agrícola de Monte Cristo em Roraima com trinta e três mortos. Situação deste naipe levou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organização dos Estados Americanos a conceder liminar em denúncia formulada pela Associação 25 FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir. ed. Vozes, 41ª edição, 2013,p.218. 26 http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/12/1386777-rebeliao-termina-com-tres-presos-decapitados-em-sao-luis-ma.shtml

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dos Defensores Públicos do Rio Grande do Sul obrigando o Estado brasileiro a adotar medidas cautelares para garantir a integridade dos detentos do Presídio central de Porto Alegre. Essa medida, consolidada pela Resolução 14/2013 de 30 de dezembro de 2013, solicitou a redução do número de presos, garantia de higiene e tratamento médico aos apenados27. No momento em que se está debruçando sobre esta obra, tem-se a informação do Conselho Nacional de Justiça28, que por iniciativa de sua Presidente foi exigido que todos os Estados da Federação lhes encaminhassem os dados do sistema carcerário em suas unidades. E os números corroboram com o que até aqui vimos nos manifestando, pois o total de presos no Brasil subiu para 654.372, sendo 221.054 presos provisórios, representando um percentual de 34%. O percentual de presos provisórios por unidade da federação oscila entre 15% a 82%, sendo que o Estado de Sergipe ocupa as dependências do sistema carcerário com 82,34% de presos provisórios. Os Estados com o menor número de presos provisórios são o Amazonas e Mato Grosso do Sul, com 82,34% e 80.92%, respectivamente. Nesse levantamento, um dado que chamou a atenção foi o que tratou do tempo em que o cidadão permaneceu na prisão provisória. E aqui, vê-se o quanto o Brasil precisa avançar em termos de responsabilidade e respeito com a dignidade da pessoa humana, pois os Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte e Minas Gerais foram os que mantiveram os cidadãos presos por mais tempo na prisão provisória, sendo 974, 682 e 610 dias, respectivamente. Um dado que não se pode omitir é o que se refere aos presos provisórios e sua relação por crime praticado. Aqui, constata-se que 7% de presos provisórios praticaram o crime de furto e 4% praticaram o crime de receptação. Outro fator que merece uma abordagem, muito embora não 27 http://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/18818/res.pdf 28 Dados extraídos do site do CNJ.

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seja objeto deste trabalho, é a fuga dos presos e daqueles que tomam conhecimento de mandado de prisão contra si, pois o Estado tem o direito de punir dentro de condições de humanidade, pois o cidadão quando perde a liberdade mantém íntegro o seu direito de cidadania. Se a própria norma constitucional é violada pelos detentores do Poder, não se pode exigir do cidadão um comportamento diferente quando se trata de uma restrição a sua liberdade. Quando a Constituição Federal prescreve na norma do inciso III, do artigo 5º, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, está se posicionando de acordo com os princípios da humanização da pena e do respeito aos direitos de cidadania. E aqui, não se pode aceitar, pelo viés instintivo, a voluntariedade do cidadão em direção ao cárcere, pois esse comportamento de fugir das masmorras carcerárias é objeto instintivo do ser humano, vez que, consoante dito alhures, e despiciendo repetir, o sistema está corroído e é ineficaz sob o ponto de vista de ressocialização e inclusão social. Consoante dito alhures, e aqui repetindo esquece-se, entretanto, que restringir a liberdade de alguém pela prática de delitos contra o patrimônio sem violência chega a ser uma imoralidade, pois às escancaras fica evidenciada a defesa do capital em detrimento da liberdade individual. Uma marca registrada da preponderância do capital no que concerne à liberdade. E a clientela que comete esses crimes é sempre os mais desprovidos e vulneráveis da sociedade, o que demonstra uma verdadeira criminalização da pobreza num pais que, nesse momento, registra um desemprego na ordem de 13 milhões de pessoas. Esse alerta é de WACQUANT29 citando Western e Beckett no caso americano, dizendo que, “a curto prazo”, o aumento substancial da população encarcerada reduz artificialmente o índice de desemprego ao omitir das estatísticas uma importante reserva de pessoas em busca de emprego”. 29 WACQUANT, Loïc as prisões da miséria 2011 ed. Zahar pág. 151.

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Analisando o tema pelo viés sociológico é possível entender que o controle social exercido sobre os grupos vulneráveis, aqueles que se submetem às normas penais como regra, são ilegítimos, vez que no dizer de SABADELL,30 “está a serviço dos grupos de poder que, por meio da criação e da aplicação das normas de controle, assegurem seus interesses: a repressão do furto protege a propriedade dos ricos, a legislação sobre os crimes políticos objetiva a proteção do regime público”. E desta forma, fica patente que o mister do direito penal é proteger os interesses dos mais fortes, não tendo nenhum compromisso com a promoção da justiça, vez que promover justiça é combater a opressão. Por outro lado, é de se entender o caráter ideológico de um sistema cuja consequência mais relevante é a prisão de quem não consegue manter a hegemonia do capital que gera lucro aos detentores do sistema capitalista. Esse entendimento não passou desapercebido de CIRINO31 quando em sua criminologia radical comentou passagem de Marx em O Capital e expressou-se no sentido de que “A produção de força de trabalho excedente não é fenômeno novo no capitalismo: o desenvolvimento da tecnologia, com aumento da produtividade e redução dos custos de produção, altera a composição orgânica do capital, como relação entre capital variável (força de trabalho ou elementos subjetivos) do processo de produção (Marx. 1971, p.234-35), eleva os níveis de valorização do capital e produz excedente força de trabalho, em ciclos sucessivos reiterados (desenvolvimento de tecnologia, força de trabalho excedente, acumulação do capital, reinversão do capital acumulado em novas áreas, emprego de mão-de-obra, novo desenvolvimento de tecnologia, nova força de trabalho excedente etc.).

Mais adiante, Cirino chega a conclusão de que quando as condições do mercado de trabalho deterioram, a prisão aumenta; se as condições do mercado melhoram, a prisão diminui.32 E devido a isso, a situação de crise por que passa o Brasil nesta quadra histórica 30 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica, ed: Revista dos Tribunais. 2013, pág 147. 31 CIRINO, Juarez, Criminologia Radical, 2008, ed. Lumen Juris, p. 70, 71 32 idem.

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produz o desemprego em massa e responde pelo aumento da criminalidade como consequência do debacle econômico, trazendo em seu contexto o endurecimento das penas para os delitos patrimoniais. Sem olvidar, contudo que as Leis elaboradas pelo parlamento já nasce com o viés seletivo, vez que pune rigorosamente delitos que somente são praticados por uma camada da sociedade, a exemplo dos crimes patrimoniais com ou sem violência. Assim sendo, fica evidente que em período de crise econômica, onde o emprego fica escasso, a probabilidade é de aumento da criminalidade, cujo resultado lógico é uma elevação nos índices de encarceramento, ou seja, é o mercado surgindo como instrumento de controle e enaltecendo o direito penal como corretivo de mazelas sociais. Na mesma esteira vem o alerta de Alessandro De Giorgi, lecionando que quando se individualiza os indivíduos das classes trabalhadoras e os desempregados e pobres, tarefa simples numa metrópole produtiva, onde o trabalho é precário e o emprego transitório, surge apenas como alternativa para a resolução do problema neutralizar a “periculosidade” das classes perigosas através da técnica de prevenção do risco, técnicas estas que se articulam sob as formas de vigilância, segregação urbana e contenção carcerária.33 Ainda nesse contexto, o precitado autor, em claras palavras, esclarece que: “durante os períodos de recessão econômica, de aumento de desemprego e deterioração das condições de trabalho, entra em cena uma nova “moralidade”. Uma moralidade que se mostra severa para com os fenômenos de desvio e constitui terreno fértil para as campanhas de law and order promovidas pelas elites no poder34.

Este “clima moral” difuso na sociedade pode ser considerado como o termo de mediação entre dinâmicas da economia e práticas de controle: “A relação entre economia e encarceramento não deveria ser 33 GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Revan 2006, p, 28. 34 Idem, pág 59

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concebida como diretamente causal. Antes, dever-se-ia conectar a mudança econômica com o clima moral que costumeiramente a acompanha, admitindo que as orientações empreendidas pelas partes envolvidas no conflito econômico estejam profundamente relacionadas a atitudes sociais mais gerais e historicamente determinadas35”.

Para Nilo Batista,36 citando Munhoz Conde, “o direito penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito”. Entendimento este, com base no princípio da subsidiariedade capaz de afastar a intervenção do direito penal em prol de uma política criminal voltada para a limitação do cárcere quando outra medida reparatória de natureza cível se mostrar necessária. Ninguém duvida que crimes de estelionato e apropriação indébita, crimes que se pratica sem violência ou grave ameaça, com penas mínimas que giram em torno de 1 (um) ano de prisão. No mesmo sentido, é a lição de KHALED Jr.37 Quando explicita que “ Com isso, o direito penal é cada vez mais banalizado, transformando-se em um remédio supostamente apto a curar todos os males, enquanto o Estado se esquiva dos investimentos sociais necessários”. O ato de produzir leis capazes de manter no cárcere pessoas que cometem crimes contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça revela a indiferença do legislador com a clientela do sistema penal e carcerário que praticam tais delitos, pois é evidente que os produtores destas normas jamais serão por elas atingidos. Não se ignora que as agências carcerárias (como responsáveis pela guarda daquele que etiquetou como inimigo merecedor de castigo) não modificam a personalidade do cidadão nos padrões exigidos pela sociedade; incumbem-se apenas de educá-lo dentro de padrão diverso daquele ínsito em sua personalidade antes de adentrar no sistema penitenciário. 35 idem 36 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. ed. Revan. 2001, p.85 37 KHALED JR, SALAH, discurso de ódio e sistema penal, 2016, ed. Casa do direito, pág 59.

XISTO MATTOS

O discurso educativo é tão fantasioso como acreditar em ‘papai Noel,’ pois o rigorismo das penas de prisão não significa uma recuperação da estatística da criminalidade, basta que se compulsem os dados da criminalidade após o ano de 1990, data em que foi promulgada a Lei dos Crimes Hediondos, ou melhor, a mais hedionda das leis surgidas nos últimos tempos, para se concluir que houve aumento substancial dos índices da criminalidade em todo o país. De nada adianta o endurecimento das leis no combate aos delitos considerados graves na sociedade, pois a rigidez da lei não impede o crescimento populacional nos presídios, e ainda tem o condão de desmoralizar o Estado que se finge de rigoroso e não tem forças para combater o verdadeiro combate. Esse sentimento foi percebido por Drauzio Varella38 em levantamento de dados realizado nos presídios de São Paulo: “Boa parte do crescimento populacional nos presídios se deveu à legislação sobre o tráfico de drogas promulgada em 2005, que endureceu as penas. Antes dela, 13% dos presos brasileiros cumpriam sentenças por tráfico. Hoje, no Estado de São Paulo esse contingente é de 30% entre os homens e perto de 60% nas cadeias femininas. O envolvimento com o tráfico fez explodir o aprisionamento de mulheres brasileiras: crescimento de 567% no período de 2000 a 2014. Nesses catorze anos, a população carcerária feminina no país aumentou de 5600 mulheres para 37 mil. Diante da impotência do Estado para fazer frente a esse desafio gigantesco e impor a autoridade em prisões superlotadas, é evidente que iriam surgir grupos dispostos a exercer o poder sobre a massa carcerária.”

O encarceramento, conforme dito alhures, não significa a solução para a queda da criminalidade e sim o renascimento de um novo cidadão, reforçado pela ira e pelo ódio, como anteparo do medo, de quem nada lhe ofereceu para que não delinquisse, e o Estado, ainda é capaz de retirar o único bem que lhe resta, a liberdade. A prisão, na realidade, aplicada como instrumento de resguardo de conduta 38 VARELLA, Drauzio, Prisioneiras, 2017, Cia das Letras, pág.,136.

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criminosa, é uma falácia, é uma ilusão. O tema não passou desapercebido de PRADO e TAVARES39 no célebre parecer sobre a situação carcerária no Brasil, afirmando que “A criminalidade é dado fictício, extraído pelas agências seletivas e punitivas para justificar a imposição de medidas privativas de liberdade. Dessa forma, atribui-se à expressão “segurança pública” para os fins desse estudo, diversamente do sentido comum de prevenção de cometimento de crimes, o conjunto de elementos que dão base ao processo criminalizador. Com isso, quer-se dizer que a segurança pública não depende da atribuição de responsabilidade às pessoas individuais, mas, sim, da atuação do Estado, primeiramente, na seleção das condutas criminosas; depois, na tarefa de ter que enfrentar o aumento desmedido de encarceramento por força da ampliação do processo criminalizador. À medida que o Estado aumenta o número de atos que devem estar submetidos à pena criminal, quer mediante a configuração de novos crimes, quer pela sistemática de condenações, mais debilita a segurança pública, por não ser capaz de conter as infrações, nem fazer com que seus autores se ajustem às proibições ou comandos. Portanto, em face desse enfoque, não será possível afirmar que, empiricamente, a prisão possa implicar o fortalecimento da segurança pública. Com o crescente encarceramento, a prisão será sempre um depósito de presos, sem qualquer perspectiva de reintegração social.”

39 Tavarez, Juarez, Prado, Geraldo. O direito penal e o Processo Penal no Estado de Direito. Análise de casos. Ed: Empório do Direito. p. 242.

O ESTADO COMO PROMOTOR DA GUERRA ARMADA O equilíbrio na ação política é aquilo que permite que tenhamos uma sociedade com harmonia na convivência dentro das comunidades. Mario Sergio Cortella

Outro fator preponderante para o aumento do encarceramento em massa é o efetivo combate promovido pelo Estado perante o tráfico de drogas. Chega-se ao cúmulo de etiquetar de traficantes aqueles que sequer têm potencial conhecimento do que seria a atividade de traficar drogas e armas, vez que a maioria dos cidadãos carimbados pela pecha da criminalidade rasteira é pobre, preto, sem instrução e na maioria das vezes, órfãos de pais e mães que sucumbiram e perderam a vida diante deste comportamento estatal reiterado no intuito de dar uma satisfação à sociedade de sua inércia e omissão na aplicação de políticas públicas aos menos favorecidos. Não é menos importante neste contexto a efetiva participação da mídia opressiva na difusão de opiniões dotadas de conteúdos vazios que cobram a cada instante o endurecimento de penas como instrumento capaz de socorrer a sociedade na cura de mazelas sociais que conduzem os indivíduos de comunidades carentes para uma convivência à margem da lei. O uso do Direito do Penal como solução de problemas sociais é uma heresia, pois se os agentes do Estado realmente tiverem o desejo de uma sociedade justa, livre e solidária, não será através de leis que endurecem penas que veremos a redução da criminalidade do Brasil.

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