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REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST MORTEM Análisis del artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida

Alma María Rodríguez Guitián Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Autónoma de Madrid

*Este trabajo tiene su origen en una ponencia presentada en el XII Congreso Nacional y II Latinoamericano de Sociología, celebrado en la Universidad Nacional de La Pampa los días 3 a 5 de noviembre de 2011 [publicada en Problemas sociales de Latinoamérica: Desafíos al campo jurídico, Actas del XII Congreso Nacional y II Latinoamericano de Sociología Jurídica, Santa Rosa, La Pampa, Argentina, 2011 (CD ISBN 978-950-863162-6)].

Valencia, 2013


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A mi abuela, de quien tanto he aprendido


ÍNDICE 1. NOTAS INTRODUCTORIAS: LA ADMISIÓN CONDICIONADA DE LA REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST MORTEM EN LA LEY ESPAÑOLA FRENTE A LA PROHIBICIÓN GENERAL EN ORDENAMIENTOS PRÓXIMOS............................................................................ 11 2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST MORTEM EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA......................................... 29 2.1. Valoración constitucional de la admisión de esta hipótesis por el legislador español.......................................................................... 29 2.1.1. Introducción: Conflicto entre el derecho de la viuda o conviviente more uxorio a procrear y el interés del niño que va a nacer............................................................................... 29 2.1.2. Tutela del derecho a procrear de la viuda o conviviente more uxorio del fallecido................................................... 33 2.1.3. Tutela del interés o beneficio del hijo que va a nacer.......... 37 A) Vulneración del artículo 39.3 CE 1978....................... 38 B) Vulneración del artículo 39.4 CE 1978....................... 47 2.1.4. Aplicación del método jurídico de la ponderación para la resolución del conflicto de intereses entre la madre y el niño que nacerá fruto de la fecundación artificial post mortem.. 49 2.1.5. Olvido por el legislador del principio del interés superior del menor........................................................................... 53 2.2. Análisis de los requisitos legales exigidos para la admisión de la reproducción artificial post mortem............................................... 56 2.2.1. Respecto a la inseminación artificial post mortem.............. 57 A) Consentimiento del marido o conviviente fallecido..... 60 B) Plazo temporal para la inseminación........................... 76 2.2.2. Respecto a la transferencia post mortem de preembriones. 79 A) Requisitos para la transferencia de preembriones: consentimiento y plazo temporal...................................... 79 B) Justificación de la disparidad de trato entre la inseminación artificial post mortem y la transferencia post mortem de preembriones............................................. 86 2.2.3. Relevancia del consentimiento de la mujer......................... 96 2.3. Consecuencias jurídicas derivadas de la realización de la reproducción artificial post mortem............................................................. 99 2.3.1. Si se cumplen los requisitos legales de admisión de la reproducción artificial post mortem........................................... 99 A) Problemas concernientes a la filiación del hijo nacido de estas técnicas.......................................................... 100 B) Problemas de Derecho Sucesorio................................. 105 2.3.2. Si no se cumplen los requisitos legales de admisión de la reproducción artificial post mortem................................... 121


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3. APÉNDICE BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIAL........................... 127 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 127 RELACIÓN DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES............................... 133


1. NOTAS INTRODUCTORIAS: LA ADMISIÓN CONDICIONADA DE LA REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST MORTEM EN LA LEY ESPAÑOLA FRENTE A LA PROHIBICIÓN GENERAL EN ORDENAMIENTOS PRÓXIMOS En la actualidad el estado de la técnica permite mantener congelados durante un largo periodo de tiempo espermatozoides eyaculados y testiculares, embriones y, de modo más reciente, ovocitos y tejido ovárico. La posterior utilización de todos estos materiales en tratamientos de reproducción asistida, sin que estén vivos los progenitores, pone delante un delicado problema de carácter ético y jurídico en el que han de valorarse los intereses de las muchas partes implicadas en él: los intereses de la persona muerta, los del futuro recién nacido, el interés de la mujer que desea ser madre y solicita el tratamiento y también los intereses de las personas afectadas por el nacimiento del nuevo ser (por ejemplo, parientes u otros hijos del fallecido) 1. En el ordenamiento jurídico español se regula la reproducción artificial post mortem, en primer lugar, en el artículo 9 de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida2, y con posterioridad

OCHOA, C.: «Comentario científico al artículo 9», Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (Ley 14/2006 de 26 de mayo), Lledó Yagüe-Ochoa Marieta (directores) y Monje Balmaseda (coord.), Dykinson, 2007, pp. 123 y ss., señala cómo la hipótesis más frecuente en relación con el uso de los espermatozoides del marido fallecido, es aquella en que el varón decide conservar en un banco de semen espermatozoides eyaculados, con carácter previo a un tratamiento quimioterápico o radioterápico, motivado por una enfermedad oncológica o un tratamiento quirúrgico por diferentes situaciones. Junto a la anterior hipótesis está aquella en la que es la propia mujer la que solicita la obtención del material reproductor del marido o compañero y conservación del mismo con la finalidad de usarlo en un tratamiento reproductivo post mortem. En este último caso los espermatozoides se obtendrán del testículo o epidídimo, congelándose, por lo tanto, espermatozoides testiculares o epididimarios no eyaculados. En principio las características y calidad de los espermatozoides eyaculados y los testiculares son diferentes, aunque los resultados reproductivos con tratamientos de reproducción asistida sean los mismos. 2 «1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido, cuando el material 1


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en el vigente artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida bajo el enunciado «Premoriencia del marido» (el antiguo artículo 9 no contenía ninguna rúbrica) 3. De una forma sintética cabe afirmar que, aunque se excluye el empleo generalizado de la reproducción artificial post mortem (párrafo primero), después se admite su práctica, aunque supeditada a una doble condición (párrafos dos y tres): que exista consentimiento por parte del varón, manifestado a través

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reproductor no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial, podrá hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad. 4. El consentimiento para la aplicación de las técnicas podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas». Premoriencia del marido. «1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de la paternidad».


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una lista cerrada de cauces, a la reproducción artificial tras el fallecimiento y que dicha reproducción se produzca dentro de un límite temporal (doce meses desde el fallecimiento del varón). Ello nos pone delante de una de las mayores ampliaciones del ámbito para el juego de la autonomía personal (y, por tanto, ante una ampliación de los instrumentos propios de la autonomía privada), surgida por el desarrollo científico-técnico que ha descubierto campos nuevos, impensables años antes, sobre los que puede proyectarse la libertad de decisión del individuo4. Desde luego puede decirse que tal rúbrica del vigente artículo 9 («Premoriencia del marido») no es del todo exacta, ya que la regulación no sólo comprende al varón casado (párrafo segundo) sino también al varón no unido por vínculo matrimonial (párrafo tercero). Sí que llama la atención, sin duda, que según el tenor literal del precepto no se exige la convivencia more uxorio entre varón y mujer, y mucho menos se exige el requisito de que estemos ante una pareja estable. Lo más lógico es que se refiera a parejas no casadas que conviven more uxorio, aunque la vaguedad de la expresión empleada conduciría a que pudiera caber en ella el consentimiento de cualquier varón para la reproducción post mortem con cualquier mujer. En cambio, en otros ordenamientos, aunque se prohíba en concreto la fecundación artificial post mortem, sí se permite con carácter general el uso de las técnicas de reproducción artificial en personas casadas y en parejas de hecho siempre y cuando tengan una cierta estabilidad; incluso se señala un determinado periodo de convivencia para poder acceder a tales técnicas. En Francia, hasta la reforma reciente que el artículo 33 de la Loi n.º 2011-814 del 7 juillet 2011 ha introducido en el párrafo segundo del artículo L. 2141-2 del Code de la Santé Publique, para poder acceder a las técnicas de reproducción asistida era necesario que el hombre y la mujer que formaran parte de la pareja estuvieran vivos, en edad fértil, casados o en condiciones de poder aportar prueba de una vida en común de, al menos dos años, y que hubieran consentido previamente a la transferencia de embriones o a la inseminación5. En Italia rige la Ley de 19 febbraio

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En este sentido CAPILLA RONCERO, F.: «Autonomía de la voluntad y Derecho de la Persona; o la autonomía personal en el Derecho privado», La Ley, 13920/2011, 18 de julio 2011, p. 6 (http://www.diariolaley.es) «L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariès ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insèmination ou au transfert des embryons le dècés d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communautè


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2004 núm. 40 sobre Norme in materia di procreazione medicalmente assistita y el artículo 5 de la misma establece los requisitos subjetivos para su aplicación. Así, pueden acceder a las técnicas de procreación asistida parejas mayores de edad y de sexo diverso, casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil, que estén vivas6. Por parte, en Portugal el artículo 6.1 de la Lei n.º 32/2006 de 26 de Julho Procriação medicamente assistida permite el uso de estas técnicas a las personas casadas, que no se encuentren separadas judicialmente o separadas de hecho, de sexo diferente, o a aquellas parejas de hecho que vivan en condiciones análogas a las conyugales al menos dos años7. El denominador común de todas estas normativas para el acceso a tales técnicas es, como se desprende de ellas, que se trate de personas casadas o convivientes de hecho heterosexuales. A pesar de la aludida imperfección de la rúbrica del artículo 9 de la actual ley española, se ha mantenido8 que tal rúbrica («premoriencia del marido») parece preferible a la expresión que de modo común se usa por la doctrina para denominar esta hipótesis, que suele ser fecundación post mortem, en cuanto el vigente artículo 9 regula otros supuestos distintos a la fecundación artificial post mortem en sentido estricto (por esta última se entiende la introducción en los órganos genitales femeninos del semen

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de vie, ainsi que la rèvocation par ècrit du consentement par l’homme ou la femme auprés du médecin chargé de mettre en oeuvre l’assistance mèdicale á la procréation» [párrafo 2.º del derogado artículo L. 2141-2 del Code de la Santé Publique, modificado por la Loi n.º 2004-800 du 6 août 2004 relative á la bioètique (http:// www.legifrance.gouv.fr.)]. El vigente texto, al que más tarde hago referencia, elimina la expresión «mariès ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans». Articolo 5. «…possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di magiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età parcialmente fertile, entrambi viventi». La ley italiana está publicada en Gazzetta Ufficiale, n. 45 del 24 febbraio 2004, p. 5. El proyecto de ley incluía, respecto a las parejas de hecho, la expresión «establemente ligadas por la convivencia», pero tal expresión se elimina en el texto aprobado en el Parlamento. Diário da República, 1.ª Série —N.º 143— 26 de Julho de 2006. Artigo 6.º: 1. «Só a pessoas casadas que nâo se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto ou as que, sendo de sexo diferente, vivam em condiçôes análogas às dos cônjuges há pelo menos dois anos podem recorrer a técnicas de PMA». HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C.: «Incidencia jurídica de las técnicas de reproducción humana asistida en materia de filiación», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 4, oct.-dic. 2006, p. 624.


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del varón por medio distinto al contacto sexual). Así, en él se hace referencia también a la transferencia a la mujer, tras el fallecimiento del varón, de preembriones de la pareja constituidos mediante fecundación in vitro con anterioridad a la muerte del marido o del compañero; supuesto en el que la fecundación no ha sido, por tanto, post mortem. La diferencia entre ambas hipótesis es clara: En el caso de la fecundación artificial post mortem se fecunda a la viuda o compañera con semen del varón fallecido, de modo que estaríamos ante un hijo, no póstumo, sino postumísimo, esto es, procreado después de la muerte del padre. Por el contrario, en la transferencia de preeembriones el hijo es concebido en vida de ambos padres (in vitro), aunque su implantación, gestación y alumbramiento ocurran una vez ya fallecido el padre. De ahí el título con el que he querido denominar este trabajo, reproducción artificial post mortem, que me parece más adecuado en cuanto abarca ambas hipótesis. En cambio en el anterior artículo 9 de la Ley de 1988 no se hacía referencia expresa a la transferencia de preembriones. Ha sido una cuestión dudosa en la doctrina que comentaba dicha cuestión, si fue un olvido del legislador o en realidad sí que quiso incluirlo. Una de las objeciones claras frente a la inclusión de este supuesto es el tenor literal del derogado artículo, que emplea la expresión «material reproductor» del marido o conviviente, y si parece evidente que dentro de esta expresión se incluye el esperma, no es tan evidente ya que incluya al preembrión, en la medida en que éste es el producto del material reproductor, no sólo del varón sino también de la mujer9. En cualquier caso, no parece lógico que se permita por el legislador en el anterior artículo 9 la inseminación artificial post mortem, es decir, que se reconozca la figura jurídica del concepturus con los problemas de filiación y sucesorios que tal figura lleva consigo, y no se proteja al nasciturus in vitro, es decir, al preembrión, futuro ser humano que ya está concebido a la muerte del marido o compañero de hecho10.

CÁRCABA FERNÁNDEZ, M.: Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana, Bosch, Barcelona, 1995, p. 164, sostiene que, a pesar de que la expresión «material reproductor» es más restringida que la de embrión, a su juicio, de acuerdo con el espíritu de la ley, ha de admitirse la transferencia post mortem del embrión a la mujer supérstite, siempre y cuando se cumplan los requisitos de consentimiento y tiempo señalados en la ley para la inseminación artificial. 10 En este sentido PÉREZ GALLARDO, L.B.: «Inseminación artificial y transferencia de preembriones post mortem: procreación y nacimiento más allá de los límites de la existencia humana (Algunas glosas al artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, de España», RGLJ, núm. 4, 2007, p. 618. 9


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Si se observa el tenor literal del vigente artículo 9 se puede extraer también como conclusión que en su ámbito de aplicación no entran otras hipótesis que en ocasiones son contempladas por la doctrina como posibles supuestos de reproducción artificial post mortem. En primer lugar, al hacerse alusión expresa a que el varón consienta la utilización de «su material reproductor», queda fuera la prestación del consentimiento por parte del marido o compañero difunto para que su mujer o pareja de hecho se insemine con gametos pertenecientes a un tercero para que le dé un hijo después de muerto. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, debe descartarse también la transferencia de preembriones al útero de la madre con posterioridad a la muerte del marido o compañero, aunque concebido en vida de éstos, cuando el preembrión haya sido obtenido por gametos donados por un tercero. Aunque realmente en la letra de la ley cabría la admisión de tal supuesto, no parece lógico que deba incluirse si esta posibilidad de donación de gametos ha quedado fuera en el caso de la fecundación artificial post mortem en sentido estricto. En tercer lugar, como el artículo 9 habla de «fallecimiento del marido» (o del varón unido por vínculo matrimonial), hemos de descartar que la ley española contemple el caso de que quien sobreviva sea el varón y no la mujer, y sea aquel el que solicite que se implante el preembrión constituido en vida de ambos en el útero de otra mujer. Esta solución no sería coherente con el resto del articulado del texto legal, entre otras cosas, porque el artículo 10 de la ley subraya la nulidad de la gestación por sustitución11. En cuarto 11

«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». LÓPEZ PELÁEZ, P.: «Filiación y reproducción asistida», Derecho de la Persona, Ravetllat Ballesté (coord.), Bosch, 2011, p. 105, señala que llama la atención esta diferencia entre hombre y mujer en la regulación legal, es decir, que el hombre no pueda solicitar la reproducción post mortem tras la muerte de su mujer o compañera, en la medida en que también el varón tiene derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la paternidad, y él igualmente está capacitado para proporcionar al hijo todas las condiciones para su correcto desarrollo. La distinción quizás encuentra explicación en el hecho de que, al tratarse del derecho a la paternidad del varón, la procreación no puede realizarse sino es mediante la intervención de una madre sustituta, y el legislador español ha querido prohibir la gestación por sustitución. Sigue señalando la autora (cit. pp. 105-106) que la única


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lugar, al utilizarse el término «cónyuge supérstite» queda fuera la posibilidad de que ambos cónyuges o compañeros de hecho fallezcan y que el preembrión sea transferido o implantado en el útero de otra mujer12. Por último, tal y como se desprende del artículo 9, éste sólo regula la reproducción artificial post mortem en el caso de una pareja heterosexual, casada o conviviente more uxorio. La literalidad del precepto, entre otras razones, impide que se extienda tal hipótesis a un matrimonio o pareja homosexual, de hombres o mujeres. Si se trata de dos hombres, la admisión de esta hipótesis chocaría contra la aludida prohibición legal de la maternidad subrogada o vientre de alquiler. Si son dos hombres siempre necesitarían el útero de una mujer. Si son dos mujeres esta misma objeción no existiría, ya que, o bien podrían fecundarse los óvulos de la fallecida con semen del donante y ser el preembrión implantado en el útero de la supérstite; o bien la fallecida podría consentir que cuando nazca el hijo de su cónyuge (en caso de que hayan contraído matrimonio), se determine a su favor la filiación post mortem respecto del nacido13. Pero ello supondría dar entrada en este caso a la fecundación por donación de semen de un tercero, y en el artículo 9 parece que sólo se está contemplando que el manera de hacer efectivo el derecho del hombre a ser padre sería que la madre gestante, una vez nacido el niño, lo rechazase, determinándose la filiación sólo respecto del padre. Pero en nuestro ordenamiento jurídico esto no está previsto, pues la patria potestad constituye un deber para ambos padres, de modo que sólo se admite la cesión en adopción, siempre que sea por ambos progenitores si viven. También señala la congruencia entre la no mención legal de la posibilidad de que fallezca la mujer y el varón emplee un ovocito o embrión de ella en otra mujer y la prohibición de la gestación por sustitución, JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J.: La reproducción asistida y su régimen jurídico, Colección Jurídica General, Monografías, 1ª ed., Reus, S.A., Madrid, 2012, p. 103. 12 En este sentido SERRANO ALONSO, E.: «El depósito de esperma o de embriones congelados y los problemas de la fecundación post mortem», La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, II Congreso Mundial Vasco, Trivium, 1988, p. 378, aunque parece que en el Proyecto de Ley, que da lugar a la Ley de Reproducción Asistida de 1988, se admiten estos casos que dan lugar a alquiler de úteros: uso del óvulo de mujer fallecida por el varón y utilización de embrión cuando ambos cónyuges o convivientes han fallecido. 13 De hecho en el artículo 7.3 de la Ley de 2006 se prevé que «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido».


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material reproductor proceda de ambos cónyuges o convivientes, es decir, del fallecido y del supérstite, y en ningún caso permite la fecundación artificial post mortem en la que intervenga el semen de un donante. La Ley española de 2006 (y antes también la de 1988) constituye una rara excepción dentro del Derecho Comparado en cuanto considera válida la reproducción artificial post mortem. Junto a ella se encuentra, en primer lugar, el ordenamiento jurídico inglés, que admite esta hipótesis en un número más amplio de casos que la ley española, de modo que en la actualidad, no sólo se permite la inseminación artificial post mortem con el semen del marido o compañero de la mujer (y la transferencia de preembriones), sino que también se extiende a la inseminación con esperma procedente de un tercero distinto al marido o compañero e incluso, de modo reciente, a la pareja homosexual femenina de la madre. Ya en 1990 la Human Fertilisation and Embryology Act permite tanto la inseminación artificial post mortem como la fecundación in vitro y la implantación del embrión con posterioridad a la muerte del padre. Ahora bien, en estos dos casos no se atribuye el status filii al hijo nacido como consecuencia de dichas prácticas, fundamentalmente por los problemas sucesorios que ello podría traer14. Esta ley ha sido objeto de varias reformas para ampliar el

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Como es sabido, en diferentes países se crean comisiones nacionales de especialistas multidisciplinares que tienen por objeto el debate sobre la conveniencia de regular las técnicas de reproducción asistida. Así en el Reino Unido, con la finalidad de legislar sobre la materia de la reproducción artificial, se prepara en su día un informe por una comisión de expertos presidida por Ms. Mary Warnock, de quien toma su nombre, que fue presentado al Parlamento británico por orden de la Reina en julio de 1984 (Informe WARNOCK, M. et al.: Report of the Committee of inquiry into Human Fertilisation and Embryology, Department of Health & Social Security, Her Majesty’s Stationery Office, London, reprinted 1988). En dicho informe se habla sobre la conveniencia de la regulación de la fecundación artificial con semen del marido en los números 4.4 (p. 18) y 10.9 (p. 55). En concreto, en el número 4.4. (Acerca de la conveniencia de la admisión de la inseminación artificial con semen del marido), se informa de que en general la postura mayoritaria es que la inseminación artificial con semen del marido (AIH) es una forma aceptable de tratamiento y no hay ninguna objeción de carácter moral a su práctica. Entienden que tal intervención es aceptable en la medida en que hay intención de traer un niño y este nacimiento tiene lugar en el contexto de una relación estable. Sin embargo señalan que tienen serias dudas acerca de este tipo de inseminación en un tipo de situación: un hombre que ha depositado semen en un banco de esperma muere y su viuda solicita ser inseminada. Esta hipótesis puede dar lugar a profundos problemas psicológicos para el niño y para


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ámbito de esta hipótesis y, en concreto, en 2003 se modifica la ley de 1990 con el fin de posibilitar que la madre del niño registre al padre fallecido en el asiento de inscripción de nacimiento del niño, siempre que se den una serie de condiciones. Primero, si una mujer es inseminada artificialmente después de la muerte de su marido con su esperma o se le transfiere post mortem un embrión creado con dicho esperma y el marido ha consentido el uso de su esperma o embrión tras su fallecimiento, él puede ser inscrito por la madre como padre del niño dentro de los 42 días siguientes al nacimiento [Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers) Act 2003 (HFEA 1990 s28 (5A) and s28 (5I)15]. Dicha posibilidad se extiende al caso de un embrión creado con esperma de donante antes de la muerte del marido, que es colocado en la mujer después del fallecimiento de su marido [Human Fertilisation and Embryology (Deceased Fathers) Act 2003 (HFEA 1990 s28 (5C)]. El registro no tiene en principio consecuencias jurídicas en cuanto al reconocimiento de derechos al menor respecto al padre, sino que sólo vale como reconocimiento simbólico del padre en la certificación de nacimiento. Es esencial que el marido fallecido haya dado su consentimiento por escrito al uso de sus gametos o al uso del embrión creado con esperma de un donante y a ser inscrito como padre del niño la madre. Posteriormente, en el número 10.9 señalan, en coherencia con lo mantenido antes en el número 4.4., que el uso por la viuda del semen de su marido fallecido para la inseminación artificial es una práctica que a su juicio debe ser activamente combatida. Sin embargo, a continuación matizan que, a pesar de su punto de vista en esta cuestión, son conscientes de que este tipo de peticiones pueden ser hechas ocasionalmente. Ahora bien, estiman obvio que en tales casos podrían generarse problemas reales de derecho hereditario. El nacimiento podría ser años después del fallecimiento. Por eso ellos recomiendan que la legislación que introduzca tal práctica prevea que todo niño nacido por AIH que no esté en el útero en la fecha del fallecimiento de su padre no sea tenido en cuenta a efectos sucesorios en la herencia de éste último. A pesar de este informe, en su día la Human Fertilisation and Embryology Act de 1990 admite la fecundación artificial post mortem. Permite tanto la inseminación artificial post mortem como la fecundación in vitro y la implantación del embrión con posterioridad a la muerte del padre. Ahora bien, en estos dos casos no se atribuye el status filii al hijo nacido como consecuencia de dichas prácticas [section 28 (6)]. Se ha señalado por DOUGLAS, G.: Law, Fertility and Reproduction, Sweet and Maxwell, London, 1991, p. 132, que la privación legal del status de hijo refleja en el fondo la desaprobación por el legislador del uso póstumo del semen. 15 Consúltese en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/24.


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fruto de tales técnicas, además de que no haya retirado su consentimiento antes de su muerte16. Una segunda hipótesis es regulada también en la reforma producida en el año 2003: si una mujer es inseminada después de la muerte de su pareja de hecho con su esperma, o se le transfiere un embrión después del fallecimiento de su pareja creado, o bien con esperma de su compañero o bien con el esperma de un donante, y el compañero ha consentido tanto el uso de su esperma o embrión después de su muerte como el registro como padre del niño en la certificación de nacimiento con posterioridad a su muerte, el compañero fallecido puede ser inscrito por la madre como padre del niño [s. 28 (5B) HFEA 1990, referido al registro, y s. 28 (5I), relativo al efecto del registro]. Tal registro, como ya he dicho, posee sólo un valor simbólico con referencia a la paternidad del menor [s. 29 (3A3D) HFEA 1990]17. Con posterioridad, en 2006, el Departamento de Salud británico hace una serie de propuestas para la revisión de la legislación en esta materia y finalmente se promulga la Human Fertilisation and Embryology Act de 2008 (c.22)18, que entra en vigor en abril de 2009. Esta normativa incluye disposiciones similares a las inmediatamente señaladas de 2003 (HFEA 2008 s39: uso de esperma, o transferencia de embrión, después de la muerte del hombre que ha aportado el esperma; s 40: embrión transferido después de la muerte del marido o compañero que no ha aportado el esperma) y además, como novedad, extiende tal posibilidad a la civil partner femenina de la mujer a la que se le va a transferir el embrión constituido con donación de semen de un tercero. De modo que aquella puede tener el status de progenitora legal de un hijo que no ha conocido por haber fallecido antes del nacimiento del niño (HFEA 2008 s46)19. La partner ha de consentir, por escrito, tanto la transferencia del embrión a la madre después de su fallecimiento como su consideración como progenitora del

Ver información en VONK, M.: Children and their parents. A Comparative study of the legal position of children with regard to their intentional and biological parents in English and Dutch Law, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, p. 45. 17 VONK, M.: Children and their parents, cit. p. 51, ukpga/2008/22/contents. 18 Consúltese en http://www.legislation.gov.uk 19 Una exposición pormenorizada de la nueva ley en PROBERT, R.: «Parents in Law: The Human Fertilisation and Embryology Act 2008», Seen & Heard Journal, Vol. 19, Issue 2, 2009, p. 39 (http://www.nagalro.com/ docs). 16


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niño. Un último requisito que se añade a los anteriores es que la propia madre ha de elegir, en el plazo de 42 días desde el nacimiento del niño, que su partner fallecida sea tratada como progenitora femenina del niño. Junto a los ordenamientos jurídicos español e inglés, también permite la reproducción artificial post mortem el ordenamiento holandés. Así, en el caso de uso de las técnicas de reproducción asistida después de la muerte del marido o pareja de hecho, con su esperma o mediante la transferencia de un embrión creado con el esperma de estos o con el de un donante, la madre y/o el niño pueden solicitar que se determine judicialmente la paternidad sobre la base de que el marido o pareja, en cuanto compañero de vida de la madre, consintió un acto que podría tener como resultado posible el nacimiento de un niño (artículo 1:207 Dutch Civil Code20). El marido o compañero deben haber autorizado el uso de su esperma o del embrión tras su fallecimiento, según requiere el artículo 7 Embryowet 20 juni 2002. Por tanto, en este ordenamiento, a diferencia del inglés, no se exige que el hombre deba consentir además su inscripción como padre del niño en la certificación de nacimiento. La determinación judicial de la paternidad puede tener consecuencias jurídicas, no con relación al status de hijo respecto al padre, sino respecto a ciertos lazos con la familia paterna, por ejemplo, en cuanto al apellido y a la nacionalidad. Incluso cabe que el niño ostente los derechos hereditarios que le correspondan a su padre en la herencia de sus abuelos21. En cambio, en otros ordenamientos jurídicos europeos próximos al español, como el alemán, francés, italiano o portugués se prohíbe dicha práctica. Un primer bloque de ordenamientos (alemán, francés e italiano) no admiten ni la inseminación artificial post mortem ni la transferencia post mortem de embriones. En cambio, un segundo bloque (así, Portugal) prohíbe sólo la inseminación artificial post mortem pero considera válida la segunda hipótesis. En primer lugar, en Alemania la prohibición se encuentra en el parágrafo 4 de la Embryonenschutzgesetz vom 13. Dezem 1: 207 DCC: «1. The paternity of a man may be determined, even after his death, by the District Court on the ground that this man is the biological father of the child or on the ground that he has agreed, during the time that he was the life companion of the mother, to an act which could have resulted in the conception of the child, if such a request is filed by: a. the mother, provided that the child has not yet reached the age of sixteen years; b. the child». Consúltese http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook01.htm. 21 VONK, M.: Children and their parents, cit. pp. 55-56, 58 y 61. 20


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ber 199022. Según este precepto, pues, será castigado hasta con tres años de privación de libertad o sanción pecuniaria quien, conscientemente y mediante un procedimiento artificial, fecunde un óvulo con el espermatozoide de un hombre tras la muerte de éste. No se castigará, en cambio, a la mujer que se someta al proceso de fecundación artificial23. También en Francia se prohíbe por el legislador la reproducción artificial post mortem. El artículo fundamental es L. 2141-2 del Code de la Santé Publique, modificado por la reciente Loi n.º 2011-814 del 7 juillet 2011 (artículo 33), al que ya he aludido antes24. En su párrafo segundo señala que el hombre y la mujer que formen parte de la pareja deben estar vivos, en edad fértil, que hayan consentido previamente la transferencia §4 Eigenmächtige Befruchtung, eigenmächtige Embryoübertragung und künstliche Befruchtung nach dem Tode): (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer […]. 3. wissentlich eine Eizelle mit dem Samen eines Mannes nach dessen Tode künstlich befruchtet. (2) Nicht bestraft wird im Fall des Absatzes 1 Nr. 3 die Frau, bei der die künstliche Befruchtung vorgenommen wird. Esta ley en general busca dotar al embrión de un status jurídico, definiendo tal concepto y enunciando las prohibiciones fundamentales, sancionadas penalmente, que aseguran al embrión una protección mínima. Sobre el §4, en concreto, véase JUNGFLEISCH, F.: Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts? Eine Untersuchung verschiedenartiger Regelungsansätze aus rechtsvergleichender und rechtspolitischer Perspektive, Duncker&Humblot, Berlin, 2005, pp. 89-90. Consúltese el texto legal en http://www.gesetze-im-internet.de/eschg/4.html 23 En contra de la admisión de la fecundación artificial post mortem en Alemania PÜTTNER, E. und BRÜHL, K.: «Fortpflanzungsmedizin, Gentechnologie und Verfassung», JZ, 1987, p. 532 y STARCK, C.: «Die künstliche Befructung beim Menschen-Zulässigkeit und zivilrechtliche Folgen. 1. Teilgutachten: Verfassungsrechtliche Probleme», Gutachten A für den 56. Deutsche Juristentag, München, 1986, p. 21. Por el contrario, partidario de la misma es DEUTSCH, E.: «Des Menschen Vater und Mutter. Die künstliche Befruchtung beim Menschen-Zulässigkeit und zivilrechtliche Folgen», NJW, 1986, Heft 32, p. 1973. 24 «L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insèmination ou au transfert des embryons le dècés d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communautè de vie, ainsi que la rèvocation par ècrit du consentement par l’homme ou la femme auprés du médecin chargé de mettre en oeuvre l’assistance mèdicale á la procréation» (http://www.legifrance.gouv.fr) 22


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de embriones o la inseminación, y añade, respecto a la materia tratada en este trabajo, que la muerte de cualquiera de ellos impide la inseminación o la transferencia de embriones. Esta última idea es completada en el apartado 3 del artículo 311-20 del Código Civil francés: el consentimiento deviene ineficaz en caso de muerte, de demanda de divorcio o de separación o cesación de la comunidad de vida, antes de la realización de la procreación médica asistida. Es igualmente ineficaz cuando el hombre o la mujer revocan su consentimiento por escrito, antes de la realización de la procreación médicamente asistida, ante el médico encargado de llevar a cabo la misma25. La prohibición de la reproducción post mortem en el ordenamiento jurídico francés se desprende, pues, de dos datos: Primero, se exige que los usuarios de tales técnicas deben estar vivos y, segundo, expresamente se señala que la muerte de uno de los miembros de la pareja impide la inseminación y la transferencia de embriones26. Tal regulación parece acorde con la finalidad terapéutica que se recoge en el artículo L. 2141-2 del Code de la Santé Publique, cuyo párrafo primero establece que la asistencia médica a la procreación está destinada a remediar la infertilidad de la pareja, cuyo carácter patológico haya sido médicamente diagnosticado, o a evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja de una enfermedad de particular gravedad. Esta fórmula de la prohibición de la reproducción post mortem es tradicional en Francia. Ya se mantenía en el antiguo artículo L.152-2 al. 3 del Code de la Santé Publique redactado por la loi du 29 juillet 1994 (normativa que precedió al vigente artículo L. 2141-2 del Code de la Santé Publique). Esta misma solución se establece en el ordenamiento italiano. En Italia rige la Ley de 19 febbraio 2004 núm. 40 sobre Norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Ya he señalado con anterioridad que el artículo 5 de la misma establece los requisitos subjetivos para su aplicación, de modo que pueden acceder a las técnicas de procreación asistida parejas mayores de edad y de sexo diverso, casadas o convivientes, en

«Le consentement est prive d’effet en cas de décès, de dépôt d’un requête en divorce ou en sèparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistèe. El est ègalement privè d’effet lorsque l’homme ou la femme le révoque, par écrit et avant la rèalisation de la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre cette assistance» (http://www.legifrance.gouv.fr) 26 Consúltese al respecto VOIRIN, P. et GOUBEAUX, G.: Droit Civil, Tomo 1, 31 édition, L.G.D.J. Paris, 2007, p. 167. 25


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edad potencialmente fértil, que estén vivas27. Se desprende, pues, la prohibición de la reproducción post mortem de la exigencia de que ambos cónyuges o miembros de la pareja de hecho estén vivos. Es acorde también tal legislación con los fines establecidos en su artículo 1, de modo que el recurso a las técnicas de reproducción asistida se permite con el fin de favorecer la solución de problemas reproductivos derivados de la esterilidad o infertilidad humana, cuando no haya otros métodos terapéuticos eficaces para remover la causa de la esterilidad o infertilidad28. El artículo 12.2 establece la sanción administrativa pecuniaria de 200.000 a 400.000 euros para quien posibilite el acceso a las técnicas de procreación asistida, entre otros casos, a parejas cuyos componentes no estén vivos. Pero, como señala De Verda29, no queda claro cuál es el objeto de la prohibición legal: si sólo se prohíbe la fecundación post mortem o también la transferencia de embriones ya existentes al tiempo del fallecimiento del marido o conviviente, que en tal momento se hallaban pendientes de ser implantados en el útero de su mujer o compañera30. Por último, hay que hacer alusión a Portugal, con un régimen algo distinto a los anteriores ordenamientos citados. El artículo 22.º de la ya antes referida Lei n.º 32/2006 de 26 de Julho Procriação medicamente assistida se dedica a la regulación de la Inseminação post mortem, pero en realidad Véase la nota de pie de página 6 de este trabajo. En contra de la fecundación artificial post mortem en Italia D’AGOSTINO, F.: «Gli interventi sulla genetica umana della prospettiva della filosofia del diritto», Rivita di Diritto Civile, 1987, I, pp. 32 y ss. A favor de su validez SANTOSUOSSO, F.: La fecondazione artificiale umana, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1984, p. 10, siempre que el marido, antes de morir, haya manifestado su previo consentimiento al uso de su esperma tras su fallecimiento y siempre que existan ciertas garantías médico-biológicas para evitar, por ejemplo, eventuales alteraciones del esperma, errores por cambio de probeta… 28 Critica el carácter restrictivo de aplicación de la normativa en función de sus fines SESTA, M.: Manuale di diritto di Famiglia, 3.ª edición, Padova, Cedam, 2009, p. 297. 29 «Libertad de procreación y libertad de investigación (Algunas reflexiones a propósito de las recientes leyes francesa e italiana sobre reproducción asistida)», La Ley, núm. 6161, 4 de enero de 2005, p. 13 (http://www. diariolaley.es). 30 La doctrina italiana critica esta falta de claridad de la normativa, apuntando que dos situaciones tan diferentes deberían recibir un tratamiento legal distinto. Véase en este sentido IAPICHINO, L.: «La procreazione artificiale», Il Diritto di Famiglia nei nuovi orientamenti giurisprudenziali, Tomo IV, Cassano (dir), Giuffré editore, 2006, p. 175. 27

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