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Violencia de g茅nero y proceso

Juan-Luis G贸mez Colomer Catedr谩tico de Derecho Procesal Universidad Jaume I de Castell贸n

tirant lo b anch Valencia, 2007

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A mi hermana Merche, con el deseo y la esperanza de que este libro le ayude a superar definitivamente la actual dif铆cil situaci贸n.

Sumario Abreviaturas .........................................................................................

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Introducción ..........................................................................................

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I. Temas previos y antecedentes de la legislación vigente A) Sobre la necesidad de una ley especial para regular la protección integral frente a la violencia de género .........................................

B) Los precedentes legislativos de la lucha contra la violencia de género ..............................................................................................

C) Los precedentes fácticos .................................................................

25 29 32

II. La protección integral, sus principios básicos y su fundamento constitucional A) La extensión de la protección integral desde un punto de vista general y jurídico ............................................................................

B) Sobre las dificultades para hallar un concepto de violencia de género correcto y útil a fines procesales ........................................

C) El principio de máxima protección subjetiva de las víctimas de la violencia de género ..........................................................................

D) El fundamento constitucional de la protección integral contra la violencia de género y sus diversas aplicaciones procesales ..........

E) Consecuencias procesales de la polémica sobre el principio de discriminación positiva ...................................................................

38 40 44 50 51

III. Objeto y ámbitos jurídicos de aplicación A) El objeto de la ley ............................................................................

B) La protección frente a todo tipo de violencia .................................

C) Los fines que se pretenden conseguir con la ley y quiénes deben cumplirlos ........................................................................................

D) El modus operandi para lograr la protección integral ..................

E) Los ámbitos jurídicos en que se proyecta la protección integral ..

87 97 98 102 105

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SUMARIO

IV. Los derechos de las víctimas A) Los derechos no judiciales de la víctima de la violencia de género B) Los derechos judiciales: Normas particulares de asistencia jurídica gratuita ............................................................................................

110 112

V. La creación de un nuevo órgano jurisdiccional ordinario multicompetencial A) B) C) D)

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer: Sus aspectos orgánicos .

La competencia civil del Juzgado de Violencia sobre la Mujer ....

La competencia penal del Juzgado de Violencia sobre la Mujer ..

La competencia funcional de las Audiencias Provinciales y su especialización .................................................................................

119 125 133 152

VI. La creación de una nueva Fiscalía delegada A) Razones de su establecimiento y funciones específicas ................

B) Estructuración orgánica .................................................................

158 159

VII. La tutela penal sustantiva A) B) C) D)

La delimitación de los delitos de violencia de género ...................

Las posibles objeciones de inconstitucionalidad ............................

Normas en materia de ejecución de penas ....................................

Obligaciones específicas de la Administración Penitenciaria ......

161 168 170 170

VIII. La protección procesal civil A) En general, la no creación de un nuevo proceso civil especial en materia de violencia de género .......................................................

B) Los supuestos fácticos que fundan la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer .................................................................

C) La pérdida de la competencia objetiva y funcional del juez ordinario civil ...................................................................................................

D) La exclusión de la mediación ..........................................................

E) Atribuciones específicas de legitimación extraordinaria ..............

173 174 176 190 192

SUMARIO

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IX. La protección procesal penal A) En general, la no creación de un nuevo proceso penal especial en materia de violencia de género .......................................................

B) Normas concretas en punto a notificación de sentencias .............

C) Particularidades de la condena por ciertos delitos dolosos de violencia de género ..........................................................................

D) Especialidades en caso de juicios penales rápidos por delito .......

E) Especialidades en el supuesto de juicios rápidos en materia de faltas ................................................................................................

F) El problema de si es admisible la conformidad en los procesos penales por hechos punibles de violencia de género .....................

G) Sobre determinados aspectos probatorios de problemática compleja ......................................................................................................

195 196 196 197 204 205 208

X. Las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas Naturaleza de las medidas previstas por la ley ............................

Legitimación para solicitarlas ........................................................

Plazo de duración ............................................................................

El supuesto particular de la adopción y ejecución de las medidas cautelares civiles en el proceso civil dándose un caso de violencia de género ..............................................................................................

E) Medidas concretas previstas legalmente .......................................

F) Resolución sobre las medidas .........................................................

G) Consideración especial de la orden de protección .........................

215 218 219

Conclusiones críticas ............................................................................

237

Anexo bibliográfico especializado ........................................................

245

A) B) C) D)

220 224 231 232

ABREVIATURAS AJA AP art./arts.

BIMJ BOCG cap.

CC CCAA CdC CE CEDH CGPJ cit.

Coord.

CP DA DT Dir. Ed. ed. esp.

EGA EM FGE FVM GP JF JI JPI JVM LAJG LDPJ LEC

Revista Actualidad Jurídica Aranzadi Audiencia Provincial artículo / artículos Boletín de Información del Ministerio de Justicia Boletín Oficial de las Cortes Generales capítulo Código Civil de 1889 Comunidades Autónomas Código de Comercio de 1885 Constitución Española de 1978 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 Consejo General del Poder Judicial citado / a.

Coordinador Código Penal de 1995 Disposición Adicional Disposición Transitoria Director Editorial edición especialmente Estatuto General de la Abogacía de 2001 Exposición de Motivos Fiscalía General del Estado Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer Grupo Parlamentario Juez de Familia Juez de Instrucción Juez de Primera Instancia Juez de Violencia sobre la Mujer Ley de Asistencia Jurídica Gratuita de 1996 Ley de Demarcación y Planta Judicial de 1988 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

14 LEC/1881 LECRIM LGPub LJ LO LOPJ LOTC LPL LRCiv LRPM LVG

MF núm. pág./págs.

PIDCP PJ RA RDPriv.

RDProc.

REDC RGD RGLJ RJCat. S/SS TC S/SS TS t.

TC TJ TJUE TOL TS TSJ vol.

ABREVIATURAS

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 Ley General de Publicidad de 1988 Ley Orgánica del Tribunal del Jurado de 1995 Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979 Ley de Procedimiento Laboral de 1995 Ley del Registro Civil de 1957 Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores de 2000 Ley de Violencia de Género (Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Ministerio Fiscal número página / páginas Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 Revista Poder Judicial Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Revista de Derecho Privado Revista de Derecho Procesal Revista Española de Derecho Constitucional Revista General de Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista Jurídica de Cataluña Sentencia / Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia / Sentencias del Tribunal Supremo. tomo Tribunal Constitucional Tribunal del Jurado Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tirant on Line (Base de Datos de la Editorial Tirant lo Blanch) Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia volumen

INTRODUCCIÓN La Asamblea General de la ONU aprobó el 20 de diciembre de 1993 la Resolución 48/104, en la que se contiene la “Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer”, de la que extracto lo siguiente: “Reconociendo la urgente necesidad de una aplicación universal a la mujer de los derechos y principios relativos a la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos, …

Convencida de que, a la luz de las consideraciones anteriores, se requieren una definición clara y completa de la violencia contra la mujer, una formulación clara de los derechos que han de aplicarse a fin de lograr la eliminación de la violencia contra la mujer en todas sus formas, un compromiso por parte de los Estados de asumir sus responsabilidades, y un compromiso de la comunidad internacional para eliminar la violencia contra la mujer, Proclama solemnemente la siguiente Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer e insta a que se hagan todos los esfuerzos posibles para que sea universalmente conocida y respetada:

Artículo 1 A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.

Artículo 2 Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el

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trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra. …

Artículo 4 Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán: … c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares; … d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos; … i) Adoptar medidas para que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y los funcionarios que han de aplicar las políticas de prevención, investigación y castigo de la violencia contra la mujer reciban una formación que los sensibilice respecto de las necesidades de la mujer; … l) Adoptar medidas orientadas a eliminar la violencia contra las mujeres especialmente vulnerables; …”

Unos años más tarde, concretamente el 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General declaró, en su resolución 54/134, el día 25 de noviembre como el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, invitando al mismo tiempo a los gobiernos, las organizaciones internacionales y a las organizaciones no gubernamentales, a organizar ese día actividades dirigidas a sensibilizar a la opinión pública respecto al problema de la violencia contra la mujer. Pero mucho antes, desde 1981, las personas que han luchado siempre a favor de los derechos de la mujer observaban ya el 25 de noviembre como el

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día contra la violencia de género. Ello, porque el 25 de noviembre de 1960 tres hermanas, Patria Mercedes, María Argentina Minerva, y Antonia María Teresa MIRABAL, patriotas activistas demócratas naturales de la República Dominicana, fueron asesinadas por orden del dictador Trujillo sólo por el hecho de oponerse a su represivo régimen. Este acto cruel, cuya cita aquí en absoluto debe interpretarse anecdóticamente, demuestra la enorme tragedia que hay detrás de cada acto de violencia de género.

Pues bien, el legislador español ha aprobado a finales de 2004 una ley que, cumpliendo con aquella resolución de la ONU y otras que citaremos más adelante en texto, pretende luchar con una gran variedad de instrumentos contra cualquier acto violento que cometa el hombre o compañero contra su mujer o compañera, simplemente por ser mujer, siempre que exista una relación amorosa entre ellos, por las razones internacionalmente admitidas, acabadas de citar. Es la Ley, denominada ya antes de su aprobación comúnmente, de Violencia de Género.

El objeto de este libro es modesto, pues sólo deseo hacer un comentario de uno de los aspectos de esa lucha contra la violencia de género, la que se realiza mediante instrumentos procesales, concretamente en el ámbito procesal civil y en el ámbito procesal penal, en donde por cierto la ley es más detallista y, por ello mismo, se espera que sea más efectiva.

Muchas son además las novedades procesales, lo que justifica por si sólo el tratamiento monográfico. Pero no puedo prescindir de ciertos comentarios relacionados con otros aspectos jurídicos no procesales, e incluso ni siquiera jurídicos, sin los cuales la interpretación de la ley no tendría sentido.

Dicho lo anterior, mi impresión después de estos largos meses de análisis de la ley es que nos encontramos ante un problema de muy honda raigambre, en el que afloran dos aspectos trascendentales. Primero, estoy ya completamente convencido, lo cual no debe entenderse en absoluto en el sentido de que esté proclamando que tengo la razón, de que el problema de la violencia de género no es primariamente legal, sino

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educacional, de modo tal que si no educamos a nuestros hijos en la escuela y en casa en la igualdad de género, no hay nada que hacer, o, dicho de otra manera, por muchas leyes excelentes que aprobemos para atajar este tipo de violencia, el problema seguirá subsistiendo porque no se habrá curado la causa (prevención), sino eliminado provisionalmente algunos de sus efectos o consecuencias (represión); y segundo, observo, y no me fijo sólo en España, que la reacción legal frente a la violencia de género casi únicamente contempla la sanción, la pena, como retribución, como castigo, lo cual puede y debe satisfacer a la víctima, en el aspecto penal y en el aspecto civil, eso es indiscutible y no lo pongo en solfa, pero no tanto a una sociedad que se rige por el art. 25 de la Constitución, es decir, que quiere que la cárcel, que la pena, sirva para algo más que para pudrirse el autor del delito en un recinto cerrado muchos años, lo cual debe obligarnos a pensar en soluciones imaginativas, legales por supuesto y ajustadas a la Constitución por supuesto también, que consigan que el salvaje que ha matado o lesionado gravemente a su mujer no lo vuelva a hacer nunca más cuando redima su culpa.

El primero de esos aspectos, aunque está previsto por la ley al menos en sus postulados mínimos, no está recogiendo frutos aún, y no sé si tal y como se está desarrollando la ley los va a recoger de forma palpable pronto. La igualdad de género, atendidos los frecuentes hechos de malos tratos de chicos a chicas en la escuela (mientras escribo esto una madre ha denunciado a su propio hijo por maltratar a una compañera de clase con otros compañeros), no se está aprendiendo en la etapa educacional correspondiente, sobre todo en la adolescencia de nuestros hijos. Pero mi especialización profesional me impide seguir por este camino, debiendo tan sólo constatar antes de cerrar esta vía ese dato empíricamente. Si el respeto al género no se aprende a conciencia en la edad de formación, estamos perdidos. Por tanto, la primera obligación es de los educadores y de las familias.

El segundo aspecto, el legal, es el que voy a tratar en este libro, por tanto, analizaré los caminos que llevan a la condena

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penal del autor de un hecho de violencia de género y a la protección civil de la mujer víctima desde un prisma procesal, estudiando las normas procesales civiles y penales de la Ley de Violencia de Género. El lector observará en muchos apartados que la sanción como consecuencia resulta inevitable, dejando poco o nulo espacio para una posibilidad de solución diferente en la que los derechos de la víctima queden plenamente restablecidos y el autor no piense que se ha librado de una buena a cambio prácticamente de nada. Me preocupa mucho que la sociedad quiera a toda costa que existan soluciones autocompositivas, mediaciones, conciliaciones, conformidades, en temas generales, y que en estos más concretos o los prohíba o los limite sustancialmente, de manera que se apliquen en toda su plenitud los viejos principios penales retributivos, o sea, quien la hace, la paga. Creo que valdría la pena profundizar en la idea de que avanzar en la lucha contra la violencia de género de manera plenamente satisfactoria para la mujer víctima, lo que incluye la reparación, debería ser, no castigar más y más duramente en cualquier caso sin excepción al varón autor de tan execrable hecho, sino en buscar para ciertos casos alternativas al proceso o condenas distintas a las privativas de libertad, mediante la adopción de medidas que garanticen su no reincidencia y su auténtico arrepentimiento. Dicen quienes saben de esto que a los varones violentos la pena por matar o lesionar a su mujer no les asusta en absoluto, más bien les trae sin cuidado por muy dura que sea. Si esto es así, la Ley que paso a comentar de inmediato es por desgracia sólo un tímido paso adelante en la solución del problema, porque no ha sido imaginativa y se ha centrado en la sanción, de ahí que la parte procesal de la misma sea la más importante. Esto hace que no sea de recibo que la LVG sólo haya dedicado un artículo, el 42, a este gran tema, obligando a la Administración Penitenciaria a la realización de programas de tratamiento para reeducar a varones condenados por violencia de género. Totalmente insuficiente.

Estas ideas generales no deben naturalmente entenderse en el sentido de que la mejor solución legal pase para mí por

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sustituir la sanción. No, en absoluto. Esto implicaría descriminalizaciones inconstitucionales y vulneraciones flagrantes del principio de legalidad penal, además de desprotección de la mujer víctima, lo que es imposible que se me haya podido ocurrir. No, la propuesta se encamina más bien a no aumentar el daño de la mujer víctima de la violencia de género, ni su temor ni ansiedad, ante la seguridad de que la solución adoptada satisface plenamente a ella y a la sociedad, y logra al mismo tiempo que su ya ex-marido o compañero, sin perjuicio de pagar su culpa, abandone definitivamente la tentación de reiterar la agresión o el maltrato. Créame el lector que he sufrido muy de cerca en mi propia familia directa el fenómeno y la víctima no quiere ante todo que el autor del delito pague su culpa, que lo quiere, sino sobre todo lo que desea además en lo más profundo de su corazón es que no lo vuelva a hacer, en realidad, que su ex - marido no la vuelva a ver nunca más. Eso debe conseguirse, si falla todo lo demás, judicialmente y mi crítica es que la LVG no lo garantiza en la medida en que una ley debe tutelar este aspecto sustancial, porque la preocupación penitenciaria, que es donde debe velarse por ello para afrontar la salida de la cárcel del varón ya “curado” o al menos “inhibido”, es mínima.

En definitiva y en resumen, el aspecto procesal siempre estará presente en estas cuestiones, porque siempre será necesario un trámite, aunque sea tímido, ante el juez antes de dar cumplimiento al art. 25 de nuestra querida Constitución.

Veamos pues las normas procesales de nuestra más reciente legislación en materia de violencia de género y veamos si sirven para proteger, y para proteger bien, a las víctimas de esta lacra social, que nuestra dignidad no permite ni tolerar más, ni asumir por más tiempo ya, ni mucho menos tratar en estos raros tiempos que corren como si fuera un fenómeno normal.

Pero no termino esta introducción sin antes agradecer profundamente al Prof. Dr. José-Luis González Cussac, Catedrático de Derecho Penal de la Universitat Jaume I de Castellón, sus atinadas reflexiones sobre el Derecho Penal de violencia de género, y a mi equipo, formado por la Profra. Dra. Andrea

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Planchadell Gargallo, la Profra. Dra. María-Ángeles Pérez Cebadera, la Lcda. Ana Beltrán Montoliu y el Lcdo. Eskándar Gánem Hernández, su inestimable colaboración para que este libro pudiera ver la luz, además de al Prof. Juan Salom Escrivá, Asociado de mi Cátedra y Teniente Fiscal de la Audiencia Provincial de Castellón.

I. TEMAS PREVIOS Y ANTECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE España ha estrenado una ley contra la violencia de género, acogiéndose a la posibilidad, ciertamente nada utilizada en los países de nuestro entorno cultural, de preferir luchar contra esta lacra con legislación especial, al entender el legislador que no eran suficientes las normas generales previstas hasta entonces. Esa ley es la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (BOE del 29), de Protección Integral contra la Violencia de Género1, que entró sin embargo totalmente en vigor el 29 de junio de 2005, es decir, 6 meses después2.

Esta investigación tiene por objeto analizar el contenido principal de dicha ley, cuyo tema central es la violencia de género y no otro tipo de nuevas conductas delictivas o, al menos, antisociales, que también pueden perjudicar a la mujer y gravemente3. Se pretende que el lector pueda adquirir con

1

2

3

Corrección de errores, bastantes por cierto, en el BOE de 12 de abril de 2005.

Aunque la mayor parte de la LVG ya tuvo aplicación al mes de su publicación, con las cuestiones más trascendentales, dedicadas a la tutela penal y judicial respectivamente, se prefirió esperar ese tiempo (DF-7ª LVG).

Me refiero a nuevas formas de acoso, como el acoso moral laboral (mobbing), el acoso moral escolar (bullying), y el acoso moral inmobiliario (blockbusting). Véase el interesante artículo sobre estos acosos y sus consecuencias penales en España de VILLEGAS FERNÁNDEZ, J.M. Teoría penal del acoso moral: “mobbing”, “bullying”, “blockbusting”, I, BIMJ de 15 de septiembre de 2005, núm. 1997, págs. 3511 y ss.; y II, BIMJ de 1 de octubre de 2005, núm. 1998, págs. 3703 y ss.