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DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA BIODIVERSIDAD

Ángela Matallín

Valencia, 2013


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© Ángela Matallín

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A Patricia y a Sergio


ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN................................................................................. 11 II. DELITOS Y FALTAS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA EN EL DERECHO POSITIVO 1. DELITOS DE CONTRABANDO DE FAUNA Y FLORA PROTEGIDA.................................................................................................... 14 A. Modalidades delictivas............................................................... 14 B. Bien jurídico protegido.............................................................. 18 B.1. Consideraciones previas..................................................... 18 B.2. El bien jurídico protegido en la vigente ley de contrabando...................................................................................... 19 B.3. El objeto de protección en el delito de contrabando de fauna y flora silvestre [art. 2.2.b) LOC].................................. 28 B.4. Reflexiones finales.............................................................. 31 C. Sustrato de la valoración típica.................................................. 33 C.1. Consideraciones previas..................................................... 33 C.2. El sustrato de la valoración típica en el delito de contrabando de especies protegidas [artículo 2.2.b) de la LOC]........ 35 C.2.1. Espécimen.............................................................. 36 C.2.2. Importación y exportación..................................... 37 C.2.3. Comercio, tenencia o circulación........................... 37 D. El artículo 2.2.b) LOC como norma penal en blanco................. 44 2. DELITOS Y FALTAS CONTRA LA FLORA Y LA FAUNA SILVESTRE EN EL CÓDIGO PENAL......................................................... 47 A. Consideraciones previas............................................................. 47 B. El principio de intervención mínima y la plural protección penal de la flora y la fauna silvestre..................................................... 50 C. Bien jurídico protegido.............................................................. 54 D. El sustrato de la valoración típica.............................................. 56 D.1. Ataques contra la flora amenazada (artículo 332 CP)........ 56 D.1.1. Significado de los términos típicos......................... 57 D.1.1.1. Flora amenazada..................................... 57 D.1.1.2. Interpretación del vocablo propágulos.... 75 D.1.1.3. Significado del resto de términos típicos.. 78 D.1.2. El resultado de grave perjuicio para el medio ambiente..................................................................... 86 D.2. Introducción de especies de flora o fauna no autóctona perjudiciales (artículo 333 CP)................................................ 89 D.2.1. Introducir o liberar especies de flora o fauna no autóctona.................................................................. 89 D.2.2. El perjuicio para el equilibrio biológico................. 93


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Índice

D.2.3. La exigencia legal de contravención de las leyes o disposiciones generales protectorasde la fauna y de la flora................................................................... 96 D.2.4. Problemática concursal interna (con otros preceptos del Capítulo IV, del Título XVI del Código Penal).... 100 D.3. Atentados contra fauna amenazada (artículo 334 CP)....... 102 D.3.1. Significado de los términos típicos......................... 102 D.3.2. Los sustratos de la valoración y la estructura del delito..................................................................... 104 D.4. Caza y pesca no autorizada (artículo 335 CP).................... 111 D.4.1. Consideraciones previas......................................... 111 D.4.2. Análisis del objeto valorado y estructura típica...... 115 D.4.2.1. Las figuras del párrafo primero y segundo del artículo 335 CP................................. 115 D.4.2.2. Las figuras cualificadas de los números tercero y cuarto del artículo 335 CP........ 137 D.4.2.3. Problemática concursal interna (con el art. 334 CP)............................................ 140 III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA FAUNA Y LA FLORA SILVESTRE: EL DELITO DE CONTRABANDO DE ESPECIES PROTEGIDAS [ART. 2.2.b) LOC] Y LAS FIGURAS PROTECTORAS DEL CÓDIGO PENAL 1. POSICIÓN DOCTRINAL................................................................ 142 2. POSICIÓN JURISPRUDENCIAL..................................................... 143 3. TOMA DE POSTURA..................................................................... 144 A. Ámbito de aplicación................................................................. 144 B. Concurso entre el art. 2.2.b) LOC (delito de contrabando de especies protegidas) y los preceptos protectores de la fauna y la flora del Código Penal................................................................ 146 B.1. Concurso entre el artículo 2.2.b) LOC y el artículo 332 del Código Penal..................................................................... 147 B.2. Concurso entre el artículo 2.2.b) LOC y el artículo 333 del Código Penal..................................................................... 149 B.3. Concurso entre el artículo 2.2.b) LOC y el artículo 334 del Código Penal..................................................................... 153 C. Concurso entre el delito de contrabando de géneros prohibidos del art. 2.2.b) LOC y los delitos de caza o pesca de especies (amenazadas —art. 334 CP— o no amenazadas, estando expresamente prohibida su caza o pesca —art. 335 CP—).................. 154 D. Concurso entre el delito de contrabando de géneros prohibidos del art. 2.2.b) LOC y el delito de introducción o liberación de especies alóctonas invasoras (art. 333 CP)................................. 155 E. Concurso entre los delitos de contrabando de especies protegidas y de géneros prohibidos....................................................... 156 IV. BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 157


I. INTRODUCCIÓN La protección de la biodiversidad, integrada por la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, y, entre ellos, por las diversas especies de fauna y flora silvestres, cuya desaparición ocasiona daños, en ocasiones irreversibles, constituye una preocupación fundamental para el derecho en general y para el derecho penal en particular. Su trascendencia en la defensa y restauración del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, refrendada por la Constitución, ha determinado un elenco de acciones legislativas e institucionales cuya profusión y complejidad exigen clarificación. Es verdad que el legislador español ha tratado de cumplir sus obligaciones en la materia (nacionales e internacionales) mediante la articulación de un complejo normativo que responda a los crecientes problemas que generan los ataques contra la fauna y la flora silvestre1, pero el resultado de tan loable propósito es confuso. Por ello, debemos ofrecer criterios de aplicación que favorezcan la claridad del sistema de defensa de la diversidad biológica. En concreto, en el ámbito jurídico penal, los dos textos que tipifican conductas punibles en materia de fauna y flora, la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando (LOC), y el Código Penal, no generan la seguridad que exige la correcta aplicación de sus disposiciones. Los términos no son claros o, cuando lo son, dejan de serlo por la técnica legislativa utilizada para la configuración de los tipos (leyes penales en blanco), que remiten a una pluralidad de normas de complemento, nacionales, supranacionales (comunitarias e internacionales), e incluso autonómicas, que dificultan la aplicación de sus contenidos. Nuestro objetivo con el presente trabajo es clarificar el sistema jurídico penal de protección de la fauna y la flora silvestre en los textos normativos citados, esto es, en el Código Penal y en la Ley Orgánica de Contrabando, determinando el ámbito de aplicación de cada uno de ellos y ofreciendo soluciones en caso de conflicto (concurso de normas).

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Utilizamos la expresión “silvestre” en sentido contrapuesto a “doméstico”, quedando fuera del objeto de nuestro estudio los delitos relativos a la protección de las especies domésticas.


II. DELITOS Y FALTAS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA EN EL DERECHO POSITIVO Son dos los textos que tipifican delitos y faltas para la protección de la fauna y la flora, a saber: la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, y la 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal. Determinar el ámbito de aplicación de las normas citadas, analizando la relación que pueda existir entre ellas, pasa necesariamente por el examen del bien jurídico protegido y del sustrato de la valoración típica en ambos cuerpos legales. Sólo así podremos comprobar si entre ellos existe la identidad de hecho2, sujeto y fundamento, proscrita por el principio constitucional ne bis in idem: Si la hay, tendremos que aplicar una sola de las normas citadas, entrando en juego el instituto del concurso de normas; si no, cada texto tendrá su propio campo de actuación. Con carácter general, esta cuestión se ha resuelto considerando que entre ambos cuerpos legales existe un concurso de normas, que desplazaría al Código Penal a favor de la Ley de Contrabando, sin embargo, entiendo que el problema exige un análisis más profundo. En consecuencia, el objetivo fundamental de este trabajo es aclarar en qué casos concurren el Código penal y la Ley Orgánica de Contrabando en la regulación de la fauna y la flora y cómo se soluciona el concurso, despejando, asimismo, las dudas que surgen en otros supuestos en los que a pesar de la apariencia de conflicto cada norma refiere un caso concreto que la otra norma no entra a regular.

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Sobre lo que deba entenderse por tal, vid., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª Edición, corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1999, p. 889.


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1. DELITOS DE CONTRABANDO DE FAUNA Y FLORA PROTEGIDA A. Modalidades delictivas La fauna y flora constituye el objeto material de diversas modalidades delictivas de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre. 1. Contrabando de fauna y flora silvestre incluida en el Convenio de Washington de 1973 y en el Reglamento del Consejo 338/1997 El artículo 2.2.b LOC señala que “cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que: b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de especímenes de fauna y flora silvestre y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 19733, y en el Reglamento (CE) número 338/1997, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos”. Esta modalidad delictiva fue objeto de reforma por la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica al Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Con anterioridad se encontraba tipificada en el artículo 2.1.f) de la LOC, en los mismos términos que en la actualidad (excepto el límite del ilícito penal frente al administrativo, antes fijado en 3.000.000 de pesetas —18.000 €—, y la referencia al Reglamento 3626/82, del Consejo, de 3 de diciembre de 1982), y su aplicación, como consecuencia de una deficiente técnica legislativa, generó graves problemas prácticos durante casi 15 años. En efecto, el artículo 2.1.f) concretaba su objeto material mediante la cita nominal de dos textos supranacionales, el Convenio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, de 3 de marzo de 1973, y el Reglamento comunitario 3626/82, del Consejo, de 3 de diciembre de 1982, sin añadir la mención a los Convenios o Reglamentos que en el futuro pudieran sustituirlos4. Ello determinó problemas de legalidad

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Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (también denominado CITES o Convención), Instrumento de adhesión de España, de 16 de mayo de 1986. Esta es la fórmula utilizada, por ejemplo, en el artículo 371 CP cuando sanciona al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefa-


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cuando el Reglamento 3626/82 fue sustituido por el Reglamento 338/97, del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, ya que, desde el riguroso respeto del principio de legalidad, el Reglamento posterior carecía de legitimidad para integrar el artículo 2.1.f) de la LOC. De esta forma, el artículo 2.1.f) perdió parte de su contenido, quedando circunscrito su objeto material a los especímenes de fauna y flora silvestres, y a sus partes y productos, recogidos en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, sin que, aparentemente, ninguno de los Reglamentos comunitarios de aplicación de dicho texto internacional, ni el 3626/82, expresamente citado en el texto legal, ni aquel que le sustituyó, el 338/97, pudieran desempeñar ninguna función integradora del tipo penal. Esta interpretación, conforme con el principio de legalidad, no impedía, sin embargo, que el Reglamento 338/97 pudiera actuar legítimamente en la aplicación del artículo 2.1.f), sin vulnerar el tenor literal del mismo. Así, aunque el carácter integrador del citado Reglamento había quedado neutralizado por la garantía de taxatividad de los tipos penales, ya que no figuraba citado entre los cuerpos normativos que conformaban su objeto material, lo cierto es que tenía un campo de actuación propio a través de la exigencia de que las conductas se realizasen sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos5. Esto era así, porque, como instrumento de aplicación del Convenio CITES, recogía todos y cada uno de los especímenes de fauna y flora silvestres que figuraban en dicho texto internacional, estableciendo un régimen restrictivo y normado para cualquier intercambio comercial sobre los mismos6, de manera que toda im-

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cientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de los géneros o efectos. La posibilidad de integrar a los Reglamentos Comunitarios en los términos típicos que contengan referencias a la ley/es o a disposiciones legales goza de amplio refrendo constitucional [vid., por todas, STC 120/1998, de 15 de junio (Tol 80976), fundamento jurídico 4]. Los Anexos del Reglamento 338/1997, de 9 de diciembre, relativo a la Protección de Especies de la Fauna y Flora Silvestre mediante el control de su comercio (contenidos en el Reglamento de la Comisión 407/2009, de 14 de mayo), incluyen los especímenes citados en los Apéndices I, II y III del Convenio de Washington (ya que el mismo, igual que su predecesor, el Reglamento del Consejo núm. 3626/1982, de 3 de diciembre, aparece asociado a la aplicación en la Comunidad del citado Convenio), y otros, cuya protección se ha estimado necesaria a nivel comunitario para la mejor y más amplia


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portación, exportación, comercio, tenencia o circulación de fauna y flora silvestre recogida en la Convención, e integrada, consecuentemente, en los correspondientes Anexos del Reglamento 338/97, que se verificara sin cumplir con las exigencias legales establecidas en este último, suponía la realización de la conducta típica descrita en la letra f) del artículo 2 de la Ley de Contrabando7. Esta solución que permitía la actuación indirecta del Reglamento 338/97, resultaba tan sólo parcialmente satisfactoria, pues una parte de su objeto material, el representado por los especímenes de fauna y flora que no figuraban incluidos en el Convenio de Washington, pero que sí se integraban en el Reglamento comunitario, quedaba extramuros del art. 2.1.f) LOC. Para corregir tal situación la LO 6/2011, de 30 de junio, modificó la dicción de esta modalidad delictiva, incluyendo expresamente el Reglamento 338/97, del Consejo, entre sus normas integradoras. Sin embargo, nuevamente, el legislador ha olvidado el fenómeno de la sucesión normativa, y al no mencionar a las disposiciones que en el futuro pudieran sustituirlo, quizás en breve tengamos la misma problemática que se ha tratado de superar. 2. Contrabando de fauna y flora constitutiva de género prohibido El artículo 2.2.b) de la LOC, sanciona a quienes realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia o circulación de géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir con los requisitos establecidos por las leyes, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros (art. 2.2 LOC8). De esta forma, la LOC a través de este precepto prevé la posibilidad de que mediante la realización de alguna de las modalidades de conducta

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protección de las especies de fauna y flora silvestre, amenazadas de extinción o que puedan estarlo, estableciendo medidas adicionales de importación y exportación más allá de las propias de la Convención (vid., considerandos 8 y siguientes del Reglamento 338/97). En este sentido, vid., MATALLÍN EVANGELIO, A.: “Contrabando y Especies Protegidas: una reflexión sobre el bien jurídico protegido”, Libro Homenaje a Tomás Salvador Vives Antón, Valencia, 2009. Si el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos es inferior a 50.000 euros y no concurren las circunstancias previstas en los apartados 3 y 4 del artículo 2, entrarán en juego las correspondientes infracciones administrativas de contrabando, ya que el artículo 11 LOC tipifica como tales las conductas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la LOC, es decir, las mismas señaladas en el art. 2.2.b), cuando no alcancen el valor allí indicado.


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citadas, especies de fauna y flora prohibidas (silvestres o no) según las disposiciones legales (nacionales o supranacionales), y distintas de las especialmente previstas en el art. 2.2.b) (esto es, distintas de las contenidas en el Convenio de Washington o en el Reglamento 338/1997), constituyan delito de contrabando al integrar el concepto de género prohibido; concepto que tiene carácter normativo, siendo la propia Ley Orgánica de Contrabando la que lo concreta en el artículo 2.1.12, en los siguientes términos: “Géneros prohibidos son todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos expresamente por Tratado o Convenio suscrito por España, por disposición con rango de ley o por Reglamento de la Unión Europea. El carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale”9. Con anterioridad a la reforma operada por la LO 6/2011, de 30 de junio, solo constituían géneros prohibidos aquellos que lo fueran por disposición con rango de ley o por Reglamento de la Unión Europea. Ello podía plantear problemas respecto de ciertos “géneros” prohibidos por textos normativos internacionales, como los Tratados o Convenios, cuya consideración como disposición con rango de ley pudiera cuestionarse. La nueva redacción corrige esta deficiencia sin que ya quepa duda de que el carácter de prohibido del género puede derivar sin problemas, y como no podía ser de otra forma, de disposiciones internacionales (tratados y convenios), una vez integradas debidamente en el ordenamiento jurídico español. 3. Contrabando de fauna y flora realizado por organización Existe una tercera modalidad delictiva de contrabando de fauna y flora cuando, con independencia de la cuantía o valor de los especímenes, la conducta descrita en el apartado b) del artículo 2.2 LOC (contrabando de

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En este sentido, y por citar algún ejemplo, podría realizar la conducta típica descrita en el art. aquella persona que incurriera en la prohibición contenida en el art. 12 g) de la Ley 13/2004, de 27 diciembre, de las Cortes Valencianas, esto es, que cazare “aves en período de celo, reproducción, crianza o migración prenupcial”, al margen de que, si fuera el caso, pudiera realizar algún otro precepto penal (por ejemplo, el art. 335 CP), cuestión ésta que analizamos en otro lugar, vid., infra, III. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA FAUNA Y LA FLORA SILVESTRE: EL DELITO DE CONTRABANDO DE ESPECIES PROTEGIDAS (ART. 2.2.b) LOC) Y LAS FIGURAS PROTECTORAS DEL CÓDIGO PENAL.


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fauna y flora silvestre incluida en el Convenio de Washington de 1973 y en el Reglamento del Consejo 338/1997 o contrabando de fauna y flora prohibida) se realice a través de una organización (2.3 LOC10). 4. Delito continuado de contrabando de fauna y flora El artículo 2.4 LOC prevé una última figura delictiva relacionada con la fauna y flora silvestre o prohibida, cuando “en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión el sujeto realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcancen los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de esta artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes”.

B. Bien jurídico protegido B.1. Consideraciones previas Tradicionalmente la finalidad de la normativa sobre contrabando ha sido la protección de la política comercial del Estado, basada, sobre todo, en la atribución de la categoría de estancados y prohibidos a determinados bienes, cuyo comercio, tenencia o producción se reservaba, siendo más amplio su catálogo cuanto más intervencionistas fueren sus políticas.

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Art. 2.3 LOC: Cometen asimismo delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas toxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del valor de los bienes, mercancías o géneros”. La posibilidad de que la comercialización o tenencia de especies de fauna y flora integre el supuesto delictivo descrito en el art. 2.3 LOC, por constituir bienes cuya tenencia constituya delito, hay que negarla, ya que la misma (tenencia de tales especies constitutiva de delito) es la descrita en los supuestos del 2.2.b), entrando en juego tal disposición directamente (algunos autores entienden que esta posibilidad sólo se refiere a ciertas tenencias en sí mismas constitutivas de delito, por ejemplo, las tipificadas en los arts. 270.3; 345.1; 568 y 573... MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C.: “Delitos de contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre de represión del contrabando). Cuestiones generales y bien jurídico” (Tol 138049).


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En un momento posterior, el objetivo perseguido por las legislaciones de contrabando se orienta hacia mayores exigencias de carácter fiscal (recaudatorio), especialmente desde la aparición del Estado del bienestar tras la segunda guerra mundial. Finalmente, en el momento actual se atribuye a la normativa de contrabando, y, con ella, a la Aduana, que constituye uno de sus principales instrumentos de aplicación, funciones de protección de otros intereses (políticas) como, por ejemplo, los de seguridad que con frecuencia exceden del ámbito nacional, siendo en el caso español subordinados a las políticas de la Unión Europea. Esta última fase se refleja muy gráficamente en la Declaración de Paris sobre la función de las Aduanas (documento surgido del acto conmemorativo del 40º aniversario de la Unión aduanera, que tuvo lugar el 4 de julio de 2008 en París), cuando subraya que “la función de las administraciones aduaneras ha cambiado sustancialmente en los últimos 40 años, pasando de las obligaciones de control y recaudación fiscal a una misión más general orientada a la seguridad, la agilización del comercio y la protección de los intereses de la Unión Europea”. En la misma línea se manifiesta la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, cuando señala que los cambios políticos, económicos y sociales han determinado un replanteamiento del peso específico de las Aduanas, que incluyen como funciones propias no sólo la protección frente al comercio desleal o ilegal, sino también, y entre otras, la seguridad y tutela de la Unión Europea y de sus ciudadanos11.

B.2. El bien jurídico protegido en la vigente ley de contrabando Entre las razones que justificaron la promulgación de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando, no se hizo referencia (ni vino impuesta, por la nueva realidad comunitaria) a una modificación de la naturaleza eminentemente fiscal de su predecesora12. Tampoco se

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Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. El carácter prioritariamente fiscal (económico) de la Ley Orgánica 7/1982 se reconocía mayoritariamente incluso por aquellos autores que rechazaban la existencia de un bien jurídico común en todas las modalidades de contrabando (vid., por todos, BAJO


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desprende esta conclusión de la reforma operada por la LO 6/2011, de 30 de junio, si bien, como reflejo de los cambios políticos, económicos y sociales, sobre todo derivados del incremento sustancial del peso específico de las Aduanas, se acentúa su finalidad protectora de bienes jurídicos distintos al de recaudación tributaria. Así, por ejemplo, se citan como tales la seguridad y protección de la Unión Europea y de sus ciudadanos o el medio ambiente13. En consecuencia, entiendo que no desaparece su significado de Ley protectora de intereses recaudatorios del Estado14, si bien el marco de la nueva realidad comunitaria y aduanera obliga a matizarlo y a complementarlo, adaptándolo a los cambios acaecidos en los últimos años. A mi juicio, en la situación actual, el bien jurídico protegido quedaría referido al interés económico y de control del Estado y al correspondiente valor asociado o específicamente custodiado, si es que lo hay, en cada una de las figuras de contrabando (fauna y flora, patrimonio histórico...). La expresión interés económico y de control debemos entenderla referida a un interés estatal de carácter económico en sentido amplio (recaudatorio o fiscal, satisfecho a través de la correspondiente deuda aduanera y tributaria15, o con trascendencia económica16), que asocia un interés de

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FERNÁNDEZ, M.: “Importación o exportación de géneros de lícito comercio”, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo III —Delitos e Infracciones de Contrabando—, Edersa, 1984, p. 36, que reconoce que “detrás de toda infracción de contrabando hay un incumplimiento de algún deber fiscal”). El Tribunal Constitucional, por su parte, también reconoció el carácter fiscal (económico/recaudatorio/tributario) de la Ley de Contrabando en supuestos concretos que se plantearon en su jurisdicción (vid., entre otras, SSTC 120/1998, de 15 de junio —FJ 5—; 82/2002, de 22 de abril —FJ 4—; 34/2005, de 17 de febrero —FJ 3—). Vid., la Exposición de Motivos de la LO 6/2011, de 30 de junio. Con su dimensión comunitaria. Sobre el significado de los tributos, vid., el artículo 2 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor: “1. Los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una Administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la Ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos. Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos, podrán servir como instrumentos de la política económica general y atender a la realización de los principios y fines contenidos en la Constitución”. Aquí incluimos aquellas modalidades de contrabando, como la de material de defensa y doble uso, que, pese a su desvinculación general de intereses recaudatorios, genera efectos económicos en el organigrama estatal (bien por realizarse la conducta con


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control17 (satisfecho a través de la exigencia de declaraciones18, permisos, autorizaciones o certificados, gestionados por las correspondientes autoridades nacionales), orientado a distintas finalidades mediatas (sanitarias, de seguridad...), relacionadas con las políticas nacionales y comunitarias. Estas finalidades nos colocan en el ámbito de una amplia gama de razones político criminales o de objetivos enlazados al valor “control”, pero no deben confundirse con éste, que es el que constituye, junto con el económico, uno de los dos objetos inmediatos de protección.

Con ello nos separamos del significado exclusivamente fiscal del objeto de protección (con relación al fisco) y coincidimos con cierta corriente jurisprudencial, que ha defendido este entendimiento dual de los valores tutelados con relación a determinadas modalidades de contrabando. En concreto, el Tribunal Constitucional ha reconocido este carácter (dual) en diversos pronunciamientos, algunos referidos a la ley anterior (7/1982), pero perfectamente admisibles en el marco de la actual, y, otros, en el ámbito de la vigente Ley Orgánica19. Así, en la Sentencia 120/1998 de 15 de junio, con relación a un supuesto de contrabando de tortugas boba o caretta caretta, proclamó que el bien jurídico protegido en esa variante de contrabando de géneros pro-

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instrumentos económicos —como las exportaciones— o por su propia incidencia en la economía general). Cuyo sustrato son las mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando. Por ejemplo, la exigencia de declaración sumaria asociada al régimen aduanero (vid., art. 87 y siguientes del Código Aduanero Comunitario —CAC— y anexos 31 y siguientes de su Reglamento de aplicación (RA), en lo que al Documento Administrativo Único —DUA— se refiere). La normativa aduanera básica para garantizar la aplicación de las medidas arancelarias y de las demás políticas comunes que se establezcan a nivel comunitario para regular —habida cuenta de los requisitos de esas políticas— los movimientos de mercancías, géneros u objetos (reales o intangibles) se encuentra actualmente en el Reglamento 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Modernizado (que sustituye al Reglamento nº 2913/1992, del Consejo, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Código Aduanero Comunitario), y en la normativa de desarrollo (Reglamento nº 2454/1993, de 2 de julio, de aplicación). Sobre el contrabando de tabaco, vid., por todas, la STC 82/2002, de 22 de abril (Tol 258617), que señala “cuando el contrabando de tabaco se realiza a gran escala a través de una organización, ...no merece un reproche social escaso, dada la incidencia de tal actividad, no sólo sobre los intereses recaudatorios de la Hacienda Pública, sino también sobre la finalidad extrafiscal inherente a la imposición específica sobre consumos, justificada en el caso del tabaco por los costes sociales, sanitarios en concreto, que genera por tratarse de un producto perjudicial para la salud (Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales)” —Fundamento jurídico 4—.


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hibidos (art. 1.4, en relación con 3.2, b) de la Ley 7/1982) era, junto al medio ambiente, el interés económico del Estado (Fundamento jurídico 5). Evidentemente, si en el marco de la ley 7/1982 no hubo dudas sobre la implicación del medio ambiente en esta modalidad de géneros prohibidos, mucho menos deben plantearse con la actual regulación del contrabando de fauna y flora silvestre, pues la conducta típica del art. 2.2.b) aparece claramente circunscrita a especímenes amenazados del Convenio Washington (1973) y del Reglamento 338/1997, precisamente por la trascendencia medioambiental de su conservación20. Por su parte, en la doctrina observamos distintos grupos de opinión. Mayoritariamente, según la figura de contrabando ante la que nos encontremos, se identifican distintos bienes jurídicos21, asociándolos, espo-

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En el mismo sentido, con relación a un supuesto de contrabando de géneros prohibidos (relacionadas con el juego), vid., STC 34/2005, de 17 de febrero (Tol 579132). En ella se afirma que, “entre otros”, el bien jurídico protegido por la norma orgánica (Ley 7/1982) es el “interés económico del Estado”, esto es, en lo que ahora nos importa, su interés a la recaudación de los ingresos de carácter tributario que de las autorizaciones del juego derivan...(fundamento jurídico 3). Vid., entre otros, BAJO FERNÁNDEZ, M.: “Importación...”, cit.; MUÑOZ MERINO, A.: El delito de contrabando, Editorial Aranzadi, 1992, p. 123. A su juicio, “si tuviéramos que hallar un punto de conexión entre todas las figuras delictivas contempladas en la Ley quizás pudiéramos acudir al régimen de control aduanero (...), aunque para nosotros sea solamente eso, un punto de conexión entre las diversas figuras, y no el mismo bien jurídico protegido (...)”. En el mismo sentido, vid., MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C.: “Delitos...”, cit., que señala la conveniencia de dejar bien sentada la idea de que la vulneración de la actividad de control de las autoridades aduaneras representa simplemente el modo instrumental de describir los diversos comportamientos típicos, los cuales se dirigen a proteger una serie de intereses que son los que constituyen los auténticos bienes jurídicos del delito: el Erario público, intereses de política comercial, la protección de un monopolio comercial, el patrimonio histórico-artístico, la fauna y la flora, la salud pública, el orden público o la seguridad nacional (...). Cada figura delictiva de contrabando vulnera un bien jurídico distinto en sentido técnico, sin que quepa afirmar por ello que estamos ante figuras pluriofensivas en su sentido riguroso, o sea, en el sentido de indicar que cada una de ellas lesione al mismo tiempo varios bienes jurídicos. Por su parte, CUERDA RIEZU y RUIZ COLOME (“La aplicación en España del Derecho Comunitario y el Derecho Penal español: Algunas reflexiones”, Diario La Ley, 1989, tomo 2, pp. 349 y ss.)., abundan en esta idea, discutiendo la legitimidad de considerar el control del Estado como bien jurídico protegido en los distintos tipos de contrabando, además del específico de cada uno de ellos, pues “junto a infracciones que, en principio, presentan carácter tributario —especialmente la importación ilegal de géneros de licito comercio—, otras tienen una naturaleza distinta, en cuanto que no consisten en el incumplimiento de una obligación tributaria, sino que refuerzan deter-


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rádicamente, a un genérico interés Estatal, cifrado en el Erario/Hacienda Pública o en la facultad de control de la Administración22. Frente a este grupo de opinión, algún autor se separa de la media e identifica un objeto de protección unitario en todas y cada una de las distintas modalidades de contrabando. En este sentido destacan las aportaciones de AGULLÓ AGÜERO, que cifra el bien jurídico en los intereses de la Hacienda Pública en sentido amplio23. A su entender, “el contrabando tiene un fundamento común, que es la violación de normas penales puestas para la tutela directa o indirecta de intereses fiscales del Estado, que se caracteriza por la conexión a un espacio territorial, y que es el bien jurídico que protege, y que nosotros hemos llamado intereses de la Hacienda Pública en sentido amplio, que no es más que el doble interés del Estado a exigir el tributo y a hacer eficaz la función protectora que el mismo desempeña”24; interés de la Hacienda Pública que nunca es meramente recaudatorio25. A mi juicio, la tutela del interés económico y de control del Estado en el sentido propuesto ha estado y está presente en las distintas leyes de contrabando (en la actual, con su alcance nacional/comunitario, y en su predecesora), sin que la adición de otros objetos de protección con relación a figuras delictivas concretas (ej. patrimonio histórico...), que daría lugar a un objeto de protección dual, lo perjudique.

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minadas medidas de protección de actividades efectuadas en régimen de monopolio, medidas de política sanitaria, de seguridad interior, etc.” Sobre esta postura dualista minoritaria, vid.: VILA MAYO, J. E.: “Cuestiones sobre el delito de contrabando”, Diario la Ley, Tomo 4, 1983; MUÑOZ ROJAS, T.: “La prevención y la represión del contrabando (Ley 12/1995)”, Diario la Ley, Tomo 5, 2001. AGULLÓ AGÜERO, A.: “Ne bis in ídem, contrabando y tráfico de drogas”, Problemática Jurídica y Psicosocial de las drogas (Estudio psicosocial de la ciudad de Alicante), Coord. BOIX REIG/ RODRÍGUEZ MARÍN/ VIVES ANTÓN, Valencia, 1987, pp. 54 y ss. En la misma línea, vid., NOREÑA SALTO, J. R.:“La represión del contrabando (LO 7/1982)”, Cuadernos de Política Criminal, nº 19, 1983, p. 94; ROMERO ESCABIAS DE CARBAJAL, J. A.: “Problemática jurídico penal de la Ley de contrabando de 1995”, Cuadernos de Derecho Judicial, nº 5, 2000. AGULLÓ AGÜERO, A.: “Ne bis...”, cit., y, de la misma, “La Responsabilidad Civil derivada del delito”, en Comentarios a la Legislación Penal, T. III, Edersa, 1984, p. 393. AGULLÓ AGÜERO señala concretamente que “los intereses recaudatorios, de política económica, seguridad nacional o sanidad se funden en una única categoría representada por el interés de la Hacienda Pública” (“Ne bis...”, cit., p. 80).


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La tutela del citado interés es clara en determinadas figuras, como, por ejemplo, en el contrabando de tabaco, pero ello no significa que no aparezca involucrado en las demás26. En efecto, al margen de intereses sanitarios27, resulta indudable la defraudación económica y de control derivada del incumplimiento de las exigencias inherentes al tráfico regular de tales géneros (impago de la deuda aduanera sobre la importación, del impuesto especial sobre el tabaco, del IVA, falta de formalización del DUA...). También resulta evidente en el contrabando de mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera —art. 2.1.a)28—, ya que esta modalidad delictiva (igual que la descrita en el apartado c29)

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Su presencia se observa, incluso, en ciertas modalidades de contrabando en las que, a priori, pudiera pensarse que no. Así, por ejemplo, en la figura descrita en el art. 2.2 b), párrafo 1º LOC. Su naturaleza plural (importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes) impide el análisis pormenorizado de su completa tipología, sin embargo, la presencia de intereses económicos y de control, en el sentido propuesto con anterioridad (vid., supra), parece evidente en todas sus variantes. Muestras de esta realidad son el contrabando de tabaco o de efectos relacionados con el juego, aunque, a mi juicio, la misma aparece implicada también en supuestos, como el de tráfico de drogas, tradicionalmente asociados (con carácter exclusivo) con el bien jurídico salud pública (en esta dirección parece manifestarse, con relación a la problemática jurídica de las drogas, GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: “Operatividad de las circunstancias modificativas en el marco del artículo 344 del Código Penal”, Problemática Jurídica y Psicosocial de las drogas (Estudio psicosocial de la ciudad de Alicante), Coord. BOIX REIG/ RODRÍGUEZ MARÍN/ VIVES ANTÓN, Valencia, 1987, pp. 219 y ss.). Buena prueba de ello es el daño derivado de la conducta típica para la economía del país que la sufre, por ejemplo, la preeminencia del dinero negro sobre el contabilizado o legal, alzas injustificadas e incontroladas de precios a las que las políticas económicas al uso no pueden responder, etcétera. La trascendencia sanitaria del consumo/contrabando de tabaco es objeto de general aceptación legal (vid., la Exposición de Motivos de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales), doctrinal y jurisprudencial (vid., por todas, STC 82/2002, citada). Artículo 2.1. “Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000€, los que: a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera. La ocultación o sustracción dolosa de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación”. “Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 63, 103, 136,


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gravita sobre el incumplimiento de obligaciones relacionadas con el régimen aduanero (por ejemplo, falta de pago de los derechos de aduana asociados a la importación o exportación30 y del impuesto nacional del IVA o IIEE). La Aduana Española31, participa en la recaudación de la deuda aduanera de importación y exportación de mercancías “de” o “hacia” terceros países (ajenos al TAC32), ingresando la cantidad resultante33 como recursos propios de la Unión (política arancelaria), y aplica los tributos armonizados (IVA e IIEE). Al mismo tiempo, realiza otras actividades, integradas en la Política Comercial Común (PCC)34 y en el resto de políticas de la Comunidad (por ejemplo, las relacionadas con la política de cooperación aduanera35), así como en su carácter de instrumento básico de aplicación de la legislación de contrabando36.

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140, 143, 144, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975”. Artículos 41 y siguientes del CAC. En puridad estamos hablando de la Aduana Europea, cuya función en España se atribuye al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, integrado en la estructura orgánica de la AEAT, dada la inexistencia de Administración Territorial de la Unión Europea, cuya normativa se aplica a través de las instituciones de los Estados miembros. Territorio Aduanero Comunitario (artículo 3 TAC). Excepción hecha de un 25% de su importe (inicialmente fue un 10%) correspondiente al “premio de cobranza” o “gastos de recaudación”. La efectividad de los controles aduaneros como factor esencial para favorecer el comercio está reconocida expresamente en los considerandos (especialmente en los números 6,7,8 y 9) del Reglamento 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), en la misma línea marcada por su predecesor, el Reglamento nº 2913/1992, de 12 de octubre, del Consejo, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario. La cooperación aduanera, prevista en el artículo 135 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea —TCE—, tiene como objetivo directo contribuir a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia para los ciudadanos de la Unión (lucha contra el fraude y la delincuencia organizada, proteger a la sociedad del comercio desleal, salvaguarda de sus intereses financieros, comerciales, sanitarios...). El artículo 7.1.x) de la ORDEN PRE/3581/2007, de 10 de diciembre, por la que se establecen los departamentos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y se les atribuyen funciones y competencias, asigna al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales en el ámbito de Vigilancia Aduanera, las funciones relacionadas con el contrabando, por ejemplo, las siguientes: 1ª la dirección de las tareas encaminadas al descubrimiento, persecución y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los

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