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CUESTIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA EDIFICACIÓN

Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho civil. Abogado

Valencia, 2013


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MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

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A Carmen V谩zquez, Paco Real y Ant贸n Careaga, de quienes he aprendido mucho de cuanto hay en este libro. Al personal de Serjuteca, con agradecimiento.


ÍNDICE I.

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO 1. Responsabilidad individual y responsabilidad solidaria.................... 11 2. Principio dispositivo y condena solidaria no solicitada..................... 16 3. Sobre cuándo es necesario el litisconsorcio pasivo............................ 18 4. La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del litisconsorcio pasivo necesario en litigios de responsabilidad por vicios constructivos.................................................................................... 20 5. Fundamento de la innecesaridad del litisconsorcio pasivo................ 31

II. SOBRE LA INTERVENCIÓN PROVOCADA: EL ARTÍCULO 14-2 LEC, LA DISPOSICIÓN ADICIONAL (DA) 7ª LOE Y LA STS DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2012 1. Planteamiento e inutilidad de los precedentes................................... 39 2. La STS de 26 de septiembre de 2012................................................ 41 3. Cuestiones que plantea la no consideración como parte del tercero llamado............................................................................................ 46 4. Conclusión....................................................................................... 48 III. LA POSIBILIDAD DE UN SEGUNDO PLEITO ENTRE CONDENADOS SOLIDARIOS PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL 1. Fundamento de la llamada solidaridad impropia en la doctrina del Tribunal Supremo............................................................................. 51 2. La STS de 13 de marzo de 2007 y el efecto de cosa juzgada............. 51 IV. EFICACIA DE LA SENTENCIA CONDENATORIA EN LITIGIOS POSTERIORES....................................................................................... 63 V. LAS ACCIONES DE LA LOE: REPETICIONES, REGRESOS Y REMBOLSOS 1. Entre el perjudicado y los agentes de la edificación........................... 70 2. Entre los agentes de la construcción................................................. 75 2.1. Si son demandados y condenados por partes............................ 75 2.2. Si son demandados y condenados solidariamente..................... 75 2.3. Frente a quien no ha sido demandado...................................... 76 2.4. La responsabilidad por hecho ajeno......................................... 76 3. Relación asegurador-asegurado........................................................ 76 VI. LA POSIBILIDAD DE SUBROGACIÓN, PREVIO PAGO, EN LA POSICIÓN PROCESAL DEL ACREEDOR DEMANDANTE 1. La acción de subrogación del agente de la edificación que ha pagado..................................................................................................... 77 2. La subrogación en la posición procesal del acreedor demandante..... 80


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Índice

VII. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD POR VICIOS DE LA CONSTRUCCIÓN 1. Las pretensiones del demandante...................................................... 87 1.1. Las normas del Código civil..................................................... 87 1.2. Las normas de la LEC.............................................................. 90 1.3. La cuestión en la jurisprudencia: el cambio de criterio jurisprudencial...................................................................................... 90 A) La doctrina tradicional...................................................... 92 B) El cambio de criterio jurisprudencial.................................. 94 C) Las cuestiones de incongruencia......................................... 100 1.4. Conclusión............................................................................... 108 2. La ejecución de la sentencia de condena a un hacer fungible............ 109 2.1. La previsión legal..................................................................... 109 2.2. La opción del encargo a un tercero a costa del condenado....... 114 2.3. La determinación del tercero.................................................... 115 2.4. La vinculación del juez ante la tasación del perito.................... 117 2.5. La posición de las partes ante la valoración pericial................. 120 2.6. La cuestión en la jurisdicción ordinaria.................................... 126 2.7. La existencia de una previa valoración..................................... 135 2.8. La facultad de las compañías aseguradoras.............................. 136


I. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y LITISCONSORCIO PASIVO 1. Responsabilidad individual y responsabilidad solidaria Como ha puesto de relieve la doctrina, el número 2 del artículo 17 LOE establece que la responsabilidad civil que contempla la Ley “será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder”1. Por lo tanto, sigue diciendo el citado autor, siendo la responsabilidad civil de los agentes de la edificación individualizada y personal, una vez producidos en el edificio daños materiales ocasionados por defectos constructivos, se deberá determinar la causa de los señalados defectos o vicios constructivos para averiguar el concreto agente de la edificación responsable de dichos daños2. En principio, dado que, como hemos dicho, la responsabilidad contemplada por la Ley se configura como personal e individualizada, sólo podrá exigirse la reparación de los señalados daños frente al agente de la edificación responsable de los vicios o defectos constructivos que motivaron los daños en el edificio.

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Estruch Estruch, J., Las responsabilidades en la construcción: regímenes jurídicos y jurisprudencia, 2ª ed., Madrid, 2005, pp. 249 y ss., con lujo de argumentos y datos, tanto respecto del art. 1.591 CC cuanto del actual régimen de la LOE; vid. también, Cordero Lobato, E., “Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación”, en Régimen jurídico de la edificación (Carrasco-CorderoGonzález), Cízur Menor, 2007, pp. 363 y ss.; de los mismos autores, Carrasco Perea, A., Cordero Lobato, E., y González Carrasco, C., Derecho de la construcción y de la vivienda, 3º ed., Paracuellos del Jarama (Madrid), 2000, pp. 269 y ss.; González Poveda, P., “La responsabilidad civil de los agentes que intervinientes en la edificación”, en Derecho de la Edificación (coord. Pascual Sala Sánchez) 2º ed., Barcelona, 2001, pp. 236 y ss.; y 3ª ed. (corrd. Romásn García Varela), Barcelona, 2007, pp. 309 y ss. En contra, Gálvez Criado, A., “La responsabilidad por vicios o defectos constructivos en la LOE: sus caracteres básicos”, en La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, (Ruiz-Rico Ruiz y Moreno-Torres Herrera), Granada, 2002, pp. 116 y ss., entiende que, pese a la redacción de los números 2 y 3 del artículo 17, la regla general no debe considerarse la individualización de la responsabilidad, sino la solidaridad de todos los agentes de la edificación.


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Sin embargo, es bien sabido que el Tribunal Supremo desarrolló su doctrina interpretativa e integradora del art. 1.591 CC sobre el pilar, entre otros, de la llamada solidaridad impropia de los agentes de la edificación3. La lista de sentencias es interminable. Por todas, podemos citar, no por azar, la STS 24 de mayo de 2004. De esta sentencia, podemos extraer la conocida doctrina: 1º. Que la solidaridad impropia, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social (STS 24 de septiembre de 2003) en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados (STS 15 de abril de 2003). 2º. Que exige para su aplicación o fijación en la resolución judicial, no sólo la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades; es decir, que no sea posible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes. 3º. Que, cuando es posible la individualización o determinar la proporción o el grado en que cada uno de los agentes ha participado en la causación del daño, no cabe acordar la responsabilidad in solidum4. 4º. Que la apreciación del soporte fáctico de la individualización, excluyente de la solidaridad, y la distribución de cuotas entre los respectivos grupos de responsables, tiene carácter eminentemente fáctico (SS. 24 de febrero de 1999 y 21 de julio y 18 de septiembre de 2003). 5º. Que no obsta a la declaración de solidaridad el hecho de que las responsabilidades dimanen de fundamentos jurídicos diferentes5.

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Acerca de la cuestión, puede (y debe) consultarse la obra citada de Estruch Estruch, J., Las responsabilidades en la construcción…, cit. Entre otras muchas, SSTS de 4 de marzo de 1998; 19 de abril, 25 de mayo, 21 de junio, 30 de septiembre, 8 de noviembre y 21 de diciembre de 1999; 11 de abril y 15 de diciembre de 2000; 22 de marzo, 11 y 17 de junio de 2002; y 15 de abril, 29 de mayo y 24 de septiembre de 2003. En general, esta doctrina se halla también en la STS 6 de mayo de 2004: La Sentencia de 31 de marzo de 1992, con abundante cita de otras de esta misma Sala, establece que la creación del principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis en que la ruina en la edificación, física y funcional, se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haber precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria


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La LOE ha trastocado ligera, pero suficientemente, este esquema: Por un lado, la responsabilidad solidaria entre los agentes de la edificación ya no es una solidaridad impropia, sino legal, aunque ex post facto, es decir, determinada en sentencia, y con carácter subsidiario. Efectivamente, el art. 17 LOE asume la doctrina jurisprudencial que desarrolló el art. 1.591 CC la cual establecía, como acabamos de ver, el carácter solidario de las responsabilidad de los agentes de la edificación de manera excepcional (en la realidad diaria de los juzgados, con más normalidad de la deseada). Ahora es la Ley quien determina dicho carácter solidario, de manera que se trata de una solidaridad de origen legal, pero con carácter subsidiario. De esta manera, el tribunal sólo puede unir con vínculos de solidaridad a los agentes de la edificación demandados si: 1. No pudiera individualizar la causa de los daños materiales. 2. Quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pudiera precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido.

no es procedente (Sentencia de 28 de enero de 1994). En similares términos la de 29 de marzo de 1994. El Código Civil establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad. Para resolver la cuestión de la solidaridad en relación con la responsabilidad decenal, han de tenerse en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el “suum cuique”, exige que cada uno no responde más que de su propia culpa; b) de otra parte, se alza el deseo, más bien necesidad, de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentre igualmente delimitado el grado de causalidad de cada uno de ellas en la producción de la ruina. Sin embargo, cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. Esta doctrina y jurisprudencia conocida y consolidada, en relación al caso que nos ocupa, viene concretada por la Sentencia de 20 de junio de 1995, cuando manifiesta que es doctrina jurisprudencial (Sentencias de 6 y 10 de octubre de 1992, 29 de septiembre de 1993 y 2 de febrero y 25 de octubre de 1994), la expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente reclamada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor podrá repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables.


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De este modo, el carácter legal de la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación se manifiesta en un doble ámbito: la responsabilidad, en los supuestos antes indicados, es solidariamente legal y subsidiariamente legal. La naturaleza individual de la responsabilidad por los daños o, si se prefiere, el carácter subsidiario (y legal) de la solidaridad de los agentes de la edificación se manifiesta claramente en el caso de interrupción de la prescripción al hacer inaplicable la norma del art. 1974 CC. Así, la interrupción de la prescripción, judicial o extrajudicial, realizada frente a uno de los agentes, no afecta a la prescripción frente a los demás. La STS 27 de marzo de 2013 niega legitimación al promotor condenado para pedir la condena de los codemandados absueltos, respecto de los cuales se entendió prescrita la acción, al no considerar que la reclamación extrajudicial enviada al promotor interrumpiese la prescripción de la acción entablada con respecto al resto de los agentes de la edificación. Por otro lado, la misma Ley establece determinados supuestos de responsabilidad solidaria de origen legal y de carácter principal, y no subsidiario: por un lado, hallamos la del promotor con cualquiera de los otros agentes de la edificación; por otro lado, la de los proyectistas contratados conjuntamente y la de los directores de obra contratados también conjuntamente. A diferencia del supuesto general en que la responsabilidad es personal e individualizada, y sólo subsidiariamente solidaria, en los supuestos ahora citados la responsabilidad es solidaria: del promotor con quien concurra; de los contratados conjuntamente entre ellos. Por tanto, si no se quiere ser esclavo de los conceptos creados para resolver determinadas cuestiones no previstas expresamente por la ley, ya no se debe hablar de solidaridad propia y solidaridad impropia en el régimen de responsabilidad de los agentes de la edificación, sino que, de acuerdo con la actual previsión del art. 17 LOE, se debe distinguir el siguiente régimen de responsabilidad: 1. La norma básica o primaria es la responsabilidad personal e individualizada de cada uno de los agentes de la edificación frente a los propietarios de los edificios (art. 17-2 LOE). 2. En segundo lugar, se halla la responsabilidad del garante incondicional frente a los propietarios, como el mero promotor (o, en el ámbito del contrato de seguro, la compañía de seguros). La responsabilidad solidaria propia o principal del promotor con el resto de agentes le hace responsable en la relación externa, pero no necesariamente responsable en la relación ad intra en la que normalmente podrá regresar por el todo.


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3. Los agentes contratados conjuntamente —aunque la LOE habla sólo de proyectistas y/o directores de obra— responden solidariamente entre ellos (art. 17-3, 5 y 7 LOE). 4. Finalmente, se halla la responsabilidad solidaria con carácter subsidiario en los supuestos del art. 17-3 LOE, la cual es ahora un supuesto de responsabilidad legal. En todo caso, se debe recordar que la responsabilidad solidaria del promotor frente a los terceros es incondicional, es decir, que responde (frente a terceros) incluso en el supuesto en que la responsabilidad por los daños se halle perfectamente determinada e individualizada respecto de los demás agentes de la edificación. Como ha señalado las SSTS 13 de mayo de 2002 y 2 de marzo de 2012, el Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos pues, como tal, nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes. La responsabilidad de los promotores no es, por tanto, por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del art. 1.591 CC, en relación al 1596, como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y concurrir los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial6, incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación: a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor. b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros. c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional d) Que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor. e) Que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. De este modo, señala las SSTS 19 de julio de 2010 y 28 de septiembre de 2012, el Promotor figura como uno más de los agentes de la edificación con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que “las personas físicas 6

Entre otras, SSTS1 de octubre de 1991, 28 de enero de 1994, 24 de mayo de 2007 y 19 de julio de 2010.


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o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios…”, se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17-3, responde solidariamente, “en todo caso” con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras “en todo caso” con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma. A todo ello, se debe sumar los regímenes de responsabilidad por hecho ajeno de proyectistas, constructores y directores de obra en los términos de apartados 5, 6 y 7 del art. 17 LOE. Carrasco-Cordero-González distinguen tres criterios de imputación de responsabilidad con base en el art. 17-2 LOE: por hecho propio, por hecho ajeno y por hecho desconocido toda vez que el art. 17-3 atribuye a todos los partícipes la responsabilidad “cuando no es posible individualizar la causa de los daños”7. La afirmación se debe matizar porque ese “hecho desconocido” no puede ser ni el daño ni la causa del mismo, sino que debe ser entendido como la no individualización de dicha causa, pero con imputación entre otros al demandado o demandados. Por tanto, lo que llaman responsabilidad por hecho desconocido es en realidad por hecho ajeno y posiblemente propio, pues si no se puede individualizar, ni hay causa de exoneración de responsabilidad ex art. 17-8 LOE, si imputa a los agentes de la edificación por partes iguales.

2. Principio dispositivo y condena solidaria no solicitada Cabe platearse, en virtud de los principios de justicia rogada, congruencia y dispositivo que rigen, en general, nuestro proceso civil, si el actor debe solicitar expresamente la condena solidaria de los agentes de 7

Carrasco-Cordero-González, Derecho de la construcción y de la vivienda…, cit., p. 287; en el mismo sentido, Cordero Lobato, E., “Responsabilidad civil de los agentes…”, cit., p. 397. Sobre los criterios de imputación en la LOE, vid. Seijas Quintana, J.A., “La responsabilidad en la LOE: criterios de imputación”, en Estudios de Derecho judicial, 2000, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial.


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la edificación codemandados para que éstos sean efectivamente condenados solidariamente; es decir, en otras palabras, si el juez puede condenar solidariamente a tales demandados, si tal carácter solidario no ha sido solicitado por el actor en el suplico de su demanda, y si tal pronunciamiento vulneraría los citados principio de rogación, congruencia y disposición. En mi opinión, la cuestión tenía más consistencia bajo la égida del art. 1.591 C.C. y de la conocida doctrina jurisprudencial que lo interpretó e integró progresivamente, pues entonces no había previsión normativa alguna acerca del carácter solidario de la condena de los codemandados, sino que ésta se creó por la mencionada doctrina jurisprudencial, si bien con el adjetivo de impropia. Es decir, que la solidaridad no nacía de la ley ni traía causa en pacto o contrato alguno, sino que el vínculo solidario lo determinaba y lo creaba la propia sentencia condenatoria. Actualmente, la cuestión debe abordarse desde la previsión normativa del art. 17-3 LOE, el cual prevé expresamente que la condena sea solidaria, si bien con carácter subsidiario, en los supuestos que el propio precepto describe: cuando la causa de los daños sea desconocida o cuando, habiendo concurrencia de culpas, no se haya determinado el grado de participación de cada agente codemandado. Por tanto, con la entrada en vigor de la LOE la solidaridad de los codemandados/condenados ya no es impropia, sino legal aunque subsidiaria; es decir, el carácter solidario de la responsabilidad se configura como un efecto legal para el caso de que concurra alguno de los supuestos de hecho previstos en la norma. De este modo, no parece que el actor deba solicitar necesaria y expresamente en su escrito de demanda el carácter solidario de la condena, sino que éste se manifiesta como un efecto legal: verificado el supuesto de hecho previsto por la norma, el efecto es que la responsabilidad de los agentes codemandados es solidaria entre ellos: cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente (art. 17-3 LOE). Así, lo solicite o no el actor, el juez debe condenar solidariamente a los codemandados si se verifica alguno de los supuestos de hecho previstos en el citado art. 17-3. Esto significa que la actividad procesal del codemandado, si desea evitar la condena solidaria con el resto de demandados, debe dirigirse no sólo a probar que no es responsable de los daños, sino también, en su caso, su grado de intervención en el daño producido. En otro caso, la condena será solidaria.


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El carácter solidario de la responsabilidad de los codemandados como efecto legal y subsidiario, puede ser (improbablemente) objeto de disposición por el (torpe) demandante, renunciando al mismo; pero en tal caso, si tal demandante no se logra individualizar la responsabilidad de los agentes de la edificación codemandados, la condena será inevitablemente absolutoria.

3. Sobre cuándo es necesario el litisconsorcio pasivo El litisconsorcio pasivo necesario (en la previsión de la LEC, necesario sólo puede serlo el pasivo), actualmente regulado en el art. 12 LEC8, pero de previa configuración jurisprudencial9, tiene por finalidad esencial evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oída y de defenderse en el mismo, y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto10. De este modo, el art. 12-2 LEC establece que “Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”. Por tanto, la necesidad del litisconsorcio pasivo está en conexión directa con la efectividad de la tutela judicial solicitada y ésta en relación estrecha con la pretensión ejercitada. Así, el litisconsorcio pasivo necesario, como dice el Tribunal Supremo, pretende garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien 8

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Vid., Díez-Picazo Giménez, I., “El proceso civil con pluralidad de partes”, en De la Oliva Santos y Díez-Picazo Giménez, Derecho procesal civil. El proceso de declaración, Madrid, 2000, p. 181 y ss.; Armenta Deu, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil, 4ª ed., Madrid, 2009, pp. 91 y ss. Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil, vol. I. Parte General. El proceso declarativo ordinario, (Gómez Orbaneja, E., Herce Quemada V., Derecho procesal civil), Madrid, 1979, parágr. 17, pp. 160 y ss. El litisconsorcio pasivo se debe distinguir claramente de la legitimación (pasiva). Ésta se refiere e identifica al sujeto al cual el demandante considera autor o responsable del daño causado y, por tanto, es la persona frente a la cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito. Obviamente, el demandado puede, mediante la prueba que, admitida, se practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que le imputa.


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sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material. Se trata, pues, de una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables [SSTS de 18 de abril (RJ 2006, 2200) y 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3479); 31 de enero 2007 (RJ 2007, 2552)]11. Desde esta perspectiva de constitución de la relación jurídico-procesal, está claro que los distintos agentes de la construcción pueden ostentar legitimación pasiva en un determinado proceso, pero ello no significa que deban ser llamados conjuntamente de manera necesaria porque, por un lado, no hay una disposición legal expresa que así lo preceptúe y, por otro lado, porque la relación jurídico material (contractual, legal o extracontractual) que une a cada uno de ellos con el demandante es perfectamente escindible e individualizable. De este modo, tanto bajo la égida del art. 1.591 CC como ahora bajo la vigencia directa de la LOE, la responsabilidad de los agentes de la construcción es, en principio, personal e individual, como lo es el vínculo jurídico material que les une, a cada uno de ellos, con el demandante, como deriva el art. 17-2 LOE Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art. 17.2 de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC (SSTS 29 de noviembre 1993 (RJ 1993, 9183); 1 de junio 1994 (RJ 1994, 4568); 30 de julio 2008 (RJ 2008, 4639), entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligen11

Sobre el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario, vid. Díez-Picazo Giménez, I., “El proceso civil con pluralidad de partes”…, cit., pp. 182 y ss.


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cia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo. En definitiva, el hecho de que los agentes del proceso constructivo efectivamente demandados puedan ser condenados solidariamente en los términos que actualmente prevé la LOE, o sea, cuando no se pueda individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos, no significa que deban ser llamados necesariamente de manera conjunta al proceso. Por otro lado, la llamada solidaridad impropia (que es una responsabilidad solidaria ex post facto, siendo el facto generador de la misma la sentencia condenatoria), si bien actualmente tiene un fundamento legal en el art. 17 LOE (aunque de carácter subsidiario), abona también la tesis de la innecesaridad del litisconsorcio pasivo, pues el acreedor puede demandar indistintamente o todos o a cualquiera de los deudores solidarios.

4. La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo respecto del litisconsorcio pasivo necesario en litigios de responsabilidad por vicios constructivos12 Un estudio de las sentencias dictadas en los últimos años (1993 a 2012) por la Sala 1ª (de lo Civil) del Tribunal Supremo en sede de vicios o defectos constructivos (o por contrato de (ejecución de) obra) en las que se alegó, entre otros motivos, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aboca inexorablemente en la conclusión de que, en tales litigios, no hay litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, que la invocación de la citada excepción procesal está llamada al fracaso o a su no admisión por el Tribunal Supremo, tanto en aplicación del art. 1.591 CC como en aplicación de la LOE. Con excepción de alguna sentencia anterior (sobre todo de los años ochenta y alguna dudosa de los noventa como las SSTS de 27 de noviembre de 1990 y de 23 de octubre de 1996), la doctrina jurisprudencial es 12

El universo utilizado en este trabajo ha sido el siguiente: 1º. Ámbito: Contrato de arrendamientos de obra, contrato de ejecución de obra o simplemente contrato de obra, que de las tres maneras se conoce en la doctrina jurisprudencial y en la doctrina científica. En concreto, vicios o defectos constructivos. 2º. Objeto: Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando no son llamados todos los agentes del proceso constructivo que intervinieron en la obra cuyos defectos constituye el objeto principal del litigio. 3º. Ámbito objetivo y temporal: Sentencias dictadas por la Sala 1ª (de lo civil) del Tribunal Supremo entre los años 1993 y 2013 (es decir, lo que llevamos de 2013, obviamente).


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uniforme y constante. Por tanto, no cabría siquiera un recurso de casación, antes de la LEC 2000, ni extraordinario por infracción procesal, (tras la entrada en vigor de la citada LEC 2000). Por tanto, la doctrina del Tribunal Supremo en esta sede de responsabilidad por vicios en el proceso constructivo es prácticamente unánime: la responsabilidad, en principio, individual, personal y privativa de cada uno de los agentes de la construcción lleva aparejada la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en los procesos en que ha sido alegada. Las SSTS de 17 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2018) y de 4 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9832) establecieron expresamente que “el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art. 1591 contra las personas físicas o jurídicas a las que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, ‘sibi imputet’, por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso”. En el mismo sentido, la STS de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) dijo que la doctrina relativa al litisconsorcio pasivo necesario “carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están legitimados para soportar al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios (constructor o director de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el ‘iter’ constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos”. De este modo, dirigida inicialmente la demanda contra aquellas personas, física y jurídica, a quienes la actora imputaba el resultado dañoso, «la falta de llamada a juicio de la promotora y de los otros términos que a juicio de los inicialmente demandados debían serlo, no determina una incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal, teniendo en cuenta que la sentencia que recaiga no prejuzga la responsabilidad de los demás concurrentes a la obra ya que, como dicen las SSTS de 3 de enero de 1990 (RJ 1990, 4), 23 de enero de 1991 (RJ 1991, 310) y 6 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7527), esta repercusión de responsabilidad pertenece


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a las relaciones “ad intra” entre los supuestos corresponsables, que caso de haberla, no trasciende necesariamente “ad extra” frente al titular del derecho que aquí es la Comunidad actora». Igualmente, la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2191) determinó que “además y más importante tal llamada a juicio de las personas contra las que se dirigió inicialmente la demanda era totalmente innecesaria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala”. Expresamente, la STS 4 de noviembre de 2003 dice que “resulta notoria, y ampliamente conocida, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, acerca de la innecesaridad de litisconsorcio en los casos de exigirse responsabilidades civiles, fundadas en el artículo 1591 del Código Civil, pues ninguna relación jurídica inescindible vincula a los demandados con la entidad municipal que quiere traerse a juicio, por lo que la sentencia que se dicte en el asunto no afecta al pretendido litisconsorte pasivo necesario, de modo, que no cabe constreñir la libertad de demandar que corresponde a los actores, sobre quienes han de ser demandados en el pleito”. La STS 8 de febrero de 2001 dirime, en su fundamento de Derecho Primero, la siguiente cuestión planteada: El promotor del edificio, que fue demandado, en su condición de recurrente casacional articula el primer motivo en base a denunciar infracción del artículo 1591 del Código Civil, para combatir la no estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo demandada, al haberse dirigido la demanda sólo contra él y no contra los demás agentes de la edificación (empresa constructora y facultativos encargados de las obras), que resultaron identificados —litisconsorcio pasivo necesario—, para lo que se aporta la interpretación propia e interesada del informe pericial del arquitecto. El TS rechaza el motivo, tanto por adolecer de un incorrecto planteamiento casacional, cuanto porque entiende que no hay litisconsorcio pasivo necesario. Así, dice la citada sentencia: “A su vez ha de tenerse en cuenta respecto a las pretendidas responsabilidades individualizadas, no resultó demostrado que la comunidad demandante las conociera o estuviera en condiciones de determinarlas al tiempo de plantear la demanda y el informe pericial sólo resulta teórico y genérico, sin detallar y menos cuantificar las distintas y posibles responsabilidades plurales, a efectos de poder dictar sentencia que pudiera resultar ejecutable, pues con tales datos no resulta factible pronunciar sentencia integrada por condenas específicas y concretas para cada uno de los que resultasen responsables de los defectos y vicios constructivos denunciados. Si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del artículo 1591 del Có-


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digo Civil, actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina(Sentencia de 10 julio 1992 [RJ 1992, 6275]), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (SS. de 3-12-1993 [RJ 1993, 9495], 8-6-1992 [RJ 1992, 5168], 28-7-1994 [RJ 1994, 6930], 17-10-1995 [RJ 1995, 7541] y 24-9-1996 [RJ 1996, 6653], entre otras). Resulta procedente, conforme al artículo 1144 del Código Civil, demandar a cualquiera de los deudores solidarios, alcanzando en las controversias referentes al proceso edificativo especial y destacado relieve la figura del promotor, que puede centrar las responsabilidades derivadas. La solidaridad no propicia la excepción de litisconsorcio pasivo (SS. de 13-10-1994 [RJ 1994, 7547], 17-10-1995 y 15-10-1996 [RJ 1996, 7111]) y el rechazo de la misma lo es sin perjuicio de las relaciones internas entre los interesados, a los que puede afectar el pago condenatorio a cargo de quien resultó demandado”. En la STS de 29 de noviembre de 2002 el recurrente invoca también la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al pleito como demandados al arquitecto director de la obra y a la empresa constructora de las viviendas, responsables de los vicios ruinógenos de que adolecía la construcción. El Tribunal Supremo reitera lo que es su doctrina consolidada ya bajo la aplicación del art. 1.591 CC. En la STS 6 de mayo de 2004 el recurrente pretendía la casación de la sentencia recurrida, y, consiguientemente la estimación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario propuesta desde el inicio de las actuaciones y reproducido en apelación. En efecto, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se manifiesta lo siguiente: “los vicios alegados por la Comunidad de Propietarios actora en su demanda, y constatados por el dictamen pericial practicado en autos, que afectan a los tres edificios que componen el Conjunto, y cuyo carácter de ruinógenos, a la luz de la doctrina expuesta anteriormente, no han sido objeto de discusión alguna en el pleito, son los relativos a: las barandillas de las terrazas situadas en las viviendas…; humedades en algunas zonas del forjado del aparcamiento situado en la planta sótano; los vestíbulos de escalera de la planta baja… donde penetra el agua de lluvia; falta de seguridad en los cerramientos traslúcidos de los huecos de iluminación de las cajas de escalera; posible peligro de caída de alguna lama de aluminio en las operaciones de limpieza de los cerramientos de las galerías de los lavaderos; humedades en los techos de las últimas plantas de los pisos que se indican en dicho dictamen, así como en el techo de la caja de la escalera


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y pared lateral del edificio…; y por último, los relativos a los montantes de aluminio dando al exterior que recogen el final del tabique de separación de dos habitaciones…, por donde pasa aire, produciendo corrientes de aire en el interior del piso”. El Tribunal Supremo, tras establecer la legitimación pasiva del promotor y del constructor promotor como resultado de la función integradora de la jurisprudencia respecto del artículo 1591 CC, establece, con cita de la ya citada STS de 17 de marzo de 1993, que “el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el artículo 1591 contra las personas físicas o jurídicas que cree responsables. Si la sentencia declara, por el contrario que no lo son, ‘sibe imputet’, por lo que tendrá que demandar de nuevo a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de los que no han sido oídos en el proceso”. Y añade: “La institución del llamado litis consorcio pasivo necesario… carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artículo 1591 CC, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el «iter» constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos. Así se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995. Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente”. La STS 29 de septiembre de 2006 reitera la inexistencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en una pretendida corres-

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