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SOCIEDADES ESTATALES DE OBRAS PÚBLICAS

JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA

Valencia, 2008


Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 143 - 6


A mi padre


ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES COMO MECANISMO DE CONLTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS. PLANTEAMIENTO GENERAL I. La construcción de infraestructuras en el momento actual .... II. Las personalidades instrumentales para la ejecución de obras públicas. Problemática general ................................................. III. Peculiaridades de las sociedades estatales de obras públicas . IV. La constitución de sociedades instrumentales de obras publicas como manifestación de un contexto privatizador de las infraestructuras ............................................................................ V. Sociedades estatales de obra pública y déficit público ............. VI. La constitución de sociedades instrumentales de obras y el principio de eficacia en el funcionamiento de las Administraciones públicas ........................................................................... VII. La eficiencia de las sociedades instrumentales como justificante de su creación ................................................................... VIII. Estado autonómico y sociedades estatales de obras públicas . IX. Panorámica de las sociedades estatales de obras públicas ..... IX. Planteamiento general del estudio ...........................................

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CAPÍTULO SEGUNDO CUESTIONES GENERALES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES DE OBRAS PÚBLICAS I. Introducción ............................................................................... II. Planteamiento general sobre la creación de las sociedades instrumentales ................................................................................ III. Función de la ley en la creación de las sociedades para la construcción de obras públicas ......................................................... IV. Constitución de la sociedad mercantil: autorización del Consejo de Ministros y sometimiento a los restantes elementos de la legislación mercantil.................................................................. IV.1. Planteamiento ................................................................ IV.2. Autorización del Consejo de Ministros. Su vinculación con la habilitación legal ................................................. IV.3. Contenido de la autorización del Consejo de Ministros V. Procedimiento de constitución de la sociedad instrumental ...

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ÍNDICE

VI. Aportación del capital social a la sociedad estatal de obras para su constitución................................................................... VI.1. Aportaciones de bienes públicos .................................... VI.2. Las aportaciones económicas y sus problemas ............. VI.3. Cuestiones de procedimiento en el aporte de bienes al capital social de las sociedades públicas ....................... VI.4. Irreversibilidad de las aportaciones al capital social de las sociedades estatales de obras públicas .................... VII. El objeto social de las sociedades instrumentales .................... VIII. El patrimonio de la sociedad instrumental .............................. IX. Organización de las sociedades instrumentales. Especialidades con respecto al régimen general de los órganos de las sociedades anónimas ..................................................................... IX.1. Cuestiones generales sobre los órganos de la sociedad IX.2. En particular, los administradores de la sociedad........ X. Tutela ministerial (remisión) ....................................................

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CAPÍTULO TERCERO ACTIVIDADES DE LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES DE OBRAS EN EJECUCIÓN DE SU OBJETO SOCIAL I. Planteamiento general de la cuestión....................................... II. Los convenios como fórmula de vinculación entre la sociedad instrumental y la Administración matriz ................................. II.1. Convenios del art. 177.4 LPAP y convenios de gestión directa de obras públicas................................................ II.2. Contenido y efectos de los denominados “convenios de gestión directa” de infraestructuras .............................. II.3. Naturaleza de los encargos de realización de trabajos contenidos en los convenios de gestión directa de obras ................................................................................ II.4. Encomiendas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y encomiendas de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común ..................... II.5. Compatibilidad de la fórmula con el Derecho de la competencia. Remisión ......................................................... III. Sociedades estatales de obras públicas y personas jurídicas catalogadas como medios propios de la Administración .......... IV. Jurisprudencia sobre prestaciones “in house” y encomiendas de trabajo a las sociedades estatales de obras públicas........... IV.1. Presupuestos de la jurisprudencia comunitaria sobre prestaciones in house .....................................................

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ÍNDICE

Su recepción indirecta en la Ley de Contratos del Sector Público ....................................................................... V. Régimen de los contratos administrativos que suscriban las sociedades estatales de obras públicas: su consideración como poder adjudicador y el sometimiento a la Directiva ................ V.1. La jurisprudencia comunitaria sobre el poder adjudicador ................................................................................... V.2. La normativa anterior a la Ley de Contratos del Sector Público sobre el régimen de los contratos suscritos por las sociedades estatales de obras públicas: su carácter de régimen especial con respecto a la normativa general de contratación administrativa ................................ V.3. Los problemas del control de los procedimientos de adjudicación: entre el recurso de alzada impropia y la revisión jurisdiccional de los contratos suscritos por las sociedades estatales ....................................................... VI. El régimen de los contratos administrativos suscritos por las sociedades instrumentales públicas en la Ley de Contratos del Sector Público ............................................................................ VI.1. Planteamiento general de la LCSP referido a las sociedades estatales de obras públicas .................................. VI.2. Distintos modos de regulación en la Ley de Contratos del Sector Público: las sociedades estatales como poderes adjudicadores ............................................................ VI.3. Los contratos de las sociedades estatales como contratos sujetos a una regulación armonizada ...................... VI.4. Régimen sustantivo de los contratos de las sociedades estatales de obra públicas: contratos privados ............. VII. Otras modalidades contractuales para la construcción de infraestructuras: el recurso a los mecanismos de colaboración público-privada .......................................................................... VII.1. Planteamiento general de la cuestión ........................... VII.2. Sociedades estatales de obras públicas como poderes adjudicadores de concesiones de obra pública .............. VII.3. El contrato de colaboración público-privada como contrato de adjudicación vedada para las sociedades estatales de obras públicas ................................................... VII.4. Atipicidad contractual y funcionamiento de las sociedades estatales ................................................................... VII.5. Obligación de arrendamiento del bien y de prestación de los servicios complementarios pactados ................... VII.6. El bien arrendado es propiedad del contratista ............ VII.7. Marco jurídico del arrendamiento operativo.................

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CAPÍTULO CUARTO PECULIARIDADES DE LAS SOCIEDADES DE OBRAS EN CUANTO A SU PRESUPUESTO Y SU FINANCIACIÓN I. Introducción ............................................................................... II. Presupuestos de explotación y de capital. Aspectos generales III. Presupuestos de la Administración matriz y presupuestos de la sociedad instrumental: entre la integración y la diferencia estructural.................................................................................. IV Los programas de actuación plurianual ................................... V. Aspectos relativos a la financiación de las sociedades instrumentales ..................................................................................... V.1. Cuestiones generales de financiación. En particular, los problemas derivados de la financiación externa ..... V.2. Sociedades estatales, obras para terceros diferentes de la Administración matriz y financiación de infraestructuras. Reflexiones a partir de los convenios de gestión directa de las sociedades de aguas ................................ V.2.1. Obras en colaboración con los usuarios ............. V.2.2. Obras que se realicen en colaboración con otras instituciones públicas ......................................... V.3. Sociedades estatales de obras públicas, principio de recuperación de costes y privatización de las tarifas de construcción de infraestructuras ................................... VI. Actuaciones de las sociedades estatales de obras públicas y protección de la cultura: la aplicabilidad del 1% cultural .......

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CAPÍTULO QUINTO EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y LA CONFIGURACIÓN DE LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES DE OBRAS PÚBLICAS I. Introducción ............................................................................... II. Las entidades instrumentales como unidades institucionales III. Unidad institucional con comportamiento de mercado ........... III.1. Planteamiento ................................................................ III.2. Consecuencias................................................................. IV. Transferencia formal de riesgos a la entidad instrumental .... IV.1. Riesgos de construcción .................................................. IV.2. Riesgos de disponibilidad ............................................... IV.3. Riesgos de demanda .......................................................

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ÍNDICE

V. El momento del cómputo de las operaciones en el déficit de la Administración matriz ..............................................................

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CAPÍTULO SEXTO INSTRUMENTOS DE CONTROL Y DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD INSTRUMENTAL I. Introducción ............................................................................... II. Tutela ministerial ...................................................................... II.1. Tutela como intervención en la vida societaria a través del nombramiento de las personas encargadas de la dirección ............................................................................. II.2. La tutela ministerial y las potestades de dirección de la sociedad mercantil .......................................................... II.3. Tutela como mecanismo para exteriorización de la actividad de las sociedades instrumentales ........................ III. Control económico-financiero y de eficacia de las sociedades estatales de obras públicas........................................................ III.1. Limitación de los instrumentos de control económico-financiero de las sociedades estatales de obras públicas III.2. Las auditorías como mecanismo de control económico-financiero. En particular, el papel de las auditorías operativas ....................................................................... III.3. Tramitación de los informes de auditoría ..................... IV. El examen de las cuentas de las sociedades estatales de obras públicas por parte del Tribunal de Cuentas .............................

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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Capítulo Primero

LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES COMO MECANISMO DE CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS. PLANTEAMIENTO GENERAL I. LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURAS EN EL MOMENTO ACTUAL En este momento, las sociedades contemporáneas plantean una demanda incesante de infraestructuras de todo tipo, tanto de las que son de uso público como de las vinculadas a la prestación de servicios públicos, en sentido amplio. Hay razones que motivan esta demanda: por un lado, la obsolescencia de algunas de las construidas en épocas anteriores, por otro lado, representan un factor esencial para la competitividad de las economías en el comercio global1. Asimismo, la demanda de un número superior de infraestructuras se ha de vincular a un modo de crecimiento económico bastante peculiar, poco sostenible desde una perspectiva ambiental y que ha fomentado utilizaciones antieconómicas de los recursos que motivan mayores demandas de bienes, en un proceso que ha llevado a la propia ciudadanía a aumentar sus exigencias de calidad ante las autoridades públicas. Se podrían alegar más razones pero no parece necesario. En el contexto europeo, las autoridades comunitarias de forma reiterada en los últimos años han recordado la conveniencia de disponer de un número superior de infraestructuras, con el que responder a esas demandas, sin plantear otro tipo de alternativas. Así, en las conclusiones del Consejo Europeo desarrollado en Bruselas en

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En el Libro Blanco sobre Crecimiento, Competitividad y Empleo se señala con nitidez el problema de las infraestructuras: “La cuestión no puede ser más obvia: los embotellamientos no sólo nos irritan a todos, sino que, además, suponen un gran coste para la productividad europea. Infraestructuras con cuellos de botella y en las que faltan eslabones; deficiencias de interoperabilidad entre modos y sistemas. Las redes son las arterias del gran mercado. Sus fallos se traducen en una falta de oxígeno para la competitividad, en ocasiones desaprovechadas de crear nuevos mercados y en una creación de empleo inferior a nuestro potencial”.


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marzo de 2005, se señaló, que “de forma general, las inversiones en infraestructuras favorecerán el crecimiento e implicarán una mayor convergencia en los planos económico, social y medioambiental. En el marco de la iniciativa de crecimiento y los programas de puesta en práctica inmediata, el Consejo Europeo destaca la importancia de la realización de los proyectos prioritarios en materia de redes de transporte y de energía e invita a la Unión y a los Estados miembros a que prosigan sus esfuerzos de inversión y fomenten asociaciones entre los sectores público y privado”. En nuestro país, el Programa Nacional de Reformas2 aprobado por el Consejo de Ministros en el otoño de 2005 es la plasmación de la denominada Estrategia de Lisboa en la cual se incide en el papel que tiene la provisión de infraestructuras públicas para el desarrollo económico y social y dentro del cual se estructuran el Plan Estratégico de Infraestructuras del Transporte (PEIT)3, el Plan Nacional de Regadíos4 y el Plan de Actuaciones para la Gestión y Utilización del Agua (AGUA), que precisamente tienden a incidir en el incremento y mejora de las infraestructuras de transporte y en proporcionar una mayor eficacia y eficiencia para permitir un aprovechamiento más racional del agua. En este contexto, parece indispensable abordar el proceso de construcción para que se dispongan de infraestructuras suficientes para mejorar la competitividad de la economía, limitar el impacto de las actividades económicas sobre el medio ambiente y aumentar los niveles de bienestar social. De hecho, suele ser una constante en los programas electorales. El problema en el ámbito europeo, lo que hace especialmente complejo el momento actual, radica en que, como consecuencia del principio de la estabilidad presupuestaria no se puede recurrir de forma única a los mecanismos tradicionales,

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Planteamiento que se encuentra en el documento aprobado por el Consejo de Ministros español el 13 de octubre de 2005, Convergencia y Empleo. Programa Nacional de Reformas, en el que las CPP se consideran un instrumento básico tanto para la dotación de infraestructuras y provisión de servicios públicos como para la consecución de la sociedad del conocimiento a través de la inversión en I+D+i. El citado documento se puede encontrar en la web: http://www.la-moncloa.es. El texto del PEIT se puede consultar en su integridad en http://www.fomento.es/MFOM/LANG_CASTELLANO/_ESPECIALES/PORTUFUTUROHOY/PEIT/ El texto íntegro del Plan se puede consultar en http://www.mapa.es/es/desarrollo/pags/pnr/principal.htm


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básicamente el contrato de obra pública, para la construcción de infraestructuras; precisamente por el efecto negativo que tiene en el déficit público, cuyos límites están formalmente determinados en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento5. Tanto es así que las propias autoridades comunitarias han efectuado un llamamiento a que se produzca una renovación del ordenamiento, ya que “son necesarias nuevas ideas, cláusulas innovadoras, así como la superación del concepto tradicional de “público” con el fin de fomentar esta tendencia a nivel comunitario”6. Fruto de la coyuntura que se ha expuesto, se han diversificado las formas de provisión de infraestructuras por parte de las Administraciones públicas, en un proceso que ha combinado innovación y recuperación de formas tradicionales. De este modo, se han impulsado técnicas antiguas, como puede ser la de la concesión de obra pública y, al mismo, tiempo, se ha dado carta de naturaleza a figuras genéricas de colaboración público-privado7 que, realmente constituyen un modelo para armar, un mecanismo abierto para que, en función de las necesidades públicas y las posibilidades de satisfacerlas por parte de los particulares se organice una relación contractual compleja cuya finalidad última suele ser, precisamente, el no computar para el déficit público; y que tiene otra serie de efectos. En efecto, no podemos obviar el hecho de que la introducción de estos mecanismos innovativos tiene el resultado real y directo de privatizar el régimen de provisión de infraestructuras. Téngase presente, y lo veremos con detenimiento a lo largo de este estudio, en cuanto al régimen jurídico de la ejecución de las obras públicas el efecto directo es el de la introducción del derecho privado, a través de contratos innominados en el funcionamiento del ordenamiento jurídico administrativo. De forma muy expresiva, DIPACE ha seña-

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GONZÁLEZ GARCÍA, J.V.; Financiación de infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria, Tirant lo Blanch, Valencia (2007). Comunicación de la Comisión sobre el desarrollo de la red transeuropea de transporte: Financiaciones innovadoras e Interoperabilidad del telepeaje Sobre este contrato puede consultarse CHINCHILLA MARÍN, C., “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, en la Revista Española de Derecho Administrativo, nº 132 (octubre-diciembre 2006), pp. 609 y ss.; y GONZÁLEZ GARCÍA, J., “El contrato de colaboración público-privado”, en la Revista de Administración Pública, nº 170 (mayoagosto 2006), pp. 7 y ss.


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lado en Italia que con ello lo que se hace es introducir el caballo de Troya de la atipicidad contractual en la ciudadela de la actividad contractual de los entes públicos8. Privatización, que lleva, en determinadas ocasiones, al cambio de jurisdicción para el enjuiciamiento de la actividad contractual. La privatización no ha sido el único efecto negativo. Más allá de la aparición de estas figuras novedosas, incluso los modelos más tradicionales han adicionado un clausulado que complica el conocimiento del negocio jurídico porque ha de proporcionarse una respuesta adecuada que satisfaga el interés del particular contratista, el interés general manifestado en la construcción de la infraestructura y además no computar para el déficit público. Se trataría, por así decirlo, de la utilización por parte de los entes públicos de la ingeniería jurídico financiera y la contabilidad de diseño para lograr esa aparente cuadratura del círculo, que constituiría el que se construyan infraestructuras y, al mismo tiempo, que no computen para el déficit público. Y ello, sin lugar a dudas, afecta asimismo a la transparencia administrativa y al control político de la gestión pública, ya que resulta muy complicado el examen y explicación a la opinión pública de los costes reales de la infraestructura para el erario público, los cuales claramente se incrementan cuando se recurre a los procedimientos novedosos en la mayor parte de los supuestos. Las formas de construcción de infraestructuras, en consecuencia, se han diversificado. Los autores las han explicado suficientemente y este hecho me ahorra tener que repetirlas ahora9. La práctica

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DIPACE, R., Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Giuffrè (2006). p. 105. Así, véase la obra colectiva coordinada por RUIZ OJEDA, A., La financiación privada de obras públicas. Marco institucional y técnicas aplicativas, Coedición de la Fundación Diálogos y la Editorial Civitas, Madrid (1997) o la obra también colectiva dirigida por ROMERO ÁLVAREZ, F.J., Nuevas formas de financiación de proyectos públicos, Coedición de la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Editorial Civitas, Madrid (1999) y la de Ariño & Almoguera, Abogados (Editores), Nuevo Derecho de las infraestructuras, Coedición de la REDETI y la Editorial Montecorvo, Madrid (2001), VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., Ejecución y financiación de obra pública. Estudio de la obra pública como institución jurídico-administrativa, Civitas (2006) y HERRANZ EMBID, P., “Régimen general de las obras públicas”, en la obra colectiva que coordino Derecho de los bienes públicos, Tirant lo Blanch (2005), pp. 695 y ss y, más recientemente, “Construcción, gestión y financiación de infraestructu-


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española ha sido, en este sentido, peculiar. Frente a otros modelos ha desarrollado con especial empeño el recurso a la constitución de entidades instrumentales para la construcción de infraestructuras, tanto que se ha denominado como “modelo español”10. De lo que se trata es de examinar qué es lo que hace que pueda resultar satisfactorio para la construcción de infraestructuras públicas, porque, evidentemente, la mera constitución de una sociedad instrumental no constituye —o por lo menos no debiera ser— ninguna panacea.

II. LAS PERSONALIDADES INSTRUMENTALES PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS. PROBLEMÁTICA GENERAL En nuestro país el recurso a las entidades interpuestas ha sido una constante para la construcción de infraestructuras desde mediados de los años ochenta. Sin ánimo de hacer una trayectoria histórica detenida, basta recordar lo ocurrido durante el proceso de construcción de las instalaciones para la celebración de los Juegos de la XV Olimpiada, celebrada en Barcelona, en donde surgieron por doquier sociedades, tales como VOSA (Villa Olimpica, S.A), PORBASA (Port Olimpic de Barcelona, S.A.), AOMSA (Anella Olimpica, S.A.), HOLSA (Barcelona Holding Olímpic, S.A. que agrupó a las anteriores y a algunas otras), que dieron una respuesta adecuada al problema de la organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona11. De hecho, entidades que aún hoy siguen estando activas tras la mo-

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ras de interés general”, en la obra colectiva dirigida por GONZÁLEZ GARCÍA, J.; Diccionario de Derecho de obras públicas y bienes públicos, Iustel (2007), pp. 206 y ss. Se podría decir, incluso, que es un exceso de patriotismo jurídico ya que como ha señalado BOBES recientemente, no es un modelo creado en nuestro país ni es el único en el que se está aplicando. BOBES SÁNCHEZ, M. J. La teoría del dominio público y el Derecho de carreteras, Iustel, Madrid (2007), pp. 442 y ss. Sobre el entramado organizativo de los Juegos de la XV Olimpiada, véase MALARET I GARCÍA, E., Público y privado en la organización de los Juegos Olímpicos de Barcelona 1992, Ed. Civitas, Madrid (1993)


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dificación de su objeto social, como GISA12, nacieron en el marco del proceso de construcción de las infraestructuras para la celebración de la Olimpiada de 1992. En aquél momento el problema que se quería evitar era, por un lado, la rigidez que, por oposición a la flexibilidad de las entidades totalmente privadas, caracteriza a las Administraciones públicas, las cuales están derivadas de su sujeción a la normativa pública de contratación. Con ello, se pretendía que se pudiera resultar más rápido en el otorgamiento y ejecución de los contratos y, al mismo tiempo, tenía el objetivo de resolver un problema financiero de especial importancia: la financiación en la construcción de infraestructuras ya que el recurso a sociedades de capital enteramente público permitía una mayor flexibilidad para la concesión de créditos en el mercado de capitales privado, sobre todo teniendo en cuenta que siempre estaba detrás el respaldo de una Administración pública, que teóricamente proporciona la mejor de las garantías posibles. Ductilidad normativa y problemas financieros aparecen ya como elementos que están detrás del recurso a este tipo de entidades. Pero si siguiéramos haciendo un recorrido veríamos que el modelo de las sociedades instrumentales no ha sido el único que se ha seguido, ya que ha alternado diversas configuraciones a lo largo de los últimos tiempos. Así se ha recurrido tanto a sociedades instrumentales como a entidades de derecho público sometidas al ordenamiento jurídico privado —pueden servir como ejemplo los casos del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, las Autoridades Portuarias o del ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y que, además, constituye el modelo que más se han desarrollado hasta ahora en el ámbito autonómico13— con sociedades mercantiles privadas a las cuales en un primer momento se le

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Recordemos que GISA —Gestió d’Infraestructures, S.A.— nació en virtud de la autorización contenida en la Disposición Adicional 29ª de la Ley del Parlamento de Cataluña 9/1990, de 16 de mayo, de Presupuestos para ese año 1990. Con posterioridad, su objeto social fue objeto de modificación en virtud de la Ley del Parlamento de Cataluña 31/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. Como ejemplos de estas entidades en el ámbito de las Comunidades autónomas se podrían citar GEDESMA, MINTRA y ARPEGIO en la Comunidad de Madrid, GISA en Cataluña, GIASA y EGMASA en Andalucía, GICALSA en Castilla y León, GISVEXSA, en Extremadura.


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encomendaron sólo actuaciones de gestión de obras públicas y en otros casos unas competencias más integrales en el desarrollo del proceso — como sería el supuesto previsto para la Administración estatal de la construcción y/o explotación de carreteras públicas y obras hidráulicas14—, tal como ocurre en la actualidad y veremos en las páginas de este estudio. Incluso, en los últimos tiempos se ha dado un paso más y se ha buscado la participación privada en el capital, como ocurre con Metropolitano de Tenerife, S.A. participada mayoritariamente por el Cabildo Insular de Tenerife o Madrid Calle 30, S.A15. sociedad dependiente del Ayuntamiento de Madrid. Es un modelo que, fruto de la experiencia histórica, fue acogido con cierto escepticismo sobre su operatividad por parte de la doctrina16, pero que, sin embargo, el impulso político que se le ha dado en el marco de una “amplia política de privatizaciones”17 les han proporcionado un éxito evidente; si es que examinamos únicamente el volumen de actividad que tienen encomendado en la actualidad por parte de los poderes públicos. El modelo parte, como veremos detalladamente a lo largo de este estudio, de una serie de mandatos que hace la Administración a la entidad, para que ésta construya una serie de bienes que no se integran en el patrimonio de la sociedad sino en el de la Administración matriz. Por otra parte, es ésta la que ha de asumir el coste de realizarla en función de una serie de cantidades que se han determinado 14

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Creadas ambas al amparo del artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Sobre esta sociedad, véase BRAVO RIVERA, J. y ALFARO GRANDE, J. “El sistema de financiación de la nueva M-30. La empresa Madrid Calle 30”, en la Revista de Obras Públicas, nº 3452 (2005). Concretamente S. MARTÍN-RETORTILLO afirmaba que “la operatividad de estas fórmulas societarias para la ejecución y explotación de obras públicas, está ciertamente por demostrar. Es un tema que no cuestiono. No quiero dejar de advertir, sin embargo, que la experiencia histórica al respecto no es demasiado alentadora”. MARTÍN-RETORTILLO, S., “Régimen jurídico de las obras hidráulicas: su incorporación por la Ley 46/1999 a la Ley de aguas” en la obra colectiva dirigida por EMBID IRUJO, A., La reforma de la Ley de aguas. (Ley 46/1999, de 13 de diciembre), Coedición del Seminario de Derecho del agua de la Universidad de Zaragoza, la Confederación Hidrográfica del Ebro y la Editorial Civitas, Madrid (2000), p. 49. MARTÍN-RETORTILLO, S., “Acotaciones sobre el ‘nuevo’ Derecho de aguas”, en la Revista Española de Derecho Administrativo, nº 101 (enero-marzo 1999), p. 11.


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en el convenio que firman ambas sociedades. No obstante, la mayor parte de la gestión del proceso de construcción lo tiene encomendado la sociedad estatal, en las condiciones que veremos a lo largo de este estudio. Lo que sí se puede señalar es que, con las modalidades que cada uno de los entes públicos estime conveniente, el recurso a personalidades interpuestas es un modelo que se extiende a la totalidad de las Administraciones públicas, sea la Administración General del Estado, la de las Comunidades autónomas o de las Corporaciones Locales. Las necesidades de acometer operaciones de construcción de infraestructuras de todo tipo; la supuesta mayor eficacia del Derecho privado y el deseo de no consolidar en las cuentas públicas el déficit que generen hace que se recurra a este procedimiento. Y precisamente la vinculación con el cumplimiento de la exigencia de la estabilidad presupuestaria es lo que ha hecho que el modelo evolucione, con independencia de que los primeros pasos se proporcionaron con anterioridad. En efecto, el diseño actual —que presenta un notable grado de complejidad tanto en el diseño institucional como en el contractual posterior— es consecuencia directa de los elementos que está exigiendo Eurostat para permitir que no compute en el déficit público el coste de construcción de las infraestructuras, a través de su adscripción a partidas presupuestarias que no afectan a las necesidades de financiación de las Administraciones públicas. Complejidad que deriva de que, como se ha señalado por la doctrina, “es cosa bien sabida que si en algo son expertos en la Comisión Europea es precisamente en no dejarse confundir con la heterogeneidad de formas y técnicas de cobertura que son tradicionales de los diferentes Estados o que éstos crean con los más diversos fines”18. La cuestión es, en este sentido, cómo se organiza el modelo para que resulte factible y que no nos encontremos con situaciones como la de MINTRA en relación con la construcción del Metrosur, que tantos quebraderos de cabeza ha ocasionado a la Comunidad de Madrid y que derivó de

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MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. “¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas?”, en la Revista de Administración Pública nº 144 (septiembre-diciembre 1997), p. 73.


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una estructuración contractual y de riesgos inadecuada19. De hecho, “la evolución que se observa en los criterios de Eurostat que son cada vez más detallados y acotan mejor el perfil de las entidades a incluir en el sector Administraciones Públicas, pone de manifiesto la dificultad creciente de ensayar fórmulas creativas para soslayar los límites de déficit y endeudamiento impuestos por Maastricht, por lo que la constitución de sociedades mandatarias se deberá justificar en el futuro principalmente por razones de eficacia y eficiencia en la gestión”20. No obstante, la experiencia ha mostrado que no basta con un diseño institucional que aparente el cumplimiento de las exigencias que ha ido delimitando Eurostat. Hay un segundo plano, ulterior pero igualmente relevante, consistente en cómo se configuran las operaciones concretas de financiación, construcción y explotación de las infraestructuras ya que ahí es donde puede hacerse claro que es la Administración la que realmente retiene la mayor parte de las consecuencias de la actuación. El caso MINTRA o incluso la resolución del caso de la sociedad del Gobierno federal austriaco BIG —que aceptó, al contrario del supuesto de la Comunidad de Madrid, la desconsolidación en las cuentas públicas del coste de adecuación de infraestructuras— constituyen la prueba palpable de que, a estos efectos, tan relevante resulta un diseño institucional como una adecuada configuración contractual. En este sentido, bien puede decirse que el modelo que está siguiéndose de forma generalizada en España es el que tiene su punto de inspiración en la sociedad federal del Gobierno austriaco BIG, en la medida en que recibió los parabienes de Eurostat en cuanto a la desconsolidación. Más allá de las reglas generales, el ejemplo de la construcción del Metrosur por parte de MINTRA ha mostrado cómo cada una de las relaciones contractuales que suscriba con la Admi-

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MARTÍNEZ CALVO, J.; “Hacia la construcción de un “Derecho administrativo financiable”. Crónica del caso MINTRA”; en la Revista de Administración Pública, nº 167 (2005), pp. 369 y ss. PINA, V. y TORRES, L., “La iniciativa privada en el sector público: externalización de servicios y financiación de infraestructuras”, Madrid, AECA, 2003, p. 44.


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