ASPECTOS CONTRACTUALES DE LAS “STARTUPS”
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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ASPECTOS CONTRACTUALES DE LAS “STARTUPS”
TOMÁS VÁZQUEZ LÉPINETTE
Catedrático Derecho Mercantil UV
Investigador Polibienestar Abogado
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Tomás Vázquez Lépinette© TIRANT LO BLANCH
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“Los individuos no preexisten hechos y derechos a las comunidades complejas, sino que son fabricados por ellas: es la colectividad, la que, al desarrollarse necesita la evolución de las personas singulares, en contra de su robotización idéntica que temen algunos profetas. Pero esas individualidades apoyan necesariamente lo común en vez de oponerse a ello como con obtusa tenacidad podría creerse superficialmente.”
Fernando SAVATER, Editorial, Claves de Razón Práctica, número 279, noviembre diciembre 2021.
A mi esposa, Amparo Montañana Casaní, que, como dije en otro lugar, es “carnal, inteligente y terrestre”. A mis hijos Rafael y Carlos, en el ecuador de sus estudios universitarios el primero y en el inicio de sus estudios universitarios, el segundo.
Agradecimientos
La realización de un trabajo de investigación jurídica es, en gran medida, un trabajo colectivo. No en el sentido de que varias personas hayan “metido pluma” en el mismo, pero sí en cuanto que múltiples personas han acompañado y aconsejado a su autor a lo largo del proceso creativo. Procede por tanto honrar esta deuda de gratitud. Así quiero agradecer al profesor Francisco Vicent Chuliá su apoyo incondicional a lo largo de tantos años. Muchas cosas se podrían decir de él, pero se omitiría lo esencial si no se dijera que es un verdadero maestro y, como tal, carece de arrogancia, solo muestra la incertidumbre y el deleite de ir aprendiendo y nunca la soberbia del saber.
Igualmente deseo agradecer su ayuda durante tanto tiempo a Antonio Ballester y Carlos del Romero, así como a Miguel Angel Molina y Santiago Blanes, todos ellos socios de TOMARIAL, así como a mis colaboradores más directos, Isabel Gandía, Angel Mas, Sara Eixea. Tengo una deuda con Ernesto Sirera, José Cano-Coloma y Jaime Bernabeu, todos ellos extraordinarios abogados, con Pedro Tent, socio de Garrigues, con Eduardo Aznar Giner, compañero de fatigas desde los años de la carrera y también con el Prof. Ubaldo Nieto Carol, Notario sabio por donde los haya. También he de mencionar en este apartado al Prof. Jordi Garcés, Director de Polibienestar y Catedrático Príncipe de Asturias de la Universidad de Georgetown.
Por último, no quiero dejar de agradecerlo todo a mi esposa, Amparo Montañana Casaní, profesora titular de Derecho romano, que es, como diría el poeta, “carnal, inteligente y terrestre”, así como a mis hijos, Rafael y Carlos, que son al fin y a la postre, lo único que importa en la vida pues nos dan trascendencia.
En Valencia, marzo de 2023
Prólogo
FRANCISCO VICENT CHULIÁ
Catedrático emérito de Derecho mercantil Abogado
Celebración de la Cátedra del Prof. Tomás Vázquez Lépinette: “Súnion: t’evocaré de lluny amb un crit d’alegria!”. Imagino al Profesor Tomás Vázquez Lépinette con esta exclamación del poeta Carles Riba a su vuelta del exilio, al saberse Catedrático de Universidad, tras larga navegación, rodeando la fortaleza tomada por fuerzas hostiles. Un poco tarde. Nunca pude creer que (ellos) se lo pondrían tan difícil. El eminente Profesor Richard J. Roberts censura a los burócratas y su abuso del factor del impacto -número de citaciones de un artículocon “la falacia de considerar mejor al que mayor difusión tiene”, lo que mutatis mutandis ha ocurrido en las Facultades de Derecho españolas, agravado por la inquisición de la CNEAI y de la ANECA (así lo observo en “Introducción al Derecho mercantil”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, I, p. 168). Pero, como aconsejaba Anaximandro, ha llegado el momento de cuantificar, para saber qué podemos mejorar. Porque “La Universidad [pública] española es una tubería llena de fugas” (Montse Gomendio, The Objective), como el abandono educativo temprano, del 26,3 % al 19% entre 2011 y 2016, por encima de la media europea, del 9,9% en 2020; o la falta de fiabilidad de las autocalificaciones (profesor califica a sus propios alumnos, departamento a sus propios profesores: son juez y parte); duele la dura competencia de las numerosas universidades privadas, de las escuelas de negocios empresariales e incluso pronto de las grandes tecnológicas (Informe del Prof. Ramió, de la UPF), por no mencionar el legado de cenizas de la corrupción generalizada de amiguismo y escuelas.
La LO del Sistema Universitario (LOSU), que sustituirá a la vigente LOU, de 2001, (modificada en 2007 para adaptarla al Plan Bolonia), ayudará a rectificar y … mejorar. Afectará a todas Universidades, públicas y privadas, con 1,6 millones de estudiantes, y a 210.000 profesionales (de ellos, 128.000 profesores, incluidos los 25.000 profesores asociados, que ahora podrán firmar contratos indefinidos de duración parcial con derechos de antigüedad y complementos salariales; mientras que los doctorandos a los 10 años tendrán un puesto
fijo no funcionario de contratado doctor, asumiendo como “objetivo” o desiderátum que las CCAA inviertan un 1% de su PIB en 2030 en Universidades; y en el gobierno corporativo se facilita al Rector la formación de un equipo (Elisa Silió, El País, 23-12-2023, p. 30).
El ejemplo de los maestros: El Derecho mercantil no puede explicarse sin el contacto con la realidad. Y, en esto, Tomás Vázquez Lépinette sigue el ejemplo de los maestros creadores de grandes despachos: Garrigues; Uria&Menéndez; Olivencia-Ballester; Sánchez Calero; Broseta Abogados, uno de los primeros españoles, gestionado con destreza, tras el asesinato de nuestro maestro, por nuestro discípulo, el Prof. Félix López de Medrano, y hoy por su inteligente hijo, Manuel Broseta Dupré. Otros discípulos míos ejercen también la abogacía. Así, el eximio y prolífico maestro, Prof. José Massaguer, socio (emérito) de Uria&Menéndez; y el Prof. Carlos Salinas, socio de MA Abogados y autor, entre otras obras, del luminoso “Manual de Derecho marítimo” (Tirant lo Blanch, 2021). Yo, algo rezagado, les he seguido, uniendo a medio siglo de clases, en cuatro Universidades (Valencia, Murcia, Alicante, UPF de Barcelona; en Valencia, Facultades de Económicas y de Derecho), el máximo legal de seis sexenios de investigación, miles de páginas sobre toda la materia mercantil, tres ediciones del “Compendio” y 24 de la “Introducción”; y veinticinco años de abogacía, como socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, donde firmé más de mil dictámenes e informes y, desde 2004, Secretario del Consejo de administración de FCC. Aquí nadie se pone plumas: “El llaurador dona allò que té”.
Pero Tomás Vázquez Lépinette es un caso especial, con cientos de clases anuales y numerosas publicaciones, con líneas de investigación modernas. Tras ejercer en la Oficina de Cuatrecasas de Madrid, con brillantes socios, facturando en su último año 73 millones de euros, sus deberes familiares le retuvieron en Valencia, y fundó el despacho
“Tomarial” con los economistas Antonio Ballester y Carlos del Romero, en el Edificio Europa, con más de 30 colaboradores, entre ellos el eminente Profesor Javier Orduña, Catedrático de Derecho civil y exmagistrado del Tribunal Supremo. Gran mérito de Tomás Vázquez
Lépinette, junto con otros: políglota, desde su doble nacionalidad franco-española; amplísima cultura; profundo conocimiento del Derecho; uniendo universidad y sociedad, teoría y praxis, profesorado y abogacía, familia y trabajo.
La obra: El presente libro, “Aspectos contractuales de las “startups”, es la lección magistral del Profesor Tomás Vázquez en el concurso a la Cátedra de Derecho mercantil de la Universitat de València, en cuyo tribunal figuraban los profesores Ruiz Peris, Cerdá Albero, Perales Viscasillas, Huerta Viesca y González Castilla. Las “startups” o “empresas emergentes” son un fenómeno universal, digno tema del Derecho mercantil. En julio de 2021 se presentó el Anteproyecto de Ley de Startups, recibido con decepción, como “mucho ruido y pocas nueces”. A pesar de exprimir el limón con todas sus fuerzas, el legislador apenas innova. El Derecho de las “startups” es, esencialmente, contractual, obra de Abogado, como “ingeniero de costes de transacción” (junto a sus facetas de “representante del cliente” y “defensor de la ley”).
La revolución tecnológica: En mi tesis doctoral, siguiendo a Lewis Mumford (“Técnica y civilización”, Buenos Aires, Ed EMECE, S.A. 1945) expliqué, como ecosistema de la reestructuración de empresas, la tercera etapa de la “revolución tecnológica”: la “científico-técnica” o “segunda revolución industrial” (“Concentración y unión de empresas ante el Derecho español”, Fondo de Investigación de las Cajas de Ahorros, Madrid, 1971, pp. 19-44). Hoy, tenemos el doble reto de la biotecnología y la infotecnología (HARARI, “21 lecciones para el siglo XXI”). La primera nos ha protegido en Occidente contra la Covid-19 con rápidas vacunas apoyadas en una sabia investigación precedente (mejor que en China y Rusia). La “sociedad de la información” con la innovación digital, crea un “nuevo ecosistema” (Ley 28/2022 de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, BOE del 22).
Aunque el Nasdaq en 2022 tuvo pérdidas cercanas al 30%, la nueva tecnología en 2023 traerá novedades que exigirán grandes inversiones. Sólo IT crecerá un 5,1%, con inversiones mundiales de más de 4,6 billones de dólares, según Gartner (Piergiorgio M. Sandri, La Vanguardia, 11-12-22, pp. 76-77). Como observa Miguel Kindelán, de GP Bullhound, “es preciso distinguir el descenso de las valoraciones bursátiles de los fundamentales”. Aunque el capital riesgo acumula -sólo en EEUU- la cifra récord de 290.000 millones de dólares, es insuficiente para absorber las nuevas tecnologías.
La Plataforma ZDNet ha recopilado los conceptos más citados: 1) avances en la conectividad (5G, banda ancha); 2) futuros desarrollos del metaverso; 3) adopción creciente de IA; 4) reto de sostenibilidad; y 5) regulación de los criptoactivos.
Se observan las siguientes tendencias: a) La digitalización de las empresas impulsa la cuarta revolución industrial, con la destrucción de 85 millones de puestos de trabajo, pero creación de 97 millones nuevos, según el Foro Económico Mundial, que exigirán la adquisición de nuevas habilidades, y acelerarán la formación; y un 75% de la población española tiene acceso a fibra óptica (Mónica Hernández, La Vanguardia, 10-12-22, pp. 52-53). El consumo verá un aumento de las ventas dentro de las redes sociales, sin salir de ellas (mediante una página de comercio electrónico externa, como en el caso de Amazon), con una valor global de 3,8 billones de dólares en 2030, y que crecerán tres veces más rápido que el comercio electrónico tradicional.
b) El metaverso añadirá 5 billones de dólares a la economía mundial para 2030, aunque a partir de 2023 habrá más entornos de reunión inmersivos, con réplicas de las oficinas reales, para que los empleados lleven a cabo tareas sin necesidad de estar presentes en un lugar físico (p. ej. el I Congreso de Espectadores de Teatro con participación de personas de distintos puntos del planeta gracias al metaverso de Telefónica).
c) Los semiconductores (chips) serán más potentes y más pequeños (tras la US Chips Act) y se invertirán hasta 500 millones al año en 2026 en herramientas de inteligencia artificial para modernizar su diseño, un mercado de 660.000 millones de dólares.
d) La ciberseguridad será prioritaria, ya que la salud digital de las empresas, grandes y pequeñas, se ha visto puesta a prueba, con un aumento espectacular de los ciberdelincuentes (en especial contra servicios financieros, proveedores de servicios web y redes sociales), además de acelerar la regulación de las criptomonedas.
e) La sostenibilidad formará parte del avance tecnológico; según GP Bullhound 8 de cada 10 inversores planean aumentar la financiación en productos con criterios ESG (ante la creciente preocupación e indagación de los consumidores por la sostenibilidad).
f) Los robots se convertirán en compañeros de trabajo (y de piso) de los seres humanos; en 2021 había 141 robots por cada 10.000 empleados, más del doble que hace 6 años, con un total de robots operativos en todo el mundo de 3,5 millones (el robot puede levantar objetos, regar plantas, etc.).
g) La inteligencia artificial avanzará en el campo del PNL (procesamiento del lenguaje natural), con asistentes virtuales o chatbots (que salen en las páginas web para comunicar con las personas), estimando Bullhound que este mercado alcanzará en 2030 los 340.000 millones de dólares. Recientemente en ESADE un robot obtuvo la calificación de Notable en la respuesta a un test de 100 preguntas y 10 problemas jurídicos. ¡¡¡Caveant doctores!!!. El famoso robot ChatGPT, de OpeAI, responde al público toda clase de cuestiones, como una Sibila rediviva (aunque el Departamento de Educación de Nueva York lo ha prohibido en sus escuelas porque “incentiva los engaños y desinformación” y, quizás, la vagancia de los escolares (La Vanguardia, 9-1-2023,p. 19). .
h) Las redes 5G aumentarán: Deloitte estima que se duplicará el número de operadores de telefonía móvil que invertirá en las redes 5G, desde los 100 actuales, hasta llegar a los 200; y el internet de las cosas masivo se dispara hasta un millón por km2.
Parece que volvemos al verdadero progreso, el del “capitalismo manufacturero o productor”, teorizado por Adam Smith (“Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones”, oikos-tau, Barcelona, 1987, I, pp. 84 y ss., cuando explica el avance de la división del trabajo con el ejemplo de la fabricación de alfileres); abandonando el funesto “capitalismo especulativo”, del comercio de objetos valiosos (especias, te, café, oro/plata, esclavos, materias primas industriales), que ha degradado el trabajo humano y nos ha hundido en la barbarie (v. Josep Fontana, “Capitalismo y democracia. 1756-1848. Cómo empezó este engaño”, Crítica, Barcelona, 2019, pp. 9-27, 101-115, 141-145 y 149 y ss., citado en mi “Introducción al Derecho mercantil”, 24ª ed., 2022, I, p. 94, en el punto: “El Derecho mercantil como Derecho del capitalismo”).
La nueva Ley 28/2022 (Ley de “Startups”): El 1 de diciembre de 2022 el Congreso de los Diputados aprobó la Ley de fomento de
las empresas emergentes con amplio consenso, por 317 votos (incluidos los del PP y Vox; solo 25 abstenciones, principalmente de ERC), publicada como Ley 28/2022, de 21 diciembre (BOE del 22) que, según su EM. “sitúa a España a la vanguardia en este terreno con un conjunto de medidas específicas en el ámbito fiscal, mercantil, civil y laboral” alineadas con los estándares europeos en la materia (en especial el “EU startup nation standard”). Ello y la absoluta vaciedad de contenido de la Ley, esencialmente programática y fiscal, y añadidos de reforma de la Ley de Auditoría de Cuentas (DF 6ª) (DF 7º y 8º) y apoyo al gasto de eventos en Burgos y Alicante (DF 7ª y 8ª), hasta llenar 44 pp. del BOE.
A los efectos de su política de fomento el art. 3 de la Ley 28/2022 define la startup o empresa emergente (EE) como persona jurídica innovadora, con sede en España, de hasta 5 años de existencia, o de 7 años, si es biotecnológica, que facture un máximo de 10 millones y no reparta dividendos ni cotice en Bolsa y con un 60% de su plantilla con contrato laboral en España. Se añade que estén al corriente en los pagos de impuestos y a la Seguridad Social y que no hayan sido condenadas por determinados delitos. La certificación del “emprendimiento innovador (definido como en la patente: art. 3.2) y escalable del modelo de negocio” lo dará la Empresa Nacional de Innovación (ENISA), de acuerdo con criterios reglados, algo genéricos, siguiendo el procedimiento de la Ley 39/2015 de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que a pesar de ser una Empresa Nacional (con “forma” de Sociedad Anónima), queda asimilada a la Administración Pública por lo que contra sus resoluciones (en su caso, silencio administrativo positivo de 3 meses) procederán los recursos administrativo y contencioso-administrativo. Su acreditación (o mejor “certificación” de tal) la harán el Notario y el Registrador Mercantil o el encargado del Registro de Cooperativas.
La EE o startup sometida a la Ley 28/2022 disfruta de varios beneficios fiscales: Impuesto sobre Sociedades del 15% (frente al general 25%) durante un máximo de 4 años (art. 7), pudiendo solicitar su aplazamiento por 12 (y 6 meses el I R de No Residentes); y régimen fiscal especial para las “stock options” de remuneración a los administradores y directivos (con exención de 50.000 euros anuales, frente a los 12.000 del Anteproyecto. La EE no incurrirá en causa de disolu-