1_9786559083893 by Editorial Tirant Lo Blanch

DEPRODUÇÃOPROVANOSTRIBUNAISArthurBobsindeMoraes

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas DOI: 10.53071/boo-2022-07-13-62cf555091c63 22 78907 CDU: 347 94(81) CIP BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M818p v 14 Moraes, Arthur Bobsin de Produção de provas nos tribunais [recurso eletrônico] / Arthur Bobsin de Moraes ; prefácio Pedro Miranda de Oliveira 1 ed São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022 recurso digital ; 1 MB Formato: eletrônico Modo de acesso: world wide web ISBN 978 65 5908 389 3 (recurso eletrônico) 1 Processo civil Brasil 2 Prova (Direito) Brasil 3 Juízes Decisão 4 Livros eletrônicos I Oliveira, Pedro Miranda de II Título Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB 7/6439 13/07/2022 18/07/2022

DEPRODUÇÃOPROVANOSTRIBUNAISArthurBobsindeMoraes

Aos que escrevem; aqueles que apenas com palavras inspiram, emocionam, incentivam e mudam tantas vidas. Este livro é fruto de muitos outros livros.

Quem já passou por essa vida e não viveu, Pode ser mais mas sabe menos do que eu.

Porque a vida só se dá pra quem se deu, Pra quem amou, pra quem chorou, pra quem sofreu

(Como dizia o poeta. Maria Bethânia, Toquinho e Vinicius de Moraes)

A Escola Brasileira de Direito Processual Civil tem colaborado significativamente para o aprimoramento da disciplina, dentro e fora do país. O número de obras que se dedicam ao tema é bastante elevado, se comparado à quantidade de trabalhos publicados na maioria das nações estrangeiras.Estudiosos

como José Carlos Barbosa Moreira, do Rio de Janeiro, Ada Pellegrini Grinover e Teresa Arruda Alvim Wambier, de São Paulo, Humberto Theodoro Júnior, de Minas Gerais, e Luiz Guilherme Marino ni, do Paraná, dentre outros, divulgaram e continuam divulgando seus trabalhos em eventos internacionais de escol. No âmbito do Processo Civil, as obras brasileiras têm sido ampla mente acolhidas no estrangeiro. Tem acontecido, nesse diapasão, verda deira conquista da América Latina pelo Brasil. O país inclusive sediou, no ano de 2007, o Congresso Mundial de Direito Processual, promovido pela International Association of Procedural Law – IAPL, ocupando, desde então, mais do que nunca, posição de destaque.

NOTA DOS COORDENADORES

Ocorre que o desenvolvimento de qualquer disciplina necessita, invariavelmente, da concessão de oportunidades, como demonstrou o prêmio Nobel em economia Amartya Sen, em Desenvolvimento como Li berdadeÉ. por este motivo que propusemos à Editora Empório do Direito o lançamento da presente Coleção Novo Código de Processo Civil que, salvo os dois primeiros volumes (de autoria dos coordenadores), será dedicada à publicação de Dissertações de Mestrado e Teses de Doutora do produzidas pelos alunos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina que se dedicam ao estudo do Processo Civil. Ilha de Santa Catarina, verão de 2016. Eduardo Lamy Pedro Miranda de Oliveira

Ao Prof. Dr. Pedro Miranda de Oliveira, o agradecimento é pelo constante incentivo no estudo processo civil. Se há – e certamente há –uma escola do processo civil em Santa Catarina, ela é fruto muito deste trabalho incansável do Pedro. Last but not least, aos colegas da Cavallazzi, Andrey, Restanho & Araujo. A advocacia é meu dia a dia. Certamente não teria outra profis são. Este trabalho é fruto das discussões e ensinamentos diários.

NOTA DO AUTOR Agradeço aos meus pais e meus irmãos: a vida, certamente, se ria uma tarefa mais complexa sem a ajuda e o auxílio de vocês. Nos agradecimentos de quem a vida me apresentou, é preciso reconhecer a paciência e suporte de quem esteve diariamente ao meu lado ao longo deste processo de escrita, acompanhando cada página e tinta gasta nesta obra: à Ariela, meu muito obrigado. Essa nota prévia também outra função; agradecer ao incentivo à leitura proporcionado por meus pais. As citações, as ideias e muito do que consta nesta pequena obra, são pílulas de livros que, de alguma forma, contribuíram para poder escrever este trabalho. Gabriel García Márquez, em diálogo com Plínio Apuleyo Mendoza, retratado no livro Cheiro de Goiaba, sintetiza bem este sentimento, ao mencionar que não levou muito tempo para escrever Cem Anos de Solidão, mas sim anos para pensar e amadurecer. Os livros fazem parte deste processo de ama durecimento, pois a leitura nos ajuda a enxergar.

Daí a importância do livro que passo a prefaciar. Ao longo da vigência do CPC/2015 têm sido publicados excelentes trabalhos sobre processos nos tribunais, comentários ao Código, monografias e teses que contribuíram para a compreensão das novidades e para a solução dos problemas de sua aplicação prática. Nesse contexto, um dos temas mais palpitantes, sem dúvida, é aquele que trata da produção de prova nos tribunais. A essa tarefa serve o presente trabalho, dividido em três capítulos, que reúne teoria e prática.

Fui brindado com o convite para prefaciar a obra de Arthur Bob sin de Moraes intitulada PRODUÇÃO DE PROVA NOS TRIBUNAIS, resultado do seu trabalho de conclusão de curso de mestrado defendida no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina perante banca composta pelos ilustres professores Wil liam Santos Ferreira (PUC-SP), Francisco Oliveira Neto (UFSC) e por mim, na qualidade de presidente e orientador. Existe um conhecido ditado para a elaboração de um prefácio. Diz-se que um bom prefácio deve ser curto para não postergar o contato do leitor com o texto. Tentarei nas próximas linhas seguir esse mandamento.Antes de falar da obra, entretanto, inicio apresentando o autor à comunidade jurídica. Arthur é jurista que traz consigo vasta bagagem haurida no exercício da advocacia contenciosa e empresarial. Desde que ingressou no PPGD/UFSC notei sua dedicação e comprometimento nas aulas de mestrado. Interessado e participativo, sempre trouxe as ques tões teóricas para o dia a dia do operador no direito. Com isso, conse guiu transmitir no decorrer da pesquisa um profundo conhecimento do assunto, ao qual se agrega sua experiência como advogado militante.

PREFÁCIO

Assim como uma casa, o primeiro capítulo apresenta os alicerces para compreender a mudança na perspectiva do processo civil após o CPC/2015. É neste capítulo que será demonstrado como ocorre a inter pretação conforme as normas previstas na Constituição da República Federativa do Brasil, pois, para entender a possibilidade de produção de prova em sede recursal, faz-se necessário valorizar a interpretação que tenha como norte os princípios constitucionais, como a duração razoá vel do processo para materialização da justiça.

Há destaque, ainda, sobre a nova visão do processo civil, diante de novas necessidades sociais, modificações de costumes e perspectivas menos formalistas, que valorizam mais o conteúdo e menos a forma.

O segundo capítulo inicia com uma breve perspectiva sobre a di ferença entre a reconstrução dos fatos narrados nas petições e a busca pela verdade no processo, demonstrando que a prova é muito mais uma peça de argumentação do diálogo, como um elemento da convicção que permite o embasamento teórico do magistrado, que um meio para atin gir a verdade real do processo.

O autor analisa, ainda, algumas fases metodológicas do processo civil, em especial a do instrumentalismo e do formalismo valorativo, que permitem uma interpretação do processo estruturada e voltada à efetividade, entendendo o processo como um meio para atingir um fim, qual seja a concretização dos direitos e das garantias fundamentais.

Aqui reside a observância prática do princípio da primazia do jul gamento do mérito, com a possibilidade de o próprio órgão colegiado, nos termos do § 3º do artigo 938, converter o julgamento em diligência e ordenador a produção de prova, quando for reconhecida sua necessi dade. Este artigo é de fundamental importância para o entendimento do tema, pois demonstra: (i) a aplicação do princípio da primazia do julgamento do mérito, (ii) o poder instrutório do juiz, (iii) a aplicação do formalismo valorativo, (iv) a produção da prova pelo tribunal, seja pelo relator ou pelo próprio órgão julgador.

Por fim, no último capítulo, o autor demonstra que a própria efi cácia das provas decorre de um conjunto de valores e orientações que são ferramentas para alcançar os fins de cada ato processual, situação que permanece no segundo grau de jurisdição.

Além da perspectiva sobre o direito de prova, a reflexão sobre os poderes do juiz, possibilidades de agir, de querer, de ordenar e de instruir o processo, permitem compreender que estes poderes não são apenas aqueles para determinar de ofício aquela específica prova, mas sim de dirigir a instrução processual, conduzindo as fases do processo e orientando o caminho a ser tomado, respaldado pela busca de uma verdadeira efetividade no mundo dos fatos.

Interessante o paralelo traçado pelo autor com os poderes ins trutórios do julgador, ampliados pelo CPC/2015, na fase recursal, fato que demonstra a possibilidade de se aplicar o princípio da primazia do julgamento do mérito com a produção da prova pelo tribunal, seja pelo relator ou pelo próprio órgão julgador.

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Ilha de Santa Catarina, outono de 2022. Pedro Miranda de Oliveira Advogado e consultor jurídico. Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor de Processo Civil dos cursos de graduação,mestradoe doutorado da Faculdade de Direito da UFSC

Trata-se, portanto, de obra densa e merecedora de aplausos. Mas, mais do que isso, é trabalho de grande utilidade para todos os operado res do Pordireito.isso, rendo novamente sinceras homenagens à EDITORA TIRANT LO BLANCH, notabilizada pelo apoio dado a novos juristas, permitindo que trabalhos desse porte cheguem ao conhecimento da co munidade jurídica. E, como prometi não postergar o contato dos leitores com o primoroso texto, é chegada a hora de conhecê-lo.

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SUMÁRIO NOTA DOS COORDENADORES ..................................... 7 Eduardo Lamy e Pedro Miranda de Oliveira NOTA DO AUTOR ................................................................... 8 PREFÁCIO .................................................................................... 9 Pedro Miranda de Oliveira INTRODUÇÃO ......................................................................... 14 1. ALGUMAS PREMISSAS NECESSÁRIAS SOBRE PROCESSO CIVIL: A INTERPRETAÇÃO, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O FORMALISMO ... 17 1.1 O processo civil pós cpc/2015 ........................................................ 18 1.2 A interpretação do processo conforme as normas fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil .......................... 31 1.3 Processo e constituição .................................................................... 43 1.4 Do praxismo ao necessário formalismo valorativo..................... 57 1.5 Síntese do primeiro tópico .............................................................. 69 2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO DE PROVA NO PROCESSO CIVIL ........................................ 70 2.1 Um panorama da prova: conceito e perspectiva histórica ......... 71 2.2 Fontes e meios de provas: as provas típicas e atípicas ............... 85 2.3 A condução da produção de prova: os poderes do juiz ........... 112 2.4 Os limites aos poderes instrutórios, o princípio dispositivo e o convencimento do magistrado........................................................... 127 2.5 Síntese do segundo tópico ............................................................ 135 3. LIMITES DA APLICAÇÃO E OS MEIOS DE PROVA: UM PADRÃO DE DESIGNAÇÃO E ORIENTAÇÃO ........................................................................ 137 3.1 A produção de prova no sistema recursal: impacto dos poderes de instrução nos recursos ................................................................... 138 3.2 Designação, determinação e condução da produção de prova no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ...................... 170 3.3 A difícil realidade: os aspectos operacionais da produção de prova no tribunal ................................................................................. 193

3.4 O estabelecimento de um padrão na designação, determinação e condução na conversão do julgamento em diligência: o exemplo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina ......................................... 206 3.5 Síntese do terceiro tópico .............................................................. 220 4. CONCLUSÃO ...................................................................... 222 REFERÊNCIAS ....................................................................... 229

INTRODUÇÃO

O presente livro decorre do trabalho de conclusão de curso de mestrado profissional defendido perante a Universidade Federal de Santa Catarina. O estudo é fruto de uma inquietação quanto à efeti vidade na prestação da tutela jurisdicional. Entender a conversão do julgamento em diligência, por meio do estudo do §3º do artigo 938 do CPC/2015, possui relação direta com a prestação da atividade jurisdicional, pois o jurisdicionado é, ao fim e ao cabo, o maior interessado em um julgamento célere e efetivo, que, de fato, analise o caso concreto.

A importância de estudar essa relação entre o processo e a cons tituição é um dos aspectos abordados, pois decorre também do próprio modelo constitucional de processo, em que o CPC/2015 estabeleceu no artigo 1º que o processo será ordenado, disciplinado e interpretado con forme as normas fundamentais da Constituição Federal. Não é apenas no artigo 1º em que há o destaque para importância de uma interpretação conforme a CRFB, mas também nos artigos 1º ao 12 há um conjunto de princípios que buscam refletir os direitos e ga rantias fundamentais previstos no diploma constitucional. Esta escolha reflete a opção pelo modelo constitucional de processo civil, primando

Para chegar à resposta, o trajeto levou ao estudo da mudança no sistema processual civil, com a constitucionalização do processo, enten der o direito de prova e o poder instrutório do juiz, analisar as decisões proferidas e, por fim, propor uma solução prática para este tema. O li vro, deste modo, está dividido em três pontos de paradas, voltados para entender como o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina aplica a conversão do julgamento em diligência para determinar a produção de prova em segundo grau de jurisdição. O Tribunal de Justiça do Esta do de Santa Catarina foi escolhido como o local em que a busca por este padrão será realizada, pois para se saber aonde se quer chegar, é preciso escolher por onde ir.

Esta introdução, inevitavelmente longa, tem como função fixas as premissas que irão orientar o trabalho; é preciso, antes de qualquer coisa, saber aonde se quer chegar e quais os pontos de parada desta jornada. O livro busca algumas respostas, mas a principal delas é saber sobre a possibilidade de se estabelecer um padrão na designação, deter minação e condução da produção de prova pelos tribunais, com análise dos parâmetros, alcance e hipóteses de incidência.

Sem dúvida a produção de prova em sede recursal é mais escassa, se comparada ao primeiro grau de jurisdição, contudo, o presente tra balho buscará demonstrar que, se o convencimento do tribunal se forma com base dos mesmos elementos probatórios já produzidos, o tribunal

É aqui que se pretende demonstrar que não há previsão normativa restritiva quanto aos meios de prova que podem ser produzidos no segundo grau de jurisdição, pelo contrário, pois nos casos de prova documental, a simples juntada de documento já configuraria a produ ção de prova durante a diligência, devendo ser observada a necessidade de procedimento específico.

Neste tópico será demonstrada que a instrução não deve estar restrita ao primeiro grau de jurisdição, isso porque quando da conver são do julgamento em diligência nos termos do artigo 938 do CPC/2015, não haverá uma ampliação dos fatos, mas sim com base nos mesmos fatos, buscará esclarecer os fatos com uma utilização de outras provas.

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Será ainda objeto do livro a análise e os apontamentos do alcance da produção de prova nos recursos em espécie: como ocorre no agravo de instrumento? Haverá possibilidade de produção apenas na apelação? Estas são algumas das perguntas que se pretendem responder ao final do presente estudo.

Na sequência, a segunda parada versa sobre o próprio direito de prova, iniciando o capítulo com um panorama geral sobre a prova no processo civil, desde sua perspectiva histórica, provas típicas e atípicas, a condução do processo e da produção da prova pelo juiz e, por fim, os próprios limites aos poderes instrutórios do magistrado. Um contra ponto é feito neste capítulo, ao mencionar qual a limitação dos poderes do relator no que se refere à produção de prova e a própria instrução processual em segundo grau de jurisdição.

O terceiro capítulo é o coração do todo trabalho, pois é aqui que o §3º do artigo 938 do CPC/2015 é analisado no detalhe, pois é da sua interpretação que nasce o objeto de estudo do presente estudo, na medi da em que é nele que está a previsão de o relator dirigir e ordenador o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova.

pela solução do conflito com observância ao devido processo legal e à ampla Adefesa.relação do primeiro capítulo com o presente trabalho decorre, portanto, da necessidade de se aprimorarem as interpretações entre o processo e a Constituição, principalmente para efetivação dos direitos fundamentais da duração razoável do processo e da efetividade realiza ção do direito material.

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prática também é colocada em discussão no presente tra balho, pois antes de se buscar estabelecer um padrão na designação da produção de prova, serão discutidos os problemas do dia a dia da apli cação do §3º do artigo 938 do CPC/2015, a ocorrência de preclusão, a possibilidade de realização pelo meio virtual, as decisões interlocutórias não recorríveis de imediato, a questão envolvendo o assistente simples, os limites para aplicação no julgamento no agravo de instrumento e o potencial impacto no enunciado da súmula 07 do STJ.

Por fim, o item final do presente trabalho busca consolidar os pontos abordados em uma orientação na designação do padrão na con dução da prova, estudando a forma para realização da conversão do julgamento em diligência, indicando, inclusive, os prazos para cumpri mento da diligência e da produção de prova, bem como o grau de juris dição na qual será realizada a condução da produção de prova.

deve dispor de todos os elementos que dispunha o juiz quando da pro lação daAsdecisão.particularidades

do sistema recursal, com foco nos recursos previstos no CPC/2015, bem como nos poderes do relator, também é ponto de fundamental importância neste capítulo, pois necessário para compreender como o CPC/2015 concebeu a produção de prova no novo sistemaOrecursal.pontochave do livro, e que permite responder àquela primeira pergunta, é o estudo das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Neste ponto são estudas as decisões que en volvem a aplicação do artigo 938 do CPC/2015, um total de 252 decisões colegiadas.Avisão

Assim, o que se pretende ao final, é que reste demonstrado a necessidade e possibilidade de estabelecimento de um padrão procedi mental, pois a análise da possibilidade de produção de prova pelos tri bunais caminha ao lado, tanto da forma – que confere garantia e técnica processual, com observância de determinados requisitos – mas também do formalismo, que permite a adequação do procedimento por meio de um juízo equilibrado.

Para isso, o presente capítulo é dividido em quatro grandes mar cos: O processo civil pós CPC/2015; A interpretação conforme as normas fun damentais da Constituição da República Federativa do Brasil; O processo e a Constituição; Do praxismo ao necessário formalismo valorativo.

Neste primeiro capítulo serão abordados aspectos necessários para poder compreender os tópicos subsequentes do presente trabalho.

A ideia da primeira parte deste trabalho é fornecer subsídios para demonstrar – ao longo das demais páginas – que há um direito fundamen tal à prova, bem como que deve ser formulado um padrão na designa ção, condução e determinação de prova pelas Cortes de Justiça.

1 ALGUMAS PREMISSAS NECESSÁRIAS

FEDERAL E O FORMALISMO

SOBRE PROCESSO CIVIL: A INTERPRETAÇÃO, A CONSTITUIÇÃO

O primeiro marco demonstra a evolução do sistema proces sual civil, em especial as principais alterações relacionadas com o ob jeto do presente trabalho – poderes do magistrado, direito de prova e sistema recursal. O segundo tópico busca conscientizar a importância de as normas processuais serem interpretadas de acordo e conforme à CRFB/1988, de modo a evitar inconstitucionalidades e garantir que o espírito do constituinte permaneça.

Definida a importância e as regras de interpretação, o terceiro item relaciona as normas processuais e constitucionais, bem como seus pontos de convergência e contato. Por fim, o último marco faz uma jor nada sobre as fases metodológicas do processo civil, com o objetivo de chegar a mais recente, formalismo valorativo, e que permite a conclusão deste trabalho em um sentido de conduzir a orientação e produção de prova em sede Espera-serecursal.queeste primeiro capítulo fundamente o entendimento das próximas partes do trabalho, com fixação de premissas essenciais para compreender a condução, designação e determinação de prova pe las Cortes de Justiça.

Democracia é oportunizar a todos o mesmo ponto de par tida. Quanto ao ponto de chegada, depende de cada um. Fernando Sabino

A própria exposição de motivos do CPC/2015 fixa padrões de orientação que o sistema processual deve proporcionar à sociedade, em especial para o reconhecimento e realização dos direitos, ameaçados ou violados, dos jurisdicionados. A exposição demonstra o problema de um sistema processual ineficiente, que é a própria falta de coerência entre a norma de direito material a sua correlata realização no mundo empírico.Advogados,

magistrados, promotores, Ministros, todos e todas retomaram ao mesmo ponto de partida para estudar o processo civil pós CPC/2015 e, assim como disse o poeta, quanto ao ponto de chegada, depende de cada um.

Antes de se estabelecer a dinâmica processual pós CPC/2015, é preciso construir bases históricas que nos permitam compreender os motivos pelos quais novos institutos foram criados e técnicas ultrapas sadas foram suprimidas. Enfim, é de fundamental importância fixar alicerces para compreender o processo civil como uma floresta e não com árvores isoladas. Nas palavras de Daniel Mitidiero, para conhecer o

Tanto o Código de Processo Civil de 1939, concebido na ditadura do Estado Novo, como o Código de Processo Civil de 1973, elaborado na Ditadura Militar, não mais representavam os anseios da sociedade brasileira contemporânea, em especial a segurança jurídica, a garantia dos direitos, as liberdades individuais, a celeridade de julgamentos, a primazia do julgamento do mérito.

18 PRODUÇÃO DE PROVAS NOS TRIBUNAIS 1.1 O PROCESSO CIVIL PÓS CPC/2015

A frase acima é de autoria de Fernando Sabino, notável escritor e jornalista brasileiro. Mas, além de ser conhecido por suas crônicas, con tos e novelas, Sabino também era bacharel em Direito, graduado pela renomada Faculdade Nacional de Direito, da Universidade Federal do Rio de OJaneiro.Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu justamente o mesmo ponto de partida para todos: um novo regramento e, desta vez, elaborado em regime democrático – o primeiro desde que Pedro Álvares Cabral avistou as imediações do Monte Pascoal, no dia 22 de abril de 1500.

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. LAMY, Eduardo de Avelar. Teoria geral do processo. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 18

A fase sincretista é marcada pela confusão entre os planos subs tanciais e processuais do ordenamento estadual, com a reunião artificial de ideias, conjuntos de doutrinas e concepções heterogêneas. Até então, tinha-se plena tranquilidade de uma visão plana do ordenamento jurídi co, onde a ação era definida como o direito subjetivo lesado, ou apenas o resultado da lesão ao direito subjetivo.3 O processo caracterizava-se apenas como um conjunto de formas para exercer este direito.

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A conquista de uma autonomia no direito processual civil – fase autonomista – decorre de mudanças históricas no período, como ideias do liberalismo, especialmente as ideias de estado de direito e a separa ção de poderes aplicada do direito processual.

1 MITIDIERO, Daniel. Processo civil. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 16.

O questionamento da forma tradicional do conceito civilista de ação começa ainda no século XIX quando Bernhard Windscheid e Johann Georg Theodor Albert Anton Muther celebraram grande discus são no direito processual civil, fato que demonstrou a diferença entre o direito lesado e o direito de ação, revelando que, na verdade, a ação cria a par do direito subjetivo material da parte prejudicada, dois outros direitos públicos: (i) um, para o ofendido, que é o direito à tutela juris dicional, e que é dirigido contra o Estado; e (ii) outro, para o próprio Estado, que é o direito de eliminar a lesão jurídica, e que se volta contra a parte que a causou.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 18.

O processo durante o período da Roma antiga se distanciava do direito material a que buscava proteger e neste período republicano ha via os juízes – jurisconsultos – que não tinham poder de executar dire tamente uma ordem, e os pretores, que detinham tarefas de império e garantiam o cumprimento das decisões dos jurisconsultos.2

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Teoria geral do direito processual civil: processo de conheci mento e procedimento comum. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 172.

processo civil e a justiça civil é preciso um mapa, justamente para saber aonde Historicamenteir.1 pode-se afirmar que o processo civil é composto por três fases metodológicas fundamentais, a sincretista, autonomista e instrumentalista. Sobre a instrumentalidade, o tópico 1.4. do presente capítulo será dedicado. Por ora, apenas um sobrevoo sobre o processo e seus períodos históricos.

Sobre a instrumentalidade – que será abordada de forma devida ao final do presente capítulo – esta deve ser concebida em função do ordenamento jurídico-substancial criado pelo Estado e cuja preservação encontra nele seu maior interessado, devendo o magistrado, por exemplo, desenvolver todos os esforços para alcançá-lo, inclusive no que tan ge ao direito probatório.

O fato é que rios de tinta já foram gastos para trabalhar esta dis cussão entre Bernhard Windscheid e Johann Georg Theodor Albert An ton Muther – o que não é objeto do presente trabalho, mas a importância é estabelecer que até então (início do século XIX), não havia separação clara entre direito processual e direito material, existindo uma expressa vinculação entre direito de ação e direito civil lesado.5

O direito brasileiro, mesmo com a independência do país em 1822, não adotou uma legislação própria, mas sim manteve toda a sistemática

8 Após as brevíssimas considerações – como o assunto agora é outro – acerca das fases do processo civil, cumpre estabelecer outras premissas para entender o processo civil pós CPC/2015, qual seja, a evo lução da legislação processual brasileira e as inúmeras alterações que impactaram o CPC/1973.

5 A obra de Oskar Von Bullow – Teoria das exceções e dos pressupostos processuais (1868) – é tida por muitos como o marco da separação entre as ciências, pois permitiu verificar que uma situação é o direito material, que a lei nos assegura; outra, o direito de ir a juízo, para que o Poder Judiciário dê uma resposta à pretensão a ele levada.

A superação desta segunda fase surge, portanto, da própria autonomia do direito processual civil, oriunda do último quarto do sécu lo XIX, que trouxe nova fisionomia aos institutos do processo e, assim, uma nova configuração e perfil à ação.

ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Manual de direito processual civil: teoria do processo e pro cesso de conhecimento. 17. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2017. p. 149.

Diante de novas configurações político-sociais, bem como as in vestigações em torno do próprio conceito de ação que permitiram com preender o seu caráter abstrato, com o reconhecimento da inserção do processo civil no universo axiológico da sociedade, a visão do processo puramente técnico modifica-se, com repúdio ao exame exclusivamente pelo ângulo interno e abertura dos sistemas para valores tutelados na ordem político-constitucional, dá origem a terceira fase, a instrumenta lista.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 311.

20 PRODUÇÃO DE PROVAS NOS TRIBUNAIS

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 15.