La inclusión de criterios que propenden por un cambio del modelo de abastecimiento público, tales como la protección del medio ambiente, la apuesta por la innovación, la ética comercial y la reconciliación en escenarios de conflictos, se constituye en el motor de una economía socialmente responsable, los nuevos criterios permiten, de contera, que los Estados se adapten estratégicamente a los tiempos de crisis económica y de aversión a todo lo relacionado con el manejo de la cosa pública. El profesor Duque expone con precisión y profundidad teórica el concepto de contratación pública estratégica como instrumento de acción e intervención de gobierno en el marco de la gestión pública, que busca aportar soluciones a los desafíos que suscita el impulso de políticas públicas sociales, medioambientales y de comercio justo y ético, a través de los sistemas de adquisición y abastecimiento de los órganos del Estado. Gabriel De Vega Pinzón
Juan David Duque Botero
univerdidad del rosario
Juan David Duque Botero
Todos los títulos de la colección los encontrará el lector en la página web de Tirant lo Blanch www.tirant.com
Se circunscribe la contratación pública estratégica, como un instrumento que se desarrolla en el marco de una nueva visión, responsable con la sociedad, que busca la satisfacción del interés general, el fomento de las políticas públicas que permiten la sinergia con el sector privado, más allá de la ejecución y satisfacción de las prestaciones contractuales, con comportamientos empresariales beneficiosos, rentables y sostenibles social y ambientalmente.
Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva Juan David Duque Botero
universidad del rosario
Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva
La Editorial Universidad del Rosario y la editorial Tirant lo Blanch presentan esta colección de libros jurídicos en la que participan destacados académicos y docentes universitarios para exponer las conclusiones de sus investigaciones y aportar al mundo jurídico y académico nuevos enfoques y soluciones. La colección abarca las distintas jurisdicciones y problemas dogmáticos de alcance internacional
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Abogado y magíster en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, experto en Contratación Pública de la Universidad de Deusto y doctor en Derecho de la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid (España); se ha desempeñado como secretario general del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, secretario general de la Superintendencia de Industria y Comercio, magistrado auxiliar de la Sección Tercera del Consejo de Estado, subsecretario de Planeación Distrital de Bogotá. Es profesor titular de la cátedra de Contratación Estatal, Facultad de Jurisprudencia y en la especialización de Derecho Administrativo, de la Universidad del Rosario. Actualmente es el director general de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—.
CONTRATACIÓN PÚBLICA ESTRATÉGICA, SOCIALMENTE RESPONSABLE Y COMPETITIVA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
CONTRATACIÓN PÚBLICA ESTRATÉGICA, SOCIALMENTE RESPONSABLE COMPETITIVA PRINCIPIO DEYPRECAUCIÓN Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal
JUAN DAVID FORERO DUQUE BOTERO JUAN CARLOS RAMÍREZ Profesor Contratos Estatales Decano de lade Facultad de Jurisprudencia Universidad del Rosario-Colombia Universidad del Rosario
Valencia, 2018 Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Duque Botero, Juan David Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva / Juan David Duque Botero -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario: Tirant lo Blanch, 2018. 428 páginas. Incluye referencias bibliográficas. Administración pública / Derecho administrativo / Contratos administrativos / Contratos públicos / I. Universidad del Rosario / II. Título / III. Serie.
350.711
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Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-095-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva Resumen Se circunscribe la contratación pública estratégica, como un instrumento que se desarrolla en el marco de una nueva visión, responsable con la sociedad, que busca la satisfacción del interés general, el fomento de las políticas públicas que permiten la sinergia con el sector privado, más allá de la ejecución y satisfacción de las prestaciones contractuales, con comportamientos empresariales beneficiosos, rentables y sostenibles social y ambientalmente. La inclusión de criterios que propenden por un cambio del modelo de abastecimiento público, tales como la protección del medio ambiente, la apuesta por la innovación, la ética comercial y la reconciliación en escenarios de conflictos, se constituye en el motor de una economía socialmente responsable, los nuevos criterios permiten, de contera, que los Estados se adapten estratégicamente a los tiempos de crisis económica y de aversión a todo lo relacionado con el manejo de la cosa pública. El profesor Duque expone con precisión y profundidad teórica el concepto de contratación pública estratégica como instrumento de acción e intervención de gobierno en el marco de la gestión pública, que busca aportar soluciones a los desafíos que suscita el impulso de políticas públicas sociales, medioambientales y de comercio justo y ético, a través de los sistemas de adquisición y abastecimiento de los órganos del Estado. Palabras clave: Administración pública, derecho administrativo, contratos públicos, contratos administrativos.
Socially responsible and competitive strategic public procurement Abstract Strategic public procurement is an instrument developed with a new vision, responsible to society, which seeks to satisfy general interest, as well as to promote public policies that allow synergy with the private sector, beyond the execution and satisfaction of contractual obligations, with beneficial, profitable, and socially and environmentally sustainable business behaviors. The inclusion of criteria that promote change in the public provision model, such as protection of the environment, commitment to innovation, commercial ethics, and reconciliation in conflict scenarios, constitutes the driving force of a socially responsible economy. Additionally, the new criteria allow for States to adapt strategically to times of economic crisis and of aversion to everything related to the management of public affairs. With precision and theoretical depth, Professor Duque explains the concept of strategic public procurement as an instrument of action and government intervention within the framework of public management, which seeks to provide solutions to the challenges posed by promoting social, environmental, and fair and ethical trade public policies through the acquisition and procurement systems for State institutions. Keywords: Public administration, administrative law, public contracts, administrative contracts. Citación sugerida Duque Botero. J. D. (2018). Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario. Bogotá / Valencia: Editorial Universidad del Rosario y Editorial Tirant lo Blanch.
Contenido Índice de figuras......................................................................................................... 13 Índice de tablas.......................................................................................................... 15 Prólogo...................................................................................................................... 17 Introducción............................................................................................................... 27
I. Precisiones previas Marco jurídico que regula la contratación pública estratégica en Colombia, la Unión Europea y España Capítulo 1 Aproximaciones generales sobre la contratación pública estratégica 1.1. Consideraciones preliminares............................................................................. 37 1.1.1. Contratación pública sostenible, eficaz y eficiente................................... 38 1.1.1.1. La discrecionalidad y la función administrativa en desarrollo de una contratación estatal estratégica..................................... 45 1.1.1.2. Estructura primaria de la propuesta......................................... 53 1.1.2. Una aproximación a las cláusulas sociales, las herramientas de la Administración y los compromisos de los agentes estatales............................. 57 1.1.3. El trípode de la contratación estratégica y las cláusulas sociales: modelo de interrelación....................................................................................... 61 1.1.4. La libre competencia como elemento esencial del procedimiento administrativo contractual e institución preponderante en el trípode de la contratación estratégica.......................................................................... 65 1.2. Aproximación a los antecedentes normativos en la contratación del Estado....... 73 1.2.1. El contrato estatal, su origen multicultural y su incidencia en el ordenamiento colombiano................................................................................. 74 1.2.2. Evolución del contrato estatal en Colombia............................................ 79 1.2.3. La contratación pública estratégica: una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano................................................................................ 89
Capítulo 2 Líneas teóricas que desarrollan el concepto de contratación estatal estratégica en el derecho continental europeo 2.1. Particularidades que se reconocen del estudio pragmático de la implementación de cláusulas sociales........................................................................................... 100 2.2. Objetivos y consecuencias de la política de contratación pública implementada en la Unión Europea........................................................................................... 101 2.2.1. Exposiciones generales del esquema normativo aplicado en la contratación pública de la Unión Europea........................................................... 106 2.3. Sistema de cláusulas sociales en el esquema contractual de la Unión Europea.... 113 2.3.1. Consideraciones ambientales.................................................................. 120 2.3.2. Consideraciones sociales......................................................................... 125
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Contenido
2.3.3. Consideraciones éticas: parámetros generales y concreción de algunos asuntos................................................................................................... 127 2.3.4. Proyectos y objetivos de la Estrategia Europa 2020: su influencia en las cláusulas sociales.................................................................................... 132 2.3.5. Cláusulas sociales en España................................................................... 136 2.3.5.1. Noción del Estado constitucional multinivel............................ 136 2.3.5.2. Concreción de la cuestión en el ordenamiento jurídico español............................................................................................ 137 2.3.5.3. Fase de selección, acceso y consolidación de las condiciones que regirán el contrato............................................................. 141 2.3.5.4. Fase de adjudicación del contrato. Valoración y desempate...... 146 2.3.5.5. Fase de ejecución del contrato.................................................. 157 2.4. Competencia en la Unión Europea..................................................................... 165 2.4.1. El derecho a la competencia en España................................................... 178 2.5. La creación de herramientas que combatan las prácticas anticompetitivas en la Unión Europea................................................................................................... 185 2.5.1. La creación de herramientas que combatan las prácticas anticompetitivas en España......................................................................................... 186 2.6. Efectos de la implementación de la política sostenible en la contratación........... 191
II. Marco de aplicación Cláusulas sociales, económicas, ambientales y éticas. Estrategia de implementación en la contratación estatal colombiana Capítulo 3 Desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legislativo de la cuestión en Colombia 3.1. Cuadro normativo que permite la inclusión de cláusulas estratégicas en Colombia...................................................................................................................... 202 3.1.1. Aspectos ambientales que repercuten en esta propuesta.......................... 206 3.1.2. El elemento social del trípode de la contratación estratégica: cuestiones prácticas................................................................................................. 215 3.1.2.1. Concepto de discriminación positiva o acciones afirmativas..... 220 3.1.2.1.1. Víctimas y personas en proceso de reintegración en el marco del posconflicto......................................... 220 3.1.2.1.2. Inserción laboral de colectivos desfavorecidos......... 227 3.1.2.1.3. Discapacidad........................................................... 228 3.1.2.1.4. Perspectiva de género.............................................. 231 3.1.2.1.5. El papel de las dimensiones culturales en la propuesta...................................................................... 236 3.1.3. Perspectiva ética del trípode de la contratación estratégica: los modelos, el manejo de la corrupción y la noción de responsabilidad...................... 238 3.1.3.1. La corrupción como problemática transversal.......................... 241 3.1.3.1.1. Perspectiva penal..................................................... 245 3.1.3.1.2. Perspectiva fiscal..................................................... 248 3.1.3.1.3. Perspectiva disciplinaria.......................................... 249 3.2. Cuadro normativo que regula e incentiva la libre competencia de los procesos de contratación pública en Colombia................................................................. 251 3.3. Cuadro normativo que regula el manejo de las conductas anticompetitivas en los procesos colombianos de compra pública..................................................... 263 3.3.1. La contratación estatal frente a los acuerdos anticompetitivos................ 265
Contenido
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3.3.2. Una posible solución: conexión entre el derecho de la competencia y la contratación estatal................................................................................. 267 3.3.3. Los pliegos de condiciones como herramienta en defensa de la competencia...................................................................................................... 268 3.3.4. Carta de compromiso anti-colusión........................................................ 270 3.3.5. Rechazo de las propuestas ante la ocurrencia de prácticas colusorias. Análisis de cláusulas ineficaces de pleno derecho.................................... 271 3.3.6. Suspensión del proceso de contratación ante circunstancias que afecten su desarrollo, por evidenciarse una posible colusión............................... 274 3.3.7. Revocatoria de los actos administrativos por ser contrarios a la ley, ante la ocurrencia de un acuerdo anticompetitivo........................................... 276 3.3.8. Las medidas cautelares de la sic: primer precedente de su aplicación...... 280 3.3.9. El control de legalidad de los actos administrativos precontractuales frente a la vulneración de la libre competencia en el procedimiento contractual público....................................................................................... 284 3.3.10. El derecho colectivo a la libre competencia económica y la protección por vía de la acción popular en el proceso administrativo de contratación......................................................................................................... 288 3.4. Los principios de la contratación pública como herramientas de construcción en la contratación pública estratégica..................................................................... 295 3.4.1. Principio de responsabilidad del funcionario........................................... 296 3.4.2. Principio de transparencia....................................................................... 298 3.4.3. Principio de economía............................................................................. 301 3.4.4. Principio de legalidad y debido proceso.................................................. 305 3.4.5. Principio de selección objetiva................................................................ 307 3.5. Críticas a la implementación de cláusulas estratégicas........................................ 311 3.5.1. Intervencionismo.................................................................................... 311 3.5.2. Falta de normas directas......................................................................... 313 3.5.3. Proteccionismo....................................................................................... 314 3.5.4. Desequilibrios internos........................................................................... 314 3.5.5. Rigidez.................................................................................................... 315
Capítulo 4 Propuesta de implementación de cláusulas estratégicas en los procesos de contratación pública en Colombia 4.1. Buena administración. Concepto, naturaleza y alcances en la propuesta............. 318 4.1.1. El poder del Estado en el mercado: el desarrollo en la determinación del precio y la calidad................................................................................... 321 4.2. Cláusulas sociales, ambientales, económicas y éticas implementadas como cláusulas transversales y la importancia de la etapa precontractual en la implementación de cláusulas estratégicas en Colombia...................................................... 323 4.2.1. Definición, delimitación y caracterización del objeto del contrato y la fase previa............................................................................................... 326 4.2.2. Proyecto de pliego de condiciones........................................................... 328 4.2.3. Etapa de observación del proyecto de pliego de condiciones................... 330 4.2.4. Publicación del pliego de condiciones..................................................... 331 4.3. Importancia de la fase de selección de proponentes............................................ 338 4.3.1. Los estudios de mercado......................................................................... 340 4.3.2. Los estudios del sector............................................................................ 342 4.3.3. La vinculación de la eficiencia económica, la competencia efectiva y el cumplimiento de los fines estatales en la fase de selección....................... 349
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Contenido
4.4. Adjudicación del contrato, vigilancia y supervisión a cargo de la entidad pública....................................................................................................................... 352 4.5. Responsabilidad y compromisos del Estado en la búsqueda del interés general.. 354 4.5.1. Obligaciones progresivas (mejoramiento de acceso, seguimiento de los contratos, adelantos electrónicos y manejo de la información)................ 354 4.5.2. La contratación estatal como política pública......................................... 355 4.5.3. El concepto de acción sin daño trasladado a la contratación estatal........ 359 4.5.4. Acciones contra la corrupción................................................................. 364 4.5.5. La observancia de los Objetivos de Desarrollo Sostenible y las cláusulas estratégicas............................................................................................. 366 4.5.6. Riesgos de las cláusulas transversales. Nulidad, abuso del derecho, desviación del poder.................................................................................... 371 4.6. Ejes problemáticos centrales en los procesos de contratación pública................. 376 4.6.1. Licitación pública: regla general en los procesos de contratación estatal. 378 4.6.2. Efectos nocivos de la subcontratación para un procedimiento de contratación pública eficiente............................................................................ 381 4.7. Consecuencias de conductas contra la ética pública en los procedimientos contractuales del país, bajo un modelo gerencial de contratación............................. 384 4.8. Actitudes de los servidores públicos respecto a las barreras de entrada en los procedimientos de contratación.......................................................................... 386 4.8.1. Naturaleza y alcance de las barreras de entrada...................................... 387 4.9. Ponderación de cláusulas estratégicas con el modelo propuesto......................... 390 4.9.1. El test de idoneidad................................................................................. 391 4.9.2. El test de necesidad................................................................................. 392 4.9.3. El test de proporcionalidad..................................................................... 393 Conclusiones.............................................................................................................. 395 Referencias................................................................................................................. 403
Índice de figuras Figura 1. Clasificación de las cláusulas sociales....................................................... 63 Figura 2. Novedades de la Ley 80 de 1993.............................................................. 86 Figura 3. Novedades de la Ley 1150 de 2007.......................................................... 88 Figura 4. Parámetros de la contratación pública..................................................... 118 Figura 5. Principios generales que regulan la inclusión de cláusulas sociales........... 129 Figura 6. Estrategia Europa 2020: parámetros de satisfacción................................ 134 Figura 7. Criterios para la aplicación de cláusulas sociales...................................... 149 Figura 8. Requisitos mínimos para la implementación de cláusulas sociales en la contratación pública................................................................................ 155 Figura 9. Instrumentos que habilitan la inclusión de cláusulas sociales................... 159 Figura 10. Condiciones de implementación según el derecho comunitario................ 163 Figura 11. Objetivos del derecho de la competencia.................................................. 166 Figura 12. Criterios esenciales para el desarrollo del comercio justo......................... 168 Figura 13. Etiquetas de legalidad.............................................................................. 175 Figura 14. Modalidades de licitación pública en la Unión Europea........................... 180 Figura 15. Generalidades de la licitación pública en España, .................................... 181 Figura 16. Condiciones específicas del procedimiento de adjudicación en el proceso de licitación español................................................................................. 183 Figura 17. Régimen contra políticas anticompetitivas............................................... 189 Figura 18. Características vinculantes del concepto de ambiente sano....................... 209 Figura 19. Resumen de políticas públicas de Colombia para el periodo 2014-2018.. 217 Figura 20. Referencias básicas al comercio justo....................................................... 240 Figura 21. Tipos penales que protegen el bien jurídico tutelado del ejercicio transparente de la función pública....................................................................... 245 Figura 22. Situaciones que favorecen la práctica de conductas corruptas.................. 247 Figura 23. Esquema básico de la oferta más favorable.............................................. 259 Figura 24. Situación fáctica: contrato de concesión 001 de 2010.............................. 281 Figura 25. Principales postulados que se oponen a la inclusión de cláusulas estratégicas......................................................................................................... 311 Figura 26. Factores contundentes en la determinación del precio.............................. 322 Figura 27. Factores que justifican variaciones en el precio......................................... 322 Figura 28. Clasificación de los procedimientos de adquisición de bienes y servicios.. 325 Figura 29. Momentos determinantes en los procesos de compra pública................... 325 Figura 30. Elementos ineludibles de los pliegos de condiciones................................. 329 Figura 31. Composición del procedimiento de las cláusulas transversales................. 330
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Índice de figuras
Figura 32. Esquema de las cláusulas transversales..................................................... 332 Figura 33. Criterios esenciales para la introducción de cláusulas que favorezcan el comercio justo en los procesos de compra pública................................... 335 Figura 34. Garantías mínimas para los trabajadores................................................. 336 Figura 35. Nuevos elementos adscritos al proyecto de pliegos de condiciones o sus equivalentes............................................................................................. 337 Figura 36. Características de un modelo que implementa activamente los estudios de mercado en sus procedimientos................................................................ 341 Figura 37. Elementos de necesaria observancia para la Administración Pública en la fase precontractual................................................................................... 342 Figura 38. Requisitos para la inclusión de cláusulas estratégicas como criterios de puntuación o desempate........................................................................... 345 Figura 39. Cláusulas estratégicas como obligaciones de ejecución............................. 348 Figura 40. Ejemplos de la inclusión de cláusulas estratégicas en la normatividad colombiana.................................................................................................. 349 Figura 41. Naturaleza del principio del publicidad.................................................... 350 Figura 42. Garantías que deben ser observadas en el procedimiento de adjudicación.......................................................................................................... 353 Figura 43. Prerrogativas para corregir comportamientos abusivos............................ 375 Figura 44. Naturaleza de las barreras de entrada...................................................... 387
Índice de tablas Tabla 1. Contenidos esenciales de las cláusulas sociales........................................... 61 Tabla 2. Principales manifestaciones de conductas anticompetitivas reconocidas en Colombia................................................................................................... 68 Tabla 3. Manifestaciones de colusión....................................................................... 71 Tabla 4. Resumen del recorrido histórico de la contratación pública en el país........ 81 Tabla 5. Síntesis del esquema básico de las normas que regulan las cláusulas sociales en la Unión Europea.............................................................................. 109 Tabla 6. Criterios característicos de las cláusulas sociales........................................ 115 Tabla 7. Directrices contra la discriminación o la favorabilidad injustificada........... 158 Tabla 8. Resumen del marco jurídico que regula la corrupción en sede administrativa en Colombia........................................................................................ 242
Prólogo No sabe el gusto y satisfacción que me ha dado el profesor Juan David Duque Botero, al darme el honroso encargo de prologar esta obra que hoy se da a conocer al foro, a la academia y a los especialistas y estudiosos en la materia, toda vez que el autor, hace unos años, fue mi discípulo en la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en Bogotá, Colombia, y por la obra y sus ejecutorias testimonia que el autor ha satisfecho la lapidaria máxima de Nietzche: “Mal honra a su maestro quien no pasa de ser su discípulo”. Los diversos y complejos desafíos que el desarrollo sostenible plantea a los Gobiernos, al sector privado y a la sociedad civil en general hacen necesario la creación de mecanismos de interacción entre los diferentes actores involucrados en este proceso, para que propendan decididamente por el establecimiento de relaciones en el marco de la gobernanza. Desde el sector de las políticas públicas, uno de los aspectos de mayor confluencia, que resulta más explícito a la hora de determinar las formas de cooperación, sin duda alguna, es el de las denominadas compras públicas. Estas políticas facilitan, además, la participación del sector empresarial en el gasto público, acorde con las iniciativas de responsabilidad social. En este orden de ideas, las compras públicas representan una variable importante que debe ser considerada en el manejo de la economía de los Estados. Al representar un promedio entre el 13 y el 18 % del producto interno bruto —pib— y del 30 % del gasto público entre los Estados miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico —oecd, por su sigla en inglés—, las convierten en un campo de rápido desarrollo evidenciando, además, su notoriedad y dimensión (oecd, 2016). Esta connotación económica exige, por tanto, fijar una atención especial en cómo deben ser utilizadas, con la finalidad de: obtener un adecuado y eficiente cumplimiento de las necesidades a satisfacer, la consecución de objetivos fundamentales de la política pública, la construcción de la confianza ciudadana y, finalmente, constituirse en un incentivo al crecimiento inclusivo con equidad social y desarrollo sustentable. En los años recientes, aspectos como la presión fiscal, la crisis económica, los criterios eficientistas, el desarrollo de nuevas herramientas, tecnologías y enfoques en las formas de gobierno han dado lugar a repensar las compras públicas con una visión diferente a la tradicional, mucho más amplia, en la cual se les conciba como un mecanismo esencial y estratégico en el rol del Estado como gestor de la dinámica social.
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De esta manera, la concepción de lo que constituye la esencia de las compras públicas debe fundamentarse superando la acostumbrada visión burocrática. En la actualidad, el sistema de abastecimiento y adquisición público debe ser utilizado como una herramienta eficaz al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines, principios y políticas públicas. De ahí que se imponga, a través de las compras públicas, la consecución de objetivos sociales, ambientales y éticos, obteniendo beneficios en sectores anteriormente soslayados como el empleo, la sanidad y el medio ambiente. En este escenario se circunscribe la contratación pública estratégica, como un instrumento que se desarrolla en el marco de una nueva visión, responsable con la sociedad, que busca la satisfacción del interés general, el fomento de las políticas públicas que permiten la sinergia con el sector privado, más allá de la ejecución y satisfacción de las prestaciones contractuales, con comportamientos empresariales beneficiosos, rentables y sostenibles social y ambientalmente. La inclusión de criterios que propenden por un cambio del modelo de abastecimiento público, tales como la protección del medio ambiente, la apuesta por la innovación, la ética comercial y la reconciliación en escenarios de conflictos, se constituye en el motor de una economía socialmente responsable, los nuevos criterios permiten, de contera, que los Estados se adapten estratégicamente a los tiempos de crisis económica y de aversión a todo lo relacionado con el manejo de la cosa pública. En suma, nos encontramos frente al reto de una contratación pública pensada desde una visión estratégica. Paralelamente, resulta indispensable generar un cambio de cultura por parte de los servidores públicos así como de los ciudadanos, con miras a superar la concepción tradicional respecto de las compras públicas como un simple instrumento de gasto púbico o como un nicho de prácticas clientelistas, insostenibles, inconvenientes y desprestigiadas. En este contexto en particular, el autor aborda la contratación pública desde el denominado trípode de la contratación estratégica, compuesto por: las cláusulas sociales, la compra pública verde y la compra pública ética y de comercio justo. En efecto, la consideración de criterios que favorezcan un desarrollo sostenible y responsable en los contratos públicos ha dejado de ser una mera posibilidad de las Administraciones Públicas para convertirse en un imperativo de orden supranacional, involucrando al sector privado y al público, al igual que a la sociedad civil, con objetivos disímiles pero que confluyen en cuanto a su finalidad.
Prólogo
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En la actualidad, lograr una compra pública socialmente responsable, a través de criterios y cláusulas sociales, constituye el principal reto no solo para los agentes estatales sino para todos aquellos que participan en estos procesos, para lo cual se requiere la incorporación de instrumentos de políticas social tales como i) el fomento del empleo y la igualdad de oportunidades de personas en situación o en riesgo de exclusión social; ii) la inserción social y laboral de personas con discapacidad física y/o intelectual; iii) el diseño y accesibilidad para todos; la estabilidad y calidad en el empleo; iv) la mejora de la seguridad y salud laboral; v) la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres; vi) la responsabilidad social de las empresas; vii) las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, entre otros. La introducción de las cláusulas y criterios sociales en las compras públicas se convierte en un mecanismo rentable desde el punto de vista económico así como social. Su utilización supone un cambio del concepto de las políticas sociales y de la noción del sistema. Se abandona de este modo la consideración del precio como criterio preponderante en la escogencia del colaborador de la Administración —entiéndase contratista o adjudicatario—. El contrato estatal, entendido históricamente como una contraprestación recíproca equivalente, debe dar espacio a una política social que pueda materializarse a través de imprimir un nuevo impulso a las políticas de empleo y de inclusión social, en la constante búsqueda de la equidad social. Por otra parte, las cláusulas verdes o ambientales y éticas se han hecho visibles y reales en la contratación pública, esencialmente, gracias a los instrumentos normativos internacionales que promueven un trabajo digno y decente. En este sentido, también resultan fundamentales la lucha contra el cambio climático y la protección del medio ambiente, las cuales, sin duda alguna, han implicado variaciones en las políticas estatales en todos sus niveles de gobierno y en las ramas del poder público. Estos cambios suponen modificaciones en la legislación, lo que determina unas nuevas reglas de conducta para la Administración Pública. Uno de estos casos hace referencia a la necesidad de incluir criterios medioambientales en los procesos de compra y contratación pública, lo que tendrá efectos tanto a corto como a largo plazo. Así, la denominada compra pública verde se propone como una herramienta de las autoridades públicas para avanzar hacia un cambio de patrón de consumo y una producción más sostenible. En tal sentido, la preocupación de la protección al ambiente se une con la temática de la contratación administrativa, con el fin de colaborar con las políticas del llamado desarrollo sustentable o sostenible. No obstante, sin unos criterios justos, leales y equitativos que hagan posible el fomento de la competencia para proveer de bienes y servicios a las Administraciones Públicas, el sector empresarial no se vincularía en
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Gabriel de Vega Pinzón
el cambio de la realidad social y medio ambiental a través de las compras públicas. Es en este escenario, precisamente, donde los criterios y cláusulas éticas y de comercio justo se vuelven determinantes. El autor no aspira a hacer un diagnóstico completo de carácter legal o institucional respecto de todos los requisitos existentes para las empresas proveedoras del sector público en materia social, laboral, ambiental o ética, lo cual sería objeto de un análisis pormenorizado de toda la legislación y las políticas sectoriales para cada caso. Tampoco pretende agotar el contenido de todas las posibles cláusulas que integran una compra pública estratégica, ni abordar la multiplicidad de materias que su diseño puede comprender. Se trata, más bien, de analizar las posibilidades que el marco jurídico y político nos brinda para su establecimiento y desarrollo en el derecho contractual público colombiano, desde una perspectiva teórica, identificando el potencial de cambio, proponiendo estructuras que permiten cimentar nuevas conductas y exponiendo una serie de recomendaciones encaminadas a actualizar los procedimientos establecidos, sin modificaciones estructurales en el marco jurídico actual. El profesor Duque expone con precisión y profundidad teórica el concepto de contratación pública estratégica como instrumento de acción e intervención de gobierno en el marco de la gestión pública, que busca aportar soluciones a los desafíos que suscita el impulso de políticas públicas sociales, medioambientales y de comercio justo y ético, a través de los sistemas de adquisición y abastecimiento de los órganos del Estado.
LA PROPUESTA Y LA CUESTIÓN Tal y como se ha señalado, la contratación pública se ha concebido como un simple instrumento jurídico al servicio de la Administración para satisfacer determinadas necesidades públicas —ejecutar una obra, prestar servicios o adquirir un suministro—. Esta imagen instrumental de las compras públicas ha fortalecido el estereotipo del contrato administrativo, caracterizado por la presencia de una Administración Pública dotada de prerrogativas frente al contratista (Hernández González, 2016). Inicialmente, la ciencia jurídica se centró en definir y dilucidar la discusión acerca de la autonomía del contrato público o administrativo en relación con los contratos de derecho privado celebrados por la Administración. Posteriormente, se centró en dos objetivos fundamentales: por un lado, garantizar el interés general a través del régimen de exorbitancia o prerrogativas especiales de la Administración Pública, y por otra parte, establecer una serie de garantías formales y materiales con la finalidad de que