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LA CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA

Zoila Combalía

Valencia, 2013


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Índice Capítulo 1

EL DERECHO ESPAÑOL SOBRE CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA 1. Marco constitucional del sistema de contratación del profesorado de religión en la escuela pública.............................................................. 11 2. Alcance de la autonomía de las confesiones religiosas en el Derecho español............................................................................................... 16 2.1. Reconocimiento de la autonomía................................................ 16 2.2. Fundamento —libertad asociativa o libertad religiosa— de la autonomía de las confesiones......................................................... 18 2.3. Proyección de la naturaleza de la autonomía confesional sobre la contratación y cese del profesorado de religión........................... 25 3. Sistema jurídico de contratación del profesorado de religión en la escuela pública...................................................................................... 26 3.1. La enseñanza de la religión en los Acuerdos con las confesiones. 28 3.2. Normativa de desarrollo sobre contratación y cese del profesorado de religión en la escuela pública............................................. 32 3.2.1. Normativa vigente........................................................... 32 3.2.2. Evolución de la normativa de contratación del profesorado de religión.................................................................. 35 a) Situación inicial: vinculación administrativa del profesorado de religión en la escuela pública.................. 35 b) Cuestionamiento de la naturaleza administrativa del contrato. Hacia un régimen laboral temporal para el profesorado de religión.............................................. 38 c) Regulación a partir de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Hacia un contrato laboral e indefinido para los profesores de religión................... 40 3.2.3. Conflictos suscitados a la luz de la concurrencia y de la separación entre las competencias de la Administración y las de las confesiones sobre los profesores de religión de la escuela pública............................................................ 44


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Capítulo 2

ASPECTOS CONFLICTIVOS DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA; ALCANCE DE LAS COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LAS CONFESIONES 1. Sobre la legitimidad de una contratación pública vinculada a una idoneidad religiosa.................................................................................. 48 1.1. Respeto a la igualdad y no discriminación por razón de religión en el acceso al empleo público.................................................... 48 1.2. Respeto a la laicidad del Estado y a la autonomía de las confesiones.............................................................................................. 52 2. Alcance de la idoneidad confesional: aspectos conflictivos.................. 53 2.1. Idoneidad y conducta personal del profesor................................ 53 2.2. Intervención confesional en el proceso de asignación de destinos, baremación de méritos del profesorado de religión y otros aspectos organizativos......................................................................... 55 2.2.1. Perspectiva canónica....................................................... 56 2.2.2. Jurisprudencia................................................................. 59 a) Jurisprudencia en materia de traslados y asignación de destinos................................................................. 59 b) Jurisprudencia sobre otros aspectos relacionados con la organización y dirección del Departamento de religión........................................................................... 63

Capítulo 3

ÁMBITO DEL CONTROL JURISDICCIONAL SOBRE LA CONTRATACIÓN Y EL CESE DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA 1. Comparación entre el nombramiento por la Administración de puestos de libre designación y la contratación del profesorado de religión. 69 2. Control jurisdiccional de respeto a las previsiones normativas........... 73 3. El control acerca de si la concesión o retirada de la idoneidad responde a razones religiosas o morales........................................................ 74 3.1. La ausencia de razones religiosas o morales en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de diciembre de 2001........................................................................................... 75 3.2. La ausencia de razones religiosas o morales en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2009................................. 78 4. Ponderación por la jurisdicción estatal de los derechos conculcados... 84 4.1. El alcance de los derechos en el ámbito confesional.................... 87


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4.2. Juicio de proporcionalidad. Función religiosa desempeñada en un centro público........................................................................ 92 4.3. La ponderación en la jurisprudencia constitucional reciente....... 93 4.3.1. El juicio de proporcionalidad en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/2011, de 14 de abril............................ 94 a) La falta de ponderación como motivo para otorgar el amparo...................................................................... 96 b) Sobre el modo de acometer el juicio de proporcionalidad............................................................................ 97 c) La posible confusión entre ponderación y vulneración de derechos si no se atiende al contenido esencial de los derechos en conflicto............................................ 97 d) La necesidad de que el juicio de proporcionalidad considere que la limitación del derecho no ha sido impuesta, sino libre y legítimamente elegida habida cuenta de la peculiar función a desempeñar............... 99 e) El peligro de una valoración moral encubierta en la ponderación constitucional........................................ 100 4.3.2. El juicio de ponderación en la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2007, de 4 de junio........................... 101 a) Las resoluciones judiciales en torno al caso............... 102 b) La falta de ponderación de los derechos en conflicto en las resoluciones judiciales que resuelven el caso.... 108 c) La dificultad sobre el juicio de proporcionalidad en este caso.................................................................... 109 4.3.3. Conclusión en torno al ámbito del control jurisdiccional sobre la propuesta confesional........................................ 113

Capítulo 4

EL ALCANCE CANÓNICO DE LA PROPUESTA 1. Competencia canónica e integración de la enseñanza religiosa en el centro................................................................................................. 115 2. Sistema canónico de nombramiento del profesorado de religión en España................................................................................................... 117 3. Naturaleza canónica de la propuesta del profesor de religión............. 118 3.1. Tesis de la missio canonica......................................................... 119 3.2. Tesis del mandato....................................................................... 121 3.3. Conclusión en torno a la naturaleza de la relación canónica....... 124 4. Relevancia civil de la relación canónica.............................................. 127 4.1. Relevancia civil de la relación canónica en el momento del nombramiento del profesor............................................................... 127 4.2. Relevancia civil de la relación canónica durante el contrato....... 127


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4.3. Relevancia civil de la relación canónica en el momento del cese. 128 5. Comparación entre el sistema de contratación del profesorado de religión y del personal encargado de la asistencia religiosa en centros públicos.............................................................................................. 130 5.1. Fundamentación y régimen jurídico de la asistencia religiosa en centros públicos: semejanzas con la enseñanza de la religión...... 130 5.2. Diferente naturaleza de la actividad confesional que, en centros públicos, desempeñan el capellán y el profesor de religión.......... 134 5.3. Dependencia del ordinario en el momento del nombramiento, del desarrollo de la actividad y del cese: situación del capellán y del profesor...................................................................................... 135 5.4. Un caso ilustrativo...................................................................... 137

Capítulo 5

VALORACIÓN DEL CONTRATO LABORAL COMO INSTRUMENTO IDÓNEO PARA LA CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS 1. La fórmula del contrato laboral y su relación con la Constitución y el Acuerdo con la Santa Sede.................................................................. 139 2. Algunos interrogantes que suscita el contrato laboral del profesor de religión en centros públicos................................................................ 144 2.1. Especialidad de la relación laboral del profesor de religión......... 144 2.2. La contratación laboral del profesorado de religión, ¿convierte a la Administración en empresa de tendencia?............................... 146 2.3. Responsabilidad de la Administración por una decisión ajena. Determinación de la condición de empresario en la relación laboral y repercusiones.................................................................. 149 3. Conclusión......................................................................................... 155 Síntesis conclusiva.................................................................................... 157 Sentencias citadas..................................................................................... 167 Bibliografía citada.................................................................................... 171


Capítulo 1

EL DERECHO ESPAÑOL SOBRE CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA 1. MARCO CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN DEL PROFESORADO DE RELIGIÓN EN LA ESCUELA PÚBLICA El sistema de contratación del profesorado de religión en la escuela pública es un tema que ha suscitado una importante conflictividad solventada con frecuencia ante los tribunales y cuyo tratamiento exige una especial finura jurídica para mantener el equilibrio entre los distintos derechos fundamentales afectados, así como el respeto a los principios constitucionales. Conviene precisar que en este trabajo no nos cuestionamos la existencia de enseñanza religiosa confesional en la escuela pública1 sino

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En palabras del Tribunal Constitucional: “es de advertir que ni el órgano judicial ni quienes han sido parte en este proceso hacen cuestión de la inserción de la enseñanza de la religión católica en el sistema educativo. Dicha inserción ‘que sólo puede ser, evidentemente, en régimen de seguimiento libre (STC 5/1981, de 13 de febrero, f. 9)’ hace posible tanto el ejercicio del derecho de los padres de los menores a que éstos reciban la enseñanza religiosa y moral acorde con las convicciones de sus padres (art. 27.3 CE), como la efectividad del derecho de las Iglesias y confesiones a la divulgación y expresión públicas de su credo religioso, contenido nuclear de la libertad religiosa en su dimensión comunitaria o colectiva (art. 16.1 CE). El deber de cooperación establecido en el art. 16.3 CE encuentra en la inserción de la religión en el itinerario educativo un cauce posible para la realización de la libertad religiosa en concurrencia con el ejercicio del derecho a una educación conforme con las propias convicciones religiosas y morales. En este punto es de recordar que el contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen (SSTC 19/1985, de 13 de febrero, 120/1990, de 27 de junio, y 63/1994, de 28 de febrero, entre otras), pues también comporta una dimensión externa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o


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que, partiendo de su presencia en nuestro ordenamiento, lo que estudiaremos será la problemática que ha desencadenado el régimen jurídico de contratación y cese del profesorado encargado de impartirla. No obstante, una precisa ubicación de los conflictos planteados, requiere tener presente el marco constitucional sobre el que se sustenta el sistema de enseñanza de la religión en la escuela pública. La razón del desempeño de una función religiosa como es la enseñanza confesional de la religión en centros públicos se apoya en el artículo 27,3 de nuestra Carta Magna que sostiene que “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”2. En desarrollo de este precepto, la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa (en adelante LOLR), dispone que “la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona: (…) c) Recibir e impartir enseñanza a información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (artículo 2,1). De este modo, con el fin de garantizar a todos los ciudadanos, con independencia de su posición económica, el derecho a elegir para sus hijos la formación religiosa que estimen conveniente, nuestro orde-

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expresiones del fenómeno religioso, asumido en este caso por el sujeto colectivo o comunidades, tales como las que enuncia el art. 2 LOLR y respecto de las que se exige a los poderes públicos una actitud positiva, de naturaleza asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado 3 del art. 2 LOLR, según el cual ‘para la aplicación real y efectiva de estos derechos [los que se enumeran en los dos anteriores apartados del precepto legal], los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar […] la formación religiosa en centros docentes públicos’” (Tribunal Constitucional (Pleno), Sentencia n. 38/2007 de 15 febrero, f.j. 5). Sobre este derecho en el ámbito internacional y comparado ver: M.J. Gutiérrez del Moral, Reflexiones sobre el derecho de los padres a decidir la formación religiosa y moral de sus hijos y la enseñanza de la religión en los centros públicos, en “Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, nº. 14, 2007.


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namiento prevé la presencia de dicha enseñanza en la escuela pública abierta a todos3. Resulta evidente que sobre el servicio de enseñanza religiosa en centros públicos concurren las competencias de la Administración y de las confesiones. Puesto que nos estamos refiriendo a un servicio ofertado en la escuela pública, los poderes públicos están legitimados para intervenir en la organización y gestión de la actividad que financian como propia del centro. Ahora bien, dado que se trata de impartir enseñanza religiosa, función absolutamente extraña al Estado laico, convergen también las competencias de las confesiones. Como en todos aquellos ámbitos de interés común al Estado y a las confesiones, el principio que rige las relaciones entre ambos es la cooperación prescrita en el artículo 16,3 de la Constitución dirigida a salvaguardar el derecho de libertad religiosa de los ciudadanos y de los grupos4. No obstante, es preciso tener en cuenta que cooperación no equivale a confusión; estamos ante una cooperación prestada por un Estado laico, obligado a respetar la autonomía de las confesiones

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Sobre la enseñanza de la religión en centros públicos ver: J. Ferrer Ortinz, Los derechos educativos de los padres en una sociedad plurar, en “Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, nº 10, 2006. A. GonzálezVaras, La enseñanza de la religión en las escuelas públicas españolas e italianas: la diferente interpretación jurisprudencial de situaciones semejantes, en “Revista española de derecho canónico”, Vol. 62, Nº 158, 2005, pp. 185-216; J. Mantecón Sancho, La libertad religiosa en la escuela y su desarrollo legal tras la Constitución de 1978, en “Revista española de pedagogía”, Vol. 60, nº 222, 2002, pp. 241-262; A. Martínez Blanco, La enseñanza de la religión en los centros docentes (a la luz de la Constitución y del Acuerdo con la Santa Sede), Ed. Universidad de Murcia, Murcia 1994; A. Panizo y Romo de Arce, Religión y sistema educativo español, en “Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, nº 30, octubre 2012; J.R. Polo Sabau, La enseñanza de la religión en la escuela pública: fundamento constitucional y desarrollo normativo, en “Revista General de Derecho Administrativo”, nº 33, 2013; J. Rossell Granados, La educación escolar en relación con la libertad de religión y convicciones, la tolerancia y la no discriminación, en “Revista española de pedagogía”, vol. 60, nº 222, 2002, pp. 225-240; G. Suárez Pertierra, La enseñanza de la religión en el sistema educativo español, en “Lacidad y libertades: escritos jurídicos”, nº 4, 2004, pp. 225-248. “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.


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en su propio ámbito. Por su parte, la autonomía de las confesiones en la enseñanza religiosa que nos ocupa en este trabajo está limitada, ya que se trata de una función confesional desempeñada en un centro público, no sólo como “lugar físico”, sino “jurídico”, de impartición al articularse como servicio del centro. Fijemos, a grandes rasgos, el ámbito al que se extienden las competencias de los poderes públicos y las fronteras que éstos no pueden traspasar sin vulnerar los principios constitucionales. Habida cuenta de que la tarea ha de prestarse en un centro público, la Administración está legitimada para su organización (determinación de horarios, locales, etc.) y financiación, pero, puesto que se trata de desempeñar una función indudablemente religiosa, es incompetente para pronunciarse sobre los contenidos que han de impartirse y determinar la idoneidad de las personas capacitadas para ello5. Los preceptos constitucionales que sostienen su competencia son los artículos 16,1 (libertad religiosa de los individuos y comunidades) y 27,3 (derecho de los padres a la formación religiosa de sus hijos), ambos en relación con el 9,2 (obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud), así como con el 16,3 (cooperación de los poderes públicos con las confesiones).

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Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional señalando que, “respecto a si la competencia para la definición del credo religioso objeto de enseñanza ha de corresponder a las Iglesias y confesiones o a la autoridad educativa estatal, afirmamos que el principio de neutralidad del art. 16.3 CE, como se declaró en las SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 340/1993, de 16 de noviembre, ‘veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales’ en el desarrollo de las relaciones de cooperación del Estado con la Iglesia católica y las demás confesiones, antes bien sirve, precisamente, a la garantía de la separación ‘introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva’ (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4), [de modo que el] credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el definido por cada Iglesia, comunidad o confesión, no cumpliéndole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones asumidas en el marco de la relaciones de cooperación a las que se refiere el art. 16.3 CE. Completamos las precedentes consideraciones añadiendo que también ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo” (Tribunal Constitucional, Sentencia n. 128/2007, de 4 de junio, f.j. 5).


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La incompetencia de los poderes públicos sobre los contenidos e idoneidad del profesorado, se apoya sobre todo en el artículo 16,3 que prescribe la no confesionalidad del Estado, esto es, su incapacidad para pronunciarse en materia religiosa. Se sustenta también sobre la dimensión colectiva del derecho de libertad religiosa del artículo 16,1 que comprende el reconocimiento de la autonomía de las confesiones sobre sus propios asuntos. Obviamente, fijar los contenidos de la enseñanza de una doctrina religiosa y determinar las personas capacitadas para impartirla son cuestiones que incumben a las confesiones6 que las asumirán dentro del respeto a los principios y valores constitucionales. En definitiva, el principio que rige la confluencia de competencias de los poderes públicos y de las confesiones es el de la cooperación mutua dirigida a garantizar la libertad religiosa de todos los individuos y grupos en los que se integra por igual. Ahora bien, no cualquier cooperación es legítima. Se trata de la cooperación propia de un Estado laico, incompetente para pronunciarse sobre lo religioso en cuanto tal7. Partiendo de estos principios y distribución genérica de competencias, la delimitación y modos concretos de articularla en el sistema

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“El credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el definido por cada iglesia, comunidad o confesión, no cumpliéndole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones asumidas en el marco de las relaciones de cooperación a las que se refiere el art. 16.3 CE. Se sigue de lo anterior que también ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo” (Tribunal Constitucional (Pleno), Sentencia n. 38/2007 de 15 febrero, f.j. 5). Sobre esta cuestión ver M. Gas Aixendri, La declaración canónica de idoneidad para la enseñanza de la religión católica y su control jurisdiccional por parte del Estado, en “Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado” 29 (2012), p. 4. De este modo, el Estado deberá actuar como Estado pero sin inmiscuirse en el terreno confesional. El principio de cooperación determina un modelo apartado de la laicidad separatista de corte francés —y que, por tanto, justifica la existencia de enseñanza religiosa en la escuela pública—, pero se aparta igualmente de un modelo confesional en el que los poderes públicos asumen como propias funciones de las confesiones. Esto es, el principio de cooperación se opone no sólo a separatismo sino también a confusión.


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de contratación y cese del profesorado ha suscitado una abundante conflictividad y casuística jurisprudencial que ha puesto de manifiesto cómo tal distribución no es una tarea sencilla. Del análisis de los problemas originados y de las soluciones propuestas nos ocuparemos en este trabajo. No obstante, con carácter previo, considero necesario hacer algunas precisiones sobre el significado y alcance del reconocimiento estatal de la autonomía de las confesiones. Sin un discernimiento ajustado de este principio no es posible dar respuesta certera a los conflictos que la contratación y el cese del profesorado de religión en la escuela pública han planteado.

2. ALCANCE DE LA AUTONOMÍA DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS EN EL DERECHO ESPAÑOL 2.1. Reconocimiento de la autonomía La autonomía es un aspecto básico que forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa en su vertiente colectiva, consistente en la no injerencia estatal en la regulación de cuestiones pertenecientes al ámbito de la actuación interna de las confesiones8. Esto es, en un Estado aconfesional los poderes públicos no pueden evaluar los credos religiosos9 —principio de laicidad—, pero tampoco interferir en su organización, régimen normativo interno, nombramiento de sus dirigentes o ministros de culto, etc. Así lo reconoce expresamente nuestra LOLR, disponiendo que “las iglesias, confesiones

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Sobre el concepto de autonomía con carácter general (referido no sólo a las confesiones religiosas) y sus distintas acepciones, ver G. Moreno Botella, La libertad de conciencia del trabajador en las empresas ideológicas confesionales, Ed. Fundación Universitaria Española, Madrid 2003, pp. 20 y ss. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “salvo casos muy excepcionales, el derecho a la libertad de religión excluye cualquier evaluación estatal de la legitimidad de las creencias religiosas o de las modalidades de expresión de las mismas” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Hassan et Tchaouch contra Bulgaria, Sentencia de 26 de octubre de 2000, n. 78; Caso Iglesia metropolitana de Bessarabie y otros contra Moldavia, Sentencia de 13 de diciembre de 2001, n. 117; Caso Serif contra Grecia, Sentencia de 14 de diciembre de 1999, n. 52; Caso Manoussakis y otros contra Grecia, Sentencia de 26 de septiembre de 1996, n. 47).


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y comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquellas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación” (artículo 6,2)10. La autonomía de las confesiones, en ocasiones se ha reconducido al ámbito de la autonomía asociativa. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado “que las comunidades religiosas existen tradicional y universalmente bajo la forma de estructuras organizadas y que, cuando se pone en cuestión la organización de una de las comunidades, el artículo 9 —libertad de religión— debe interpretarse a la luz del artículo 11 del Convenio —libertad de asociación—, el cual protege la vida asociativa contra todo injerencia no justificada del Estado”; si bien aclara a continuación que “en efecto, la autonomía de tales comunidades, indispensable para el pluralismo en una sociedad democrática, se encuentra en la raíz misma del amparo que ofrece el artículo 9 del Convenio —libertad religiosa—”11. Ciertamente el artículo 11 del Convenio protege la vida asociativa contra toda injerencia no justificada del Estado12. Sin embargo,

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Si bien la redacción del artículo 6,2 de la LOLR podría parecer que vincula el reconocimiento de la autonomía de las confesiones religiosas a su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, resulta obvio que el sentido de la ley no puede ser negar la autonomía de las confesiones no inscritas y entender que el Estado pueda interferir en sus asuntos, sino más bien que con la inscripción en el Registro y atribución del régimen específico previsto por el Derecho estatal, las confesiones no pierden su autonomía originaria. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Hassan et Tchaouch contra Bulgaria, Sentencia de 26 de octubre de 2000, nn. 62 y 78; ver igualmente: Caso Kohn contra Alemania, Sentencia de 23 de marzo de 2000; Caso Dudová et Duda, Dudová y Duda contra La República Checa, Sentencia de 30 enero de 2001. Sobre la autonomía de las confesiones religiosas en la jurisprudencia del TEDH ver: G. Moreno Botella, Organizaciones religiosas y deber de lealtad. EL TEDH ante las relaciones laborales de contenido ideológico y el derecho de autonomía e identidad de las iglesias, Ed. Académica Española, 2012, pp. 5-10; J. MartínezTorrón, La protección de la libertad religiosa en el sistema del Consejo de Eu-


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a mi modo de ver, las confesiones, aunque pueden promover asociaciones, no son ellas mismas asociaciones y su autonomía excede a la de éstas. La mayor autonomía se justifica porque las confesiones no son entidades surgidas en el ámbito estatal y para cumplir una función enmarcada en éste —el bien común o similar—. Las confesiones existen al margen de los Estados y con una finalidad del todo ajena a éstos —la salvación de las almas u otros similares—, en virtud del cual están dispuestos su credo, culto, moral, organización, etc. Así, el Estado, respetando la autonomía de las asociaciones, puede llegar a imponerles determinadas normas de organización —funcionamiento democrático, paridad u otras— cuya exigencia no estaría justificada a las confesiones. A continuación me detendré algo más en el fundamento —libertad asociativa o religiosa— de la autonomía de las confesiones.

2.2. Fundamento —libertad asociativa o libertad religiosa— de la autonomía de las confesiones Si bien la doctrina mayoritaria defiende la autonomía institucional de las confesiones13, determinados autores las consideran asocia-

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ropa, en VV.AA. (A. de la Hera y R.M. Martínez de Codes coord.) “Proyección nacional e internacional de la libertad religiosa”, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid 2001, pp. 89-131. Por ejemplo de la Hera afirma que “un implícito reconocimiento de la existencia a nivel extraestatal de las confesiones religiosas se desprende del hecho de que no aparezcan englobadas en el artículo que tutela el derecho de asociación de los ciudadanos, del que las confesiones sería un fruto; por el contrario, aparecen aludidas en un artículo distinto, el 16, en el cual la religión es un presupuesto, algo cuya existencia se presupone. A tenor del citado artículo, las confesiones religiosas no aparecen como el resultado del ejercicio por los ciudadanos del derecho de asociación, sino como un prius, a relacionar con la esfera de las creencias e ideologías”, en: Los entes eclesiásticos en la Constitución española de 1978, en VV.AA. “El hecho religioso en la nueva Constitución española”, Ed. Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Salamanca 1979, p. 119. Ver, en la misma línea, J. Fornés, El refuerzo de la autonomía de las confesiones en los Acuerdos españoles con confesiones religiosas minoritarias, en “Ius Canonicum”, 68, 1994, pp. 525-551; M. López Alarcón, Dimensión orgánica de las confesiones religiosas en el Derecho español, en “Ius Canonicum”, 40, 1980, pp. 39-85; J. Mantecón, Confesiones religiosas y registro, en VV.AA. “La libertad religiosa a los veinte años de su ley orgánica”, Madrid 1999, pp. 79-113; J. Martínez-


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ciones14 y les atribuyen la autonomía propia de éstas15. Dentro de este sector doctrinal, algunos pocos sostienen su sujeción al Derecho

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Torrón, Separatismo y cooperación en los Acuerdos del Estado con las minorías religiosas, Ed. Comares, Granada 1994, pp. 84 ss.; G. Moreno Botella, La libertad de conciencia del trabajador en las empresas ideológicas confesionales…, pp. 36 y ss.; M.J. Roca Derechos fundamentales y autonomía de las Iglesias, Ed. Dykinson, Madrid 2005; J.M. Vázquez García Peñuela, Posición jurídica de las confesiones religiosas y de sus entidades en el ordenamiento jurídico español, en VV.AA. “Tratado de Derecho Eclesiástico”, Ed. Eunsa, Pamplona 1994, p. 543; A.M. Vega Gutiérrez, El Registro de Entidades Religiosas y la promoción de la libertad religiosa colectiva. (A propósito de la STC 46/2001, de 15 de febrero), en “Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional”, n. 19, febrero 2002. Llamazares sostiene que entre los sujetos colectivos de libertad de conciencia existen dos grupos: “asociaciones del artículo 16 y asociaciones del artículo 22 y entre estas últimas asociaciones de régimen común y de régimen especial”. Las del artículo 16 tienen, a su juicio, una protección jurídica reforzada en cuanto que tienen como único límite el orden público (siendo el del artículo 22 más amplio), y la cooperación del Estado con ellas es obligada cuando sea necesaria para promover los obstáculos y remover las condiciones que exijan la libertad y la igualdad (D. Llamazares, Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, Ed. Aranzadi, Pamplona 2007, pp. 324-326). A favor de la naturaleza asociativa de las confesiones se pronunció el voto particular formulado por Conde Martín de Hijas a la a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996. Sostenía el Magistrado que no cabe “aislar el derecho de asociación del art. 22.1 CE de la problemática del caso, pues en definitiva la confesión religiosa como entidad subjetiva, se asienta en un previo fenómeno de asociación, siendo en realidad una manifestación colectiva de la libertad religiosa; lo que se evidencia por el dato de que el art. 2.1, d) de la LO 7/1980, recoge, como uno de los contenidos de esa libertad, el derecho de toda persona ‘(…) a asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica’. Es sobre la base de ese previo derecho de asociación, como se explica la misma existencia de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus federaciones, y el reconocimiento de su personalidad jurídica una vez inscritos en el correspondiente Registro público, a que se refiere el art. 5 de la citada Ley Orgánica. En otros términos, los sujetos a que se refiere el art. 5.1 de la LO no pueden entenderse jurídicamente sino como modos concretos o especificaciones de un tipo genérico de persona jurídica que es la asociación” (nº 4). En un sentido similar sostiene Gómez Montoro que “la Constitución contiene, además, numerosas referencias a determinados tipos de asociaciones: (…) comunidades religiosas (art. 16) (…). Una pluralidad, por tanto, de tipos asociativos que, a pesar de las peculiaridades propias, son manifestación del derecho de asociación y tienen por ello su régimen general en el artículo 22 CE. (…) El art.


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común16, mientras que para otros son asociaciones con un régimen jurídico especial. A mi modo de ver, en esta discusión conviene no perder de vista la realidad. Y ésta apunta a que las confesiones no son entidades que se hayan originado en el seno de, o promovidas por, el Derecho estatal17. Prueba evidente es que muchas de ellas existen con anterioridad a los Estados. Además de su “ajenidad” respecto al Derecho estatal, es preciso considerar que las confesiones no surgen como resultado de la unión de voluntades individuales, sino por la adhesión de los individuos, ya sea mediante la recepción voluntaria —del propio sujeto o de sus padres si es menor de edad— de un sacramento18 o de algún ritual o fórmula de conversión, ya obligada por nacimiento19; esto es, en las confesiones la voluntad de sus miembros no prevalece ni sustenta la institucional. Así, la realidad de lo que es una confesión religiosa se asemeja más al ámbito de lo institucional que de lo asociativo, en virtud de esa trascendencia respecto de sus miembros que tiene la propia confesión.

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22 CE es, por tanto, norma común a toda manifestación asociativa y, por ello mismo, contiene también el régimen jurídico básico de toda asociación y, en cuanto tal, supone el límite que necesariamente deberán respetar las leyes que regulen los distintos tipos asociativos” (A. Gómez Montoro, Veinticinco años de derecho de asociación, en “Revista de Derecho Político”, nn. 58-59, 2003-2004, p. 245). Ver especialmente J.R. Polo Sabau, La naturaleza jurídica de las confesiones religiosas en el Derecho Constitucional Español, Ed. Universidad de Málaga, Málaga 2008. La autonomía que se reconoce a las confesiones conecta con la autonomía del fin que persiguen las confesiones respecto al cual el Estado es incompetente. Ver a este respecto G. Moreno Botella, La libertad de conciencia del trabajador…, pp. 36 y ss. Sobre la fundamentación para el reconocimiento de autonomía institucional a las confesiones, si bien referida al Derecho alemán, ver: M.J. Roca Fernández, El derecho de autonomía de las confesiones religiosas en el derecho alemán, en VV.AA. (G. Morán coord.) “Cuestiones actuales de derecho comparado: actas de las reuniones académicas celebradas el 13 de julio de 2001 y el 10 de octubre de 2002 en la Facultad de Derecho de A Coruña”, Ed. Universidade da Coruña. Servicio de Publicaciones, Coruña 2003, pp. 47-58. Así, en el caso de la Iglesia católica, el c. 204 del Código de Derecho Canónico dispone que “son fieles cristianos quienes, incorporados a Cristo por el bautismo, se integran en el pueblo de Dios…”. De este modo, el Islam considera que los nacidos de padre musulmán son musulmanes, y el Judaísmo considera que los nacidos de madre judía son judíos.


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No habiéndose originado las confesiones en el seno estatal, podría ocurrir, sin embargo, que el Estado, dentro de su propio ámbito, las reconociera como “colectividades” de ciudadanos ligados por un fin religioso de carácter asociativo. Esto es, pese a que las confesiones no hayan surgido históricamente como asociaciones, sería factible que el ordenamiento jurídico las considerara como tales. No obstante, tampoco parece ser ésta la realidad del reconocimiento que nuestro Derecho hace de ellas20. Entiendo que es difícil sostener que son asociaciones sujetas al Derecho común pues expresamente están excluidas de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación21 (en adelante LODA) y sometidas a la de libertad religiosa22. Además, tanto la Constitución como la ley de asociaciones imponen a las asociaciones una organización y funcionamiento democráticos, mientras que el artículo 6 de la LOLR reconoce a las confesiones plena libertad organizativa, de régimen interno y de su personal. De hecho, el funcionamiento democrático no concurre en buena parte de las confesiones religiosas sin que esto sea óbice para su reconocimiento estatal.

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Nuestro ordenamiento ha optado por un reconocimiento de las confesiones acorde con su realidad. En palabras de Vega por un “realismo sociológico” pues “al perfilarse constitucionalmente como un Estado laico, los poderes públicos se obligan a reconocer el factor religioso, como un dato de la realidad social, tal y como se produce y configura libremente, según sus propias características. Y, por consiguiente, las confesiones son reconocidas en cuanto tales, como instituciones independientes y autónomas respecto del Estado, que expresan la vertiente institucional, no sólo asociada, de las convicciones religiosas” (A.M. Vega Gutiérrez, El Registro de Entidades Religiosas y la promoción de la libertad religiosa colectiva. (A propósito de la STC 46/2001, de 15 de febrero), en “Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional”, n. 19, febrero 2002, p. 46). Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, BOE n. 73, de 26 de marzo. Establece la LODA que “se regirán por su legislación específica (…) las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (…); así como cualesquiera otras reguladas por leyes especiales. Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica” (artículo 1,3). Ciertamente este precepto no excluye expresamente el carácter asociativo de las confesiones sino únicamente su sujeción al régimen común de las asociaciones.


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Es cierto que la prescripción de un funcionamiento democrático para las asociaciones sujetas a la LODA ha sido muy criticada por la doctrina23. A esta crítica se acogen los autores que sostienen que la autonomía de las confesiones no es otra que la autonomía asociativa del artículo 22 de la Constitución. Consideran que la imposición de una organización democrática a las asociaciones vulnera el contenido esencial de la libertad asociativa constitucional por lo que no debería exigirse con carácter general a las asociaciones ni, por tanto, a las confesiones24. No obstante, mientras que no exista pronunciamiento en contra del Tribunal Constitucional, estamos ante un planteamiento de iure condendo. La realidad de nuestro Derecho positivo vigente es que “la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo. Serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación” (artículo 2,5 LODA)25.

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Por ejemplo Gómez Montoro sostiene que “resulta, por ello, criticable que la LODA imponga a todas las asociaciones por ella reguladas un régimen de democracia interna y aunque, desde luego, no puede entenderse como una exigencia para cualquier tipo de entidad nacida al amparo del art. 22 CE, hay que recordar que la LODA regula un tipo de asociación muy básico que debe servir para dar respuesta a fenómenos asociativos de muy diversa índole” (A. Gómez Montoro, Veinticinco años de derecho de asociación…, p. 261). Para la situación anterior a la LODA en lo referente a la exigencia de democracia interna en el funcionamiento de las asociaciones, con especial atención a la STC 173/1998, en la que se adopta la postura negativa, ver De Salas Murillo, Sofía, Las asociaciones sin ánimo de lucro en el Derecho español, Centro de estudios registrales, Madrid, 1999, pp. 494-501. Polo considera que el art. 2,5 LODA que establece que “la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos”, no se impone a todas las asociaciones que pueden autoorganizarse, sino únicamente a las asociaciones de relevancia constitucional como, entre otras, los partidos políticos o los sindicatos. La jurisprudencia constitucional permite vislumbrar su carácter netamente excepcional, respecto a la garantía común asociativa del artículo 22 (J.R. Polo Sabau, La naturaleza jurídica de las confesiones religiosas en el Derecho Constitucional español, Ed. Universidad de Málaga, Málaga 2008, pp. 151 y ss.). Algunos autores de los que defienden la naturaleza asociativa de las confesiones en el Derecho español sostienen que, de no serlo, no existiría el derecho de asociación religiosa. Así, Polo escribe: “Dicho en forma resumida, las confesiones religiosas, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica en el ordenamiento


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La no reconducción de las confesiones al artículo 22 de la Constitución la ha sostenido expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2001 afirmando que: “las comunidades con finalidad religiosa, en su estricta consideración constitucional, no se identifican necesariamente con las asociaciones a que se refiere el artículo 22 de la Constitución. Una comunidad de creyentes, iglesia o confesión no precisa formalizar su existencia como asociación para que se le reconozca la titularidad de su derecho fundamental a profesar un determinado credo”26. Lo anterior nos conduce, sino a excluir necesariamente el carácter asociativo de las confesiones, sí al menos su sujeción al Derecho común de asociaciones. Ciertos autores consideran que las confesiones son asociaciones sujetas a un régimen especial. La propia exposición de motivos de la LODA aparece inclinarse hacia tal postura cuando sostiene que “nuestra Constitución (…), contiene normas relativas a asociaciones de relevancia constitucional como (…) las confesiones religiosas (artículo 16) (…), y de una forma general define, en su artículo 22, los principios comunes a todas las asociaciones”. Dentro de este sector de la doctrina que estima que estamos ante asociaciones de Derecho especial, algunos critican que hayan sido excluidas del régimen general. Así, Contreras, “aceptando que la adopción de un modelo como el elegido en la Ley entra dentro de la

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español, o son asociaciones, o no lo son, y si se sostiene esto último cualquier mención al derecho de asociación en el campo religioso parece estar, técnicamente, fuera de lugar” (J.R. Polo Sabau, La naturaleza jurídica de las confesiones religiosas… p. 28). En mi opinión el hecho de que las confesiones no sean asociaciones no conlleva la consecuencia de que no pueda haber asociaciones confesionales. Sentencia 46/2001, de 15 de febrero, f.j. 5 (BOE de 16 de marzo de 2001). Si bien el Tribunal Constitucional en esta sentencia falla a favor de los recurrentes, su vía argumentativa difiere sustancialmente pues, como ha señalado Vega, “no recurre al derecho de asociación sino de libertad religiosa en su vertiente colectiva. Para los recurrentes, la violación del derecho de asociación ha supuesto, a su vez, una conculcación del derecho a la libertad religiosa; para el TC, la vulneración del derecho de libertad religiosa arrastra consigo al de sus diferentes manifestaciones: la asociativa, entre otras posibles” (A.M. Vega Gutiérrez, El Registro de Entidades Religiosas y la promoción de la libertad religiosa colectiva…, p. 46).

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