EL TRABAJADOR SOCIAL ANTE LAS CIENCIAS FORENSES

Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají Mª Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot Juana Ruiz Jiménez Lourdes Tejedor Muñoz Eva Pérez Fernández Alfonso Serrano Gil Mª Fernanda Moretón Sanz Rafael Acebes Valentín Luis Delgado Mariscal Esther Jiménez Martín Juan Antonio Cabezas Ramis

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL TRABAJADOR SOCIAL ANTE LAS CIENCIAS FORENSES Mª DOLORES DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ Mª PAZ POUS DE LA FLOR ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT JUANA RUIZ JIMÉNEZ LOURDES TEJEDOR MUÑOZ Profesoras Titulares de Universidad de Derecho civil. UNED

EVA PÉREZ FERNÁNDEZ

ALFONSO SERRANO GIL Profesor de Universidad de Derecho civil. UNED

Mª FERNANDA MORETÓN SANZ Profesora Contratada Doctora de Universidad de Derecho civil. UNED

RAFAEL ACEBES VALENTÍN Profesor de Universidad de Trabajo Social. UNED

Graduada en Trabajo Social. Trabajadora Social en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, adscrita a Juzgado de Violencia sobre la Mujer

LUIS DELGADO MARISCAL Trabajador Social

ESTHER JIMÉNEZ MARTÍN Abogada

JUAN ANTONIO CABEZAS RAMIS Médico Forense

Valencia, 2017

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PRIMERA PARTE

EL TRABAJADOR SOCIAL COMO MIEMBRO DEL EQUIPO PSICOSOCIAL EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA

CAPÍTULO 1

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají

I. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Antes de la reforma de 1981, el Código Civil solo admitía una sola causa de disolución del matrimonio: la muerte. El matrimonio, se caracterizaba entonces por la indisolubilidad, recogiendo así la doctrina canónica según la cual el matrimonio (rato y consumado) no puede ser disuelto por ningún poder humano y por ninguna causa excepto la muerte. Sistema que salvo el introducido por la Ley de 2 de marzo de 1932 vigente hasta 1938-39, ha prevalecido hasta la reforma de la Ley 30/1981, de 7 de julio. La declaración de fallecimiento no bastaba para que el sobreviviente pudiera contraer matrimonio. El Código Civil no preveía ningún procedimiento tendente a completar la mera declaración judicial de fallecimiento con el in de probar la muerte y poder contraer nuevo matrimonio, a diferencia de lo establecido en el Código Derecho Canónico, que, con la declaración de muerte presunta, habiendo o no recaído resolución judicial civil, puede contraerse nuevo matrimonio si se adquiere la certeza moral de la muerte del cónyuge anterior (canon 1707). Actualmente el artículo 85 del Código Civil dice que «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio». Por tanto, las causas de disolución son la muerte, la declaración de fallecimiento y el divorcio. A ellas pueden agregarse las decisiones pontiicias sobre matrimonio rato y no consumado, puesto que, si han sido declaradas ajustadas al Derecho del Estado, tienen eicacia en el orden civil.

II. DISOLUCIÓN POR MUERTE Y DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO 2.1. Disolución por muerte Si el matrimonio sólo es posible mediante la unión de dos personas para formar una comunidad de vida, cuando fallece una es claro que el matrimonio ha dejado de existir, recuperando la sobreviviente la libertad de estado que tenía antes

Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají

de la celebración. El artículo 32 del Código Civil es concluyente: «la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas». La muerte, pues, extingue o disuelve el matrimonio, pero no extingue la familia. También deja subsistentes los vínculos de ainidad nacidos del matrimonio y desde el momento de la muerte de un cónyuge surgen derechos sucesorios para el otro.

2.2. Disolución por declaración de fallecimiento Por la declaración judicial de fallecimiento se presume (con presunción iuris tantum, mientras no se prueba su existencia) que la persona a que se reiere ha fallecido, y, por tanto, que su matrimonio se ha disuelto, pudiendo contraer el cónyuge presente nuevo matrimonio. Para la legislación civil basta, sin más, la declaración judicial de fallecimiento de un cónyuge para que el otro pueda contraer nuevo matrimonio. Para el Derecho canónico, en cambio, el punto de referencia no es la declaración de fallecimiento, sino la presunción racional de muerte, aun sin haber recaído resolución judicial civil; si se adquiere la certeza moral de la muerte del cónyuge anterior, puede el presente pasar a nuevas nupcias. Contrariamente, si no existe esa certeza moral, aunque haya declaración civil de fallecimiento, el cónyuge presente no puede contraer nuevo matrimonio. La consecuencia de esta diversidad de tratamiento para el cónyuge presente que desee contraer nuevo matrimonio es que, cualquiera que sea el que hubiese contraído antes, puesto que la declaración de fallecimiento disuelve el matrimonio cualquiera que fuere la forma, según el artículo 85 del Código Civil, podrá contraer, en todo caso, matrimonio civil; pero el matrimonio canónico, si antes estaba casado canónicamente, sólo podrá contraerlo en tanto exista certeza moral de la muerte del cónyuge declarado fallecido a juicio de la autoridad eclesiástica (el Obispo diocesano). Si el declarado fallecido se presenta o se prueba su existencia ¿cuál será el matrimonio válido? Es el supuesto contemplado en el artículo 197 del Código Civil: «si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto». En este precepto no se establece previsión legislativa alguna en relación a cuál de los dos matrimonios debe considerarse válido. La doctrina está dividida.

Disolución del matrimonio

Parece la más acertada la opinión, entre la que nos encontramos, aquella que considera que el cónyuge presente puede casarse otra vez, porque su primer matrimonio ya no existe, está disuelto por la declaración de fallecimiento, y por mucho que el declarado fallecido reaparezca, ya no está casado con él. Esto tiene su fundamento en el propio artículo 85 del Código Civil, porque si declara disuelto el matrimonio por la declaración de fallecimiento, el hecho de que reaparezca el que se suponía fallecido no altera los efectos producidos por la declaración judicial; el matrimonio, por esta declaración, se disuelve irrevocablemente, cualquiera que hubiera sido su forma de celebración. La declaración de fallecimiento, como causa de disolución, se extiende, lógicamente, a ambos cónyuges, y si el presente puede contraer matrimonio, el desaparecido, si vive, también puede hacerlo en donde se encuentre, puesto que el vínculo matrimonial anterior quedó extinguido por la declaración judicial.

III. DISOLUCIÓN POR DIVORCIO El divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial, válidamente celebrado, por efecto de una resolución judicial. Fue, quizás, la novedad más signiicativa de la reforma de la Ley 30/1981, de 7 de julio. En España antes sólo había existido el divorcio a partir de la Ley de 2 de marzo de 1932, que fue consecuencia de la declaración de la Constitución de 1931 de que «el matrimonio podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges con alegación de justa causa» (artículo 43). Pero esta Ley de divorcio fue derogada por otra de 23 de septiembre de 1939, que restableció de nuevo la vigencia del Código Civil, y en sus disposiciones transitorias permitió instar la declaración de nulidad de las sentencias de divorcio de los matrimonios canónicos y declaró disueltas «las uniones civiles» (rehúye utilizar la expresión matrimonios civiles) de los divorciados de matrimonios canónicos (disposición transitoria 1a y 2a). En el Derecho de familia ninguna otra cuestión ha suscitado, en épocas ya pasadas, opiniones tan contrapuestas y difíciles de armonizar, por conluir presupuestos éticos y religiosos muy enraizados en nuestra sociedad. Pero modiicaciones socioeconómicas de los últimos tiempos, inluencias ideológicas y cambios políticos, así como la concepción misma de la familia, y el ejemplo de los países de nuestro ámbito cultural, han propiciado en amplios sectores de nuestra sociedad la convicción de la necesidad de regular el divorcio como causa de disolución del matrimonio. El divorcio se diferencia de la nulidad en que el matrimonio nulo se contrajo con un defecto que lo hacía inválido desde su celebración; el divorcio presupone

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un matrimonio válido. En el divorcio actual no existen causas de divorcio en el negocio ni fuera de él, sino tan solo un cambio de la voluntad de uno o ambos contrayentes. La Constitución de 1978 propició la nueva orientación de nuestro ordenamiento al disponer en el artículo 32 que la Ley regulará… «las causas de separación y disolución y sus efectos». Aunque no establece el divorcio expresamente, como la Constitución de 1931, permite que pueda establecerse por la ley ordinaria, como así se hizo mediante la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modiicó todo el Título IV, del Libro I del Código Civil, y en las disposiciones adicionales reguló el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio y ahora lo ha sido en parte por la Ley 15/2005, de 8 de julio. El divorcio surte efectos con la sentencia irme que lo declare. Actualmente no es preciso alegar ante el órgano jurisdiccional ninguna causa que lo fundamente. La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modiica el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ha suprimido las causas de divorcio teniendo presente la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y tenga relejo en el matrimonio. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado en el artículo 10 de la Constitución, justiica reconocer mayor transcendencia a la voluntad de las personas cuando no se desea seguir vinculado con su cónyuge. El sistema adoptado es el divorcio por mutuo acuerdo o por disenso unilateral, o lo que es lo mismo, por haberse producido un cambio en la voluntad de ambos cónyuges o de uno solo más el transcurso de un corto periodo de tiempo, como son los tres meses transcurridos desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. Denota cierta tendencia a la privatización del matrimonio. Fundado éste en un acuerdo de voluntades, el consentimiento es su elemento constitutivo, surge de un negocio jurídico privado por excelencia, pero las consecuencias que se derivan vienen marcadas rígidamente por el ordenamiento jurídico, limitándose la autonomía de la voluntad, por lo que se distingue entre acto constitutivo y el status a que da lugar. Considerado en su primer momento, el matrimonio, en efecto, parece un contrato; pero como el status a que da lugar le sustrae a la autonomía negocial, el matrimonio se ha venido considerando por los juristas no un mero contrato, sino una institución social, familiar, que crea estados familiares, o un negocio de Derecho de familia distinto a los demás contratos, más próximo al Derecho público que al Derecho privado. Y sus normas reguladoras, por lo general, son de derecho necesario, de orden público y no dispositivas.

Disolución del matrimonio

La nueva reforma parece haber desplazado alguna de sus normas, antes cogentes, hacía la tibia zona de las meramente dispositivas. No nos atrevemos a enjuiciar esta tendencia como progresista, porque no es ciertamente nueva; antes bien, parece un retorno a las bases iniciales del Derecho civil histórico. El Derecho romano, que fundó el matrimonio en la voluntad de vivir en común o affectio maritalis, llevó la idea de la ajuricidad del status matrimonial hasta sus últimas consecuencias. El matrimonio tenía carácter de res facti, no de res iuris, y, como en materia de posesión de las cosas, no se aplica al estado matrimonial el ius postlimini, por el que el prisionero de guerra liberado recobraba todos sus derechos; no recuperaba su estado matrimonial anterior como no recuperaba la posesión de las cosas, uno y otra son res facti no res iuris. El Derecho canónico primitivo también fundó el matrimonio en un hecho jurídico: la voluntad y consentimiento de los contrayentes, consensus facit nuptias, sin exigir ninguna formalidad para su plena eicacia, aunque también proclamó la indisolubilidad y el carácter de sacramento. Justiica la validez del matrimonio «a yuras» oculto, sin publicidad, de hecho, fundado en el consentimiento, arraigado en nuestras costumbres, vigente hasta la Real Cédula de Felipe II de 12 de julio de 1564, que introdujo en nuestro ordenamiento la reforma tridentina sobre el matrimonio y elevó la forma a requisito sustancial para la validez del matrimonio. La actual ordenación legislativa funda el matrimonio en la voluntad de los contrayentes y parece justiicar la institución y el status en tanto subsista esa voluntad. Es preciso por ello un consentimiento continuado para la pervivencia del matrimonio, obteniéndose judicialmente la extinción del matrimonio por petición de cualquiera de los cónyuges o de ambos sin necesidad de motivar ese cambio de voluntad de convivir, el «animus matrimonii o affectio maritalis».

IV. LA ACCIÓN DE DIVORCIO Puede ejercitarse, en principio, por ambos cónyuges; por uno con el consentimiento del otro o por uno solo, a ellos corresponde la legitimación para el ejercicio de la acción. El divorcio se decretará, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges o de ambos o de uno con el consentimiento del otro cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidas en el artículo 81 del Código Civil civil (art. 86 CC). El artículo 81 ha sido modiicado por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en su Disposición adicional primera, dando nueva redacción al párrafo 1°. En realidad la modiicación de este párrafo viene impuesta por la atribución que se da en la nueva Ley a los Notarios para poder separar y divorciar cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modiicada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del

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matrimonio. Esta medida está siendo muy criticada por el colectivo de Notarios, debido al trabajo que tienen que realizar y la poca remuneración que van a recibir. La acción de divorcio es personalísima, no transmisible «inter vivos» ni «mortis causa», se extingue, por la muerte de cualquiera de los cónyuges, sin que pueda ejercitarse por los herederos. Si la muerte del cónyuge promotor de la acción se produce durante la tramitación del procedimiento de divorcio, la acción se extingue y el proceso concluye en el estado en que se encuentre, con archivo de lo actuado, porque no es posible la continuación mediante la personación de los herederos, como en los procesos ordinarios (artículo 9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En caso de que el fallecido sea el demandado, la crisis del proceso se produce del mismo modo, por disolución del matrimonio. Según el artículo 88 del Código Civil: «La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda. La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio». El divorcio, acordado en sentencia irme, produce como efecto principal, la disolución del matrimonio; la reconciliación expresa o tácita, no afecta a la recuperación de la libertad de estado adquirida por los excónyuges como consecuencia del matrimonio disuelto. Si los excónyuges deciden restablecer la vida en común, esta sólo tendrá el carácter de unión de hecho, convertible desde luego en matrimonio conforme a lo dispuesto en el artículo 88.2 del Código Civil.

V. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO NO CONSUMADO La disolución del matrimonio canónico rato y no consumado, por decisión pontiicia, es una institución del Derecho canónico que se proyecta sobre el ordenamiento civil del matrimonio por lo dispuesto en el artículo VI.2 de los Acuerdos de 1979 y el artículo 80 del Código civil. Según este artículo «las decisiones pontiicias de matrimonio rato y no consumado tendrán eicacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se reiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». El procedimiento actual para obtener el reconocimiento de la eicacia civil de las resoluciones canónicas lo establece el artículo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que remite en determinados supuestos al artículo 770 de la misma Ley. Y además de la pretensión de eicacia de las resoluciones eclesiásticas permite la aceptación o modiicación de las medidas adoptadas.

Disolución del matrimonio

La declaración de ajuste al Derecho del Estado no sólo exige el cumplimiento de los requisitos formales y la acreditación de la autenticidad de las sentencias canónicas o decisiones pontiicias sobre matrimonio rato y no consumado, sino que también precisa analizar si lo decidido canónicamente es contrario al orden público del Estado. Por todo ello, debe airmarse que el matrimonio rato y no consumado, aunque esté inscrito en el Registro Civil y tenga plena eicacia en este orden, queda disuelto si se decreta, por el Juez civil competente, el ajuste al Derecho del Estado de la decisión pontiicia que acordó la dispensa con arreglo al procedimiento establecido en el Código de Derecho Canónico (cánones 1697 a 1706).

CAPÍTULO 21

NULIDAD DEL MATRIMONIO Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají

I. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO La doctrina al estudiar las normas sobre invalidez del matrimonio en el Código Civil (Título IV, Libro I) suele distinguir los grados de inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Citase como supuestos de inexistencia los casos de falta total de consentimiento (artículo 45. 1° Código Civil), o el del matrimonio contraído por poder si medió previa revocación o fallecimiento del poderdante. Como supuestos de nulidad absoluta se presentan los del matrimonio celebrado entre partes de las que alguna está ligada por vínculo matrimonial no disuelto (artículo 46. 2 Código Civil), el celebrado entre parientes en línea recta por consanguinidad o adopción (artículo 47.1° Código Civil), el celebrado entre colaterales hasta el tercer grado sin dispensa (artículo 47.2 Código Civil)2, o mediando el impedimento de conyugicidio no dispensado, o la falta de edad, o el celebrado sin intervención del Juez o funcionario, o sin la de los testigos, etcétera. Algunos de estos casos, en verdad, no responden al concepto de nulidad absoluta que nos proporciona el Derecho civil en el orden patrimonial, en donde el negocio nulo carece de todo efecto, no puede convalidarse y la acción corresponde a todo interesado en que la nulidad se haga constar, aunque no haya intervenido en el negocio y no se extingue por el transcurso del tiempo. Así, la nulidad por defecto de edad es dispensable, incluso después de celebrado el matrimonio es convalidable y tiene limitada la legitimación para instarla (artículos 483 y 75 Código Civil); la nulidad por falta de intervención del juez o funcionario tampoco puede

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Téngase en cuenta que por la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 7/2015, de 30 de octubre, de modiicación de la LOPJ, todas las referencias a Secretarios judiciales, deberán entenderse hechas a Letrados de la Administración de Justicia. Este artículo ha sido modiicado, por la Ley 15/1915 incluyendo el siguiente texto, a saber «Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal». Ello signiica que también se aplica este artículo a las parejas de hecho. Este artículo ha sido modiicado por la Ley 15/2015, citada anteriormente, a saber «El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de

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decirse que sea absoluta, porque es válido el matrimonio celebrado ante juez o funcionario aparente si alguno de los cónyuges procede de buena fe (artículos 53 y 78 Código Civil); ni la del matrimonio celebrado entre colaterales, toda vez que también es dispensable antes o después de la celebración, convalidándose, en este último caso, el matrimonio (artículo 48 Código Civil). Preséntanse como supuestos de nulidad relativa o anulabilidad el del matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente, o en las cualidades personales determinantes de la prestación del consentimiento (artículo 73.4 Código Civil4) y el contraído por coacción o por miedo grave (artículo 73 Código Civil). En estos casos la acción corresponde solo al cónyuge que sufrió el vicio y el matrimonio se convalida por la convivencia de un año después de desvanecido el error, o haber cesado la fuerza o la causa del miedo (artículo 76 Código Civil).

II. LA NULIDAD MATRIMONIAL La nulidad regulada por el Código Civil se aplica a todo matrimonio, «cualquiera que sea la forma de su celebración» (artículo 73 Código Civil). Es decir, el capítulo VI, del Título IV, Libro I se aplica tanto al matrimonio civil como al matrimonio en forma religiosa, sea canónico o de otra confesión religiosa reconocida. El Estado solo reconoce la jurisdicción civil como la única competente para decidir sobre la materia de nulidad, aunque bien es verdad que el artículo 80 del Código Civil establece un régimen peculiar para los matrimonios canónicos, permitiendo la ejecución de las sentencias de los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado.

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parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.» El apartado 3 del artículo 73 CC ha sido modiicado por la Ley 15/2015 a saber: «El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario Judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos». Todas estas modiicaciones se deben a que en la tantas veces mencionada LJV se amplía el número de personas que pueden celebrar el acto matrimonial, se incluyen al Secretario Judicial y a los Notarios. Es preciso advertir que esta artículo 73 del CC, junto con los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 63, 65 no entrarán en vigor hasta el 30 de junio de 2017, por lo que actualmente y hasta esa fecha están en vigor las actuales redacciones de los mencionados artículos.

Nulidad del matrimonio

2.1. Causas de nulidad segün el Código Civil Están enumeradas en el artículo 73 del Código Civil, aunque algunas de ellas encuentran su desarrollo en otros preceptos del mismo capítulo (artículos 74, 75, 76 y 78 Código Civil), o en otros capítulos del mismo título (artículos 48.3 y 53 Código Civil), y todo lo relacionado con el procedimiento aparece regulado en los artículos 769 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

2.1.1. Nulidad del matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial Esta causa (artículo 73.1° Código Civil) de nulidad aparece elevada al grado de inexistencia en el artículo 45.1°, cuando dice que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial». La doctrina está dividida; para unos está más cerca de la inexistencia que de la nulidad, para otros la ausencia de consentimiento es también constitutiva de nulidad y sus consecuencias, matrimonio putativo, pensión, etcétera, son así más justas. El matrimonio es el objeto sobre el que ha de recaer el consentimiento, por lo que cuando la voluntad no se encamina a constituir una comunidad plena de vida entre hombre y mujer en plano de igualdad de la que nacen derechos y deberes, entonces puede decirse que no hay consentimiento matrimonial. Tampoco hay consentimiento cuando alguno de los contrayentes carezca de entendimiento y voluntad para celebrar el acto, o desconozca el signiicado o alcance del mismo, o, conociéndolo, falte su comportamiento voluntario. No hay consentimiento cuando éste se presta con simulación, para crear una apariencia externa de matrimonio no querido realmente o con reserva mental. Es el caso del llamado matrimonio de complacencia o matrimonio blanco, según expresión francesa, frecuente en los países con fuerte inmigración, que se celebra con el in de facilitar la entrada en el territorio nacional, regularizar la estancia en él u obtener la nacionalidad del otro contrayente. Estos matrimonios contraídos para que extranjeros se aprovechen de las ventajas de la apariencia matrimonial, son nulos por simulados y faltar, en consecuencia, el verdadero consentimiento matrimonial, que los considera comprendidos en los artículos 45, párrafo 1°, y 73.1° del Código Civil. En caso de enfermedad mental, no es nulo el matrimonio si se contrae en intervalo lúcido, aunque el sujeto se halle incapacitado judicialmente, porque la declaración judicial de incapacitación, por sí sola, no impide la celebración del matrimonio ni genera nulidad. Pero si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deiciencias o anomalías psíquicas se exigirá dictamen médico sobre su

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aptitud para prestar el consentimiento (artículo 56.2 Código Civil5). La expresión «deiciencias o anomalías psíquicas» es más amplia que la de enajenación o enfermedad mental, y comprende no solamente las enfermedades mentales sino también toda otra clase de perturbaciones del entendimiento y la voluntad, sean causas endógenas o exógenas. Tales deiciencias o anomalías tampoco exigen la previa incapacitación del sujeto, es más, puede que no constituyan causa suiciente para la declaración de incapacidad, aunque sí obsten para contraer válidamente matrimonio. Es válido el consentimiento prestado bajo condición, término o modo, puesto que tales elementos accidentales se tendrán por no puestos (artículo 45.2 Código Civil). En consecuencia, la condición suspensiva no suspende la eicacia del matrimonio ni le hace depender de su cumplimiento; a su vez, la condición resolutoria, aunque se cumpla, no deja sin efectos el matrimonio celebrado. El contraído a término vale desde su celebración, sin que deba esperar a que llegue el día señalado si el término es inicial, ni cesa el día que se ijó si el término es inal. El modo o carga no impone el deber de cumplir lo pactado. Falta también consentimiento en el matrimonio por poder (artículo 55 Código Civil)6 celebrado después de la revocación, o cuando se contrae con persona distinta de la que igura en el poder conociéndolo el apoderado; en caso de desconocerlo, habrá lugar a error en la persona y la causa de nulidad será la del artículo 73.4 del Código Civil.

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Redacción dada por la Ley 15/2015. El artículo 56 queda redactado del siguiente modo: «Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código. Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deiciencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente, dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento». El artículo 55 queda redactado del siguiente modo por la Ley 15/2015: «Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente. En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio. El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notiicará de inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera inalizado a quien vaya a celebrarlo».

Nulidad del matrimonio

2.1.2. Nulidad del matrimonio por razón de edad, existencia de vínculo matrimonial no disuelto y parentesco Según el apartado 2° del artículo 73 del Código Civil7 es nulo, cualquiera que sea la forma de celebración, «el matrimonio celebrado entre personas a que se reieren los artículos 46 y 47 del Código Civil, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48 del Código Civil». En esta fórmula se agrupan heterogéneos supuestos de nulidad, a saber: a) Nulidad del matrimonio contraído por menores no emancipados sin la dispensa que puede conceder el Juez de Primera Instancia si el menor ha cumplido 14 años (artículos 46.1 y 48. Código Civil). Como la dispensa solo puede concederse si el menor cuenta dicha edad, en todos los casos en que no la alcance, el matrimonio contraído será nulo, sin posibilidad de convalidación por dispensa posterior. b) Nulidad por existencia de vínculo matrimonial no disuelto (artículo 46.2o, CC). El sistema matrimonial español, como el de todas las legislaciones extranjeras modernas, se funda en la monogamia. El artículo 44 del Código Civil dice en singular que «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio», y los artículos 66 y 67 del Código Civil, relativos a los deberes de los cónyuges, también se expresan en singular. Y el Código Penal castiga al que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior (artículo 217 Código Penal). Es nulo, pues, el matrimonio de los que están ligados por vínculo matrimonial no disuelto. Es indiferente la forma de matrimonio (civil, o en forma religiosa no canónica o canónica), y no es necesario para algunos autores que el matrimonio anterior esté inscrito en el Registro Civil, pues, según el artículo 61.1, del Código Civil, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Pero, según el párrafo 2° de dicho artículo, para el pleno reconocimiento de los efectos civiles será necesaria su inscripción en el Registro. Plantease aquí la naturaleza constitutiva o declarativa de la inscripción. Si se entiende que es constitutiva, el matrimonio anterior no inscrito, no es causa de nulidad del segundo inscrito; en cambio, si atribuimos, como parece lo correcto, carácter meramente declarativo a la inscripción, el matrimonio anterior no inscrito es causa de nulidad del segundo. Vínculo válido existe también en el matrimonio celebrado en el extranjero (artículo 49 Código Civil, la nueva redacción por la LJV no entró en vigor hasta el 30 de junio de 2015), bien sea con arreglo a la Ley personal o a la del lugar de su celebración.

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Es necesario signiicar que este artículo 73 del CC no se modiica hasta el 30 de junio de 2017, fecha en la que entra en vigor por la LJV, pero los artículos que menciona del CC sí se han modiicado, porque han entrado en vigor según establece dicha LJV.

Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají

¿Quid del matrimonio canónico declarado nulo por el Tribunal eclesiástico y cuya sentencia no ha sido reconocida por la autoridad judicial del Estado? ¿Hay vínculo matrimonial válido que impida el segundo matrimonio? El hecho de que sean los Tribunales españoles los que tengan que declarar la nulidad del matrimonio canónico, si consideran la causa de nulidad canónica ajustada al Derecho del Estado, determina que hasta que no exista ese pronunciamiento no se puede entender que el matrimonio celebrado de acuerdo con el Derecho canónico haya sido anulado. Y en el supuesto que la autoridad judicial declare no ajustada a derecho la causa de nulidad canónica, el matrimonio canónico seguirá produciendo efectos civiles a pesar de la declaración de nulidad canónica. Por tanto, ninguno de los cónyuges podrá contraer nuevo matrimonio sin incurrir en causa de nulidad. En este supuesto, si desean contraer nuevo matrimonio, deberán solicitar la nulidad o el divorcio por los cauces civiles, para que así desaparezca el vínculo matrimonial. c) Nulidad del matrimonio por parentesco en grado indispensable y dispensable no dispensado (artículos 47.1o y 2o Código Civil). a. No pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. La consanguinidad en línea recta, cualesquiera que sea el grado, invalida el matrimonio. También lo invalida el parentesco por línea recta de adopción, ya que ésta surte los mismos efectos que la iliación matrimonial y no matrimonial (artículo 108, párrafo 2°, Código Civil). b. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (artículo 47.2 Código Civil). Es nulo, pues, el matrimonio entre hermanos (sean de doble vínculo o sencillo), y entre el tío y la sobrina o sobrino o tía y el sobrino o sobrina (parientes de tercer grado), si no medió dispensa, que puede conceder el Juez de Primera Instancia a petición de parte si concurre justa causa (artículo 48.2, Código Civil8). d) Nulidad del matrimonio por causa de conyugicidio, no dispensado. El artículo 47.3 prohíbe el matrimonio entre sí a los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Es preciso, para que concurra la causa de nulidad, que se haya dictado sentencia penal condenando a alguno de los contrayentes como autor o cómplice de la muerte

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Este artículo ha sido modiicado por la LJV y solo tiene un párrafo: «El Juez podrá dispensar con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes» (redacción dada por la LJV 15/2015).

Nulidad del matrimonio

dolosa (no por imprudencia o forma de comisión culposa) del cónyuge del otro contrayente. No se extiende a los condenados como encubridores, porque al no estar éstos comprendidos en el artículo 47. 3°, la causa de nulidad del artículo 73. 2°, del Código Civil, por tratarse de un precepto limitativo de derechos debe interpretarse restrictivamente. Se extiende actualmente a los condenados por haber participado en la muerte dolosa de persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, según la LJV 15 /2015, ello es debido a que las parejas de hecho no están reguladas como tales en la legislación española a nivel nacional, sin embargo, ahora se las equipara a la relación matrimonial.

2.1.3. Nulidad del matrimonio por defecto de forma Es nulo el matrimonio que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos (artículo 73.3°, Código Civil)9. Mas para interpretar adecuadamente este precepto conviene distinguir: a) Matrimonio celebrado en forma civil Admite dos supuestos: a’. Sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario competente. Los artículos 51 y 5210 del Código civil señalan ante quién debe celebrarse el matrimonio. El primero dispone que «será competente para autorizar el matrimonio el Juez encargado del Registro Civil, el Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o el concejal en quien éste delegue. 2°. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. 3°. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil en el extranjero». Y el artículo 52 establece quiénes pueden autorizar el matrimonio del que se halla en peligro de muerte. Pero ni la incompetencia (funcional o territorial), ni la falta de nombramiento legítimo del juez, alcalde o funcionario (bien porque hayan sido nombrados por autoridad incompetente, o hayan anticipado o prolongado indebidamente sus funciones, o no hayan tomado posesión del cargo, etc.) invalidan el matrimo-

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Modiicado por LJV 15/2015 pero no entra en vigor hasta el 30 de junio de 2017, solo se cambia el 3° párrafo, a saber: «El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de dos testigos». Han sido modiicados por la LJV 15/2015 y entrarán en vigor el 30 de junio de 2017, se trata fundamentalmente de enumerar las personas que pueden autorizar el matrimonio, como los Notarios.

Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají

nio si al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercitaran sus funciones públicamente (artículo 5311 Código Civil). Es decir, la buena fe de uno de los cónyuges evita que el matrimonio sea nulo por defecto de forma. Idea en la que insiste el artículo 78 del Código Civil (aunque este precepto se preste a otras interpretaciones) al decir que «el Juez no acordará la nulidad por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73 CC». b’. Sin la intervención de los testigos. El matrimonio deberá celebrarse ante el juez, alcalde o funcionario y dos testigos mayores de edad (artículo 57 Código Civil). Estos deben tener aptitud física y psíquica para percatarse de la naturaleza del acto al que asisten, pues de otro modo difícilmente puede decirse que intervienen en él. Si los testigos no son mayores de edad, o no tienen aptitud, o no están presentes en el acto o se prescinde de ellos, el matrimonio es nulo. En la nueva redacción del artículo 57 por la LJV 15/2015, se omite la referencia a los testigos y, sin embargo, el artículo 73.3 en su nueva redacción se alude a los dos testigos. En consecuencia pensamos que ha existido un lapsus en los legisladores que deberá ser aclarado. Por razones históricas principalmente entendemos que los testigos deben intervenir en la celebración del matrimonio. Es preciso resaltar que los artículos 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 62, 63, 65 y 73 de la LJV no han entrado en vigor y, en consecuencia, está vigente la legislación actual. Entrarán en vigor el 30 de junio de 2017. b) Matrimonio en forma religiosa Cuando el matrimonio se celebra con arreglo a la forma de una confesión religiosa, es claro que no cabe esperar que intervenga el juez, al alcalde o funcionario estatal. En tal caso deberá tenerse en cuenta si el matrimonio ha cumplido la forma de celebración de la confesión religiosa de que se trate. Por lo general, el ministro de la religión correspondiente hará las veces de juez, alcalde o funcionario (ante él los cónyuges prestan el consentimiento), pero es posible que en la celebración en forma religiosa no se requiera, en todo caso, la intervención del ministro de la confesión, como sucede con el matrimonio canónico ante solo dos testigos (canon 1116 del Código de Derecho canónico de 1983). Tal matrimonio será válido también civilmente, porque el artículo 60 del Código Civil, permite celebrar válidamente matrimonio según las normas del Derecho Canónico o en otras formas religiosas. Con ello queremos signiicar que la causa de nulidad consiste en la no intervención del juez, alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse el matrimonio no hay que interpretarla en los términos que resultan de su estricta literalidad,

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Ha sido modiicado por la LJV 15/2015 y entrará en vigor el 30 de junio de 2017.