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La

crisis del

Derecho

penal contemporรกneo


Consejo Editorial M igu el Á ngel C ol l a do Yu r r ita M a r í a Ter esa

de

G ispert Pa stor

J oa n E ge a F er ná n dez J osé I gnacio G a rcí a N in et F r a ncisco R a mos M én dez S i x to S á nchez L or enzo J esús -M a r í a S ilva S á nchez J oa n M a n el Tr ay t er J i m én ez B el én N ogu er a

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M u el a

R ic a r do R obl es P l a na s J ua n J osé Tr igá s R odr ígu ez Director de Publicaciones


La

crisis del D erecho penal contempor á neo Ricardo Robles Planas Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez (Coordinadores)


Colección: Justicia Penal

Director: Ricardo Robles Planas Profesor Titular de Derecho Penal Universitat Pompeu Fabra

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2010 Raúl Carnevali Rodríguez, David Felip i Saborit, Percy García Cavero, Omar Palermo, Juan Ignacio Piña Rochefort, Ramon Ragués i Vallès, Ricardo Robles Planas, Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez © 2010 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona Tel. 93 295 45 60 www.atelierlibros.es editorial@atelierlibros.es

I.S.B.N.: 978-84-15929-40-6 Depósito legal: Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión:


P rof. D r . R aú l C a r n eva li R odr ígu ez Profesor de Derecho penal Centro de Estudios de Derecho penal de la Universidad de Talca (Chile) P rof. D r . Dav id F elip i S a bor it Profesor Titular de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra P rof. D r . P ercy G a rcí a C av ero Profesor Ordinario Principal Universidad de Piura (Perú) P rof. D r . O m a r Pa ler mo Profesor de Derecho penal Universidad Nacional de Cuyo (Argentina) P rof. D r . J ua n I gnacio P iña R ochefort Profesor de Derecho penal Universidad de los Andes (Chile) P rof. D r . R a mon R agu és i Va llès Catedrático de Derecho penal Universidad Pompeu Fabra P rof. D r . R ic a r do R obles P l a nas Profesor Titular de Derecho penal Catedrático acreditado AQU Universidad Pompeu Fabra (Coordinador) P rof. D r . Pa blo S á nchez -O st iz G u t iér r ez Catedrático de Derecho penal Universidad de Navarra (Coordinador)


A nuestro querido Maestro, Jesús-María Silva Sánchez, en recuerdo de las jornadas con sus discípulos celebradas con motivo de su quincuagésimo aniversario.


S um a rio

I n t roducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 L a A prox i m ación

al

D er echo

pena l con t e mpor á n eo ,

v ein t e a ños despu és : los fin es del

D er echo pena l , por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sobre el método . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La cuestión de los fines . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los fines y la legitimación del ius puniendi . . . . 3.2. Sobre la operatividad de los principios legitimadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Sobre la naturaleza e identificación de los principios legitimadores . . . . . . . . . . . 4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La

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const rucción del sist em a del delito

A prox i m ación a l D er echo pena l con t e mpor á n eo , por Ricardo Robles Planas . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Rasgos fundamentales del sistema dogmático de la Aproximación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Sobre la orientación del sistema a la teoría de las normas y a los fines preventivos del Derecho penal . . 46 3. El futuro del sistema y el sistema del futuro . . . . . . 52 3.1. La antijuricidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . 53 en l a


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3.2. La sancionabilidad penal . . . . . . . . . . . . . 58 3.3. Consideración final . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

O bservacion es a L a e x pa nsión diez a ños despu és , por David Felip i Saborit . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Una introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. El panorama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Las causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.1. Nuevos intereses, nuevos riesgos, nuevos (y mayores) miedos . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.2. Cambio de actitud de los agentes sociales hacia el Derecho penal, la víctima y el delincuente . . . 70 3.3. Debilitamiento de otras formas de protección . . . 72 3.4. Desformalización y privatización de la intervención al servicio de una pretendida eficacia . . . . . . . 73 3.5. Elementos multiplicadores: globalización e integración supranacional . . . . . . . . . . . . 74 4. Algunas críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5. Unas notas personales . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 E l «D er echo pena l del en e migo » en L a E x pa nsión del D er echo pena l , por Ramon Ragués i Vallès . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El «Derecho Penal del enemigo» y la Expansión del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Un pronóstico confirmado . . . . . . . . . . . . . . . 4. ¿Es legítimo el «Derecho penal del enemigo»? . . . . . 5. Globalización y «Derecho penal del Enemigo» . . . . . 6. Algunas reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . .

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L a omisión como pr et ex to. L a s propu esta s de nor m at i v iz ación dogmát ic a del pr i mer J esús -M a r í a S ilva S á nchez , por Juan Ignacio Piña Rochefort . . . . . . . . . . . . . 105 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. La decisión en los puntos de partida y la superación del ontologismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107


La crisis del Derecho penal contemporáneo / 11

3. La omisión penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. ¿Y será entonces posible la delimitación entre comisión y omisión? . . . . . . . . . . . . . . . 113 5. Perspectivismo y no eclecticismo. . . . . . . . . . . . 116 6. Una aportación manifiesta: la clasificación pluricriterial . 118 7. Resumo las conclusiones en un sinalagma: normativismo/perspectivismo . . . . . . . . . . . . . 122 D eber es

de toler a nci a e in du lgenci a en sit uacion es

de n ecesida d : l a s t esis del

P rofesor S ilva S á nchez , por Omar Palermo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El estado de necesidad agresivo como «derecho de necesidad» . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Infracción del deber de tolerancia en el estado de necesidad agresivo y omisión de socorro . . . . 2.2. El estado de necesidad agresivo como derecho de libertad real . . . . . . . . . . . . . 3. Exculpación e indulgencia en las situaciones de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El fundamento «consecuencialista» de la exculpación . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La concreción del modelo «consecuencialista» y sus repercusiones sistemáticas . . . . . . . . . La

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i mpu tación pena l a l a empr esa y desde l a empr esa

en el pensa mien to ju r ídico - pena l del P rofesor J esús -M a r í a S ilva S á nchez , por Percy García Cavero . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La imputación penal a la empresa misma . . . . . . . 2.1. Penas a las personas jurídicas . . . . . . . . . . . 2.2. Las consecuencias accesorias . . . . . . . . . . . 3. La imputación penal en la empresa: Los delitos cometidos desde la empresa . . . . . . . . 3.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los problemas propios de los delitos especiales . .

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A lgu na s

cu est ion es sobr e el

D er echo

pena l

de l a globa liz ación en el pl a n t e a mien to del P rofesor J esús -M a r í a S ilva S á nchez , por Raúl Carnevali Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Estructura organizativa de las Comunidades Europeas . 3. Una posible praxis político-criminal supracultural . . . 4. La ciencia penal tiene o no una vocación supranacional. ¿Hacia un gramática universal? . . . . .

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I ntroducción

Este libro toma su título del comienzo de una obra del Prof. Dr. S ilva S á nchez , Aproximación al Derecho penal contemporáneo, en donde se alude a la crisis como un lugar común para referirse al Derecho penal. Y toma su título para aglutinar diversas ponencias a modo de reflexión sobre temas claves del Derecho penal de hoy día, en el marco de un simposio que tuvo lugar en junio de 2009. Este título puede servir para ilustrar el conjunto de las ponencias de este libro por un doble motivo: tanto por ser la crisis algo connatural e inmanente al objeto de nuestro estudio, como por aparecer a modo de friso en el pórtico de una obra programática como es la Aproximación al Derecho penal contemporáneo, una obra que sin duda ha influido en la formación y estilos académicos de quienes intervinieron en dicho simposio. No son pocos los simposios, seminarios y congresos organizados en el ámbito del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra. Las ponencias que se recogen en estas páginas corresponden a uno de ellos. Pero a uno muy especial. Cuando se acercaba el año 2009, ante la proximidad del quincuagésimo aniversario de Jesús-María S ilva S á nchez , se nos ocurrió que podía ser momento para celebrar un re-encuentro de discípulos que rindiera homenaje al maestro común. Con este fin se convocó un simposio que tuvo lugar felizmente en Barcelona durante los días 8 y 9 de junio de 2009. Se convocó enton-


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ces a quienes el profesor S ilva había dirigido la tesis doctoral o algún trabajo de investigación encaminado a tal fin. Sabíamos del interés de muchos otros colegas y amigos que deseaban tomar parte en dicho evento. Pero las necesidades de espacio y tiempo, así como el carácter «familiar» del encuentro, aconsejaban mantenerlo como había sido pensado: como un encuentro de discípulos con el maestro. Sabiendo que las actividades académicas han de ser un momento de estudio, discusión y prueba de la viabilidad de ideas, pensamos que la mejor forma de rendir homenaje al maestro con motivo de su aniversario era ésa: un simposio de carácter científico, académico. Más en concreto, se trataba de tener un gran «seminario de los miércoles». Así surgió la idea y así pudo llevarse a cabo. Desde meses antes, pensamos en dar cuerpo a la idea. Surgió pronto la configuración general: una conversación académica con el profesor S ilva sobre los aspectos principales de su obra. Todos habíamos aprendido de obras claves como El delito de omisión, Aproximación, La expansión, y tantas otras. No era posible abarcar todo. Por eso, decidimos acotarlo a las aportaciones fundamentales en las materias claves. Enseguida se perfilaron éstas: en primer lugar, los fundamentos del Derecho penal y la dogmática, de la mano de la Aproximación. Después, en segundo lugar, las aportaciones dogmáticas en el ámbito de la parte general, sobre todo en torno a El delito de omisión y otros trabajos. En tercer lugar, la relevancia de La Expansión. Y, finalmente, en cuarto lugar, aportaciones en el ámbito de la Parte especial y el Derecho penal económico y europeo. No era posible abarcar en lo apretado de dos jornadas la gran variedad de los temas tratados en su investigación. Pero nos pareció que eran suficientes como líneas básicas de su obra hasta el momento. En efecto, de ese modo, podrían abordarse temas referidos a los fundamentos del Derecho penal y la dogmática jurídico-penal, las partes general y especial, así como la Política criminal. Otros temas y cuestiones podrían tratarse al filo de los anteriores. Nuestras previsiones se vieron desbordadas por la buena acogida de los que intervinieron en aquellas memorables jornadas.


La crisis del Derecho penal contemporáneo / 15

No sin el consiguiente sacrificio personal, acudieron a Barcelona un buen número de penalistas. Todos éramos conscientes de que valía la pena un simposio académico como el propuesto. Los había de Argentina y Chile, Perú y República Dominicana, Portugal y Uruguay, lo mismo que de diversos lugares de España. Otros no pudieron hacerlo, pero no dejaron de manifestar su adhesión al homenaje que con motivo se rendía al maestro. Al final, tomaron parte en el simposio algo más de 50 penalistas. Una vez más, hemos de excusarnos por no haber abierto más el círculo de los intervinientes más allá de los discípulos, lo cual hubiera impedido mantener el estilo propio de un encuentro de discípulos. Hemos de hacer constar el agradecimiento a las entidades que hicieron posible el simposio con su apoyo económico y material. Sin la colaboración por parte de todos los profesores del Área de Derecho penal de la UPF no hubiera sido posible celebrar con éxito el simposio. En particular, Raquel Montaner, asumió buena parte de la carga de la logística, que conforme pasaban los días se hacía más ardua. Desde el comienzo se pretendió dar al simposio un estilo y organización que favoreciese la intervención de todos los presentes que lo desearan. Se configuraron así los cuatro grandes temas como otras tantas ponencias-marco, con dos ponencias en cada una de ellas, y un amplio lapso para el coloquio. Los ponentes debían limitarse al tiempo asignado, porque se trataba de dar entrada a todos y al maestro. Se pretendía así que el simposio fuera, además de un momento de encuentro, una ocasión de entrar de nuevo en diálogo académico con él. Y sucedió lo que nos temíamos, sin desearlo: que el simposio supuso para el profesor S ilva un constante coloquio sobre los temas más variados de su obra y los desarrollos actuales de la dogmática y la política criminal. Allí se pasaba de los temas de los fundamentos a los planteamientos más recientes sobre la prevención general, o sobre la dogmática del estado de necesidad y la sistemática del delito, lo mismo que sobre las directivas de la Unión Europea y los detalles sobre los tipos de la Parte especial. Fueron para todos dos jornadas memorables. Transcurrido el


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tiempo, nos ha parecido oportuno no dejar en el olvido aquel simposio con motivo del quincuagésimo aniversario del Prof. S il va S á nchez , y darlo a la imprenta como un testimonio de gratitud de todos sus discípulos. A pesar de haberlo ideado, y con ese fin recogido en grabación, no se ha recogido el detalle del coloquio que siguió a las ponencias. Ha podido más la urgencia cuando se va a cumplir un año del evento de junio de 2009 que la paciencia para plasmar la vida de la discusión y la riqueza de los matices. Confiamos en haber sabido rendir, en nombre de todos, el merecido homenaje al maestro, quien no desearía más que un «seminario de los miércoles». Para todos, un seminario de especial significado. Barcelona, en junio de 2010. R ic a r do R obles P l a nas y Pa blo S á nchez -O st iz G u t iér r ez


L a A proxim ación

D erecho penal contempor áneo , veinte a ños después : los fines del D erecho pena l al

Pablo Sá nchez -O stiz G utiér r ez

Retrocediendo veinte años, nos situamos en el momento de redacción de la obra objeto de esta sesión. Nos trasladamos al tiempo de redacción de un «Proyecto docente» por parte de un joven profesor Titular de Universidad, candidato a obtener una cátedra. Un «Proyecto» como requisito del régimen de los concursos de acceso a plazas de profesorado, en el que para obtener una cátedra se exigía al candidato tomar posición, sobre los fundamentos mismos, y no pocas veces sobre los detalles últimos, de la materia en cuestión. Era a finales de los años 80. Así, el texto entonces expuesto y defendido como proyecto docente es el que está en la base de la Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Entre 1990 y la fecha de publicación,1 1992, median todavía otras conversaciones, numerosas discusiones científicas, alguna estancia de investigación y, sobre todo, muchas horas de trabajo. El producto final, esta obra con la que todos los presentes y muchos cientos de penalistas se han acercado al estudio serio y profundo del Derecho penal.

1. En el presente trabajo no se pudo considerar la 2ª edición ampliada y actualizada de la Aproximación al Derecho penal contemporáneo, publicada en la editorial BdeF (Montevideo y Buenos Aires) y aparecida en el mes de febrero de 2010.


18 / Pablo R. Robles Sánchez-Ostiz Planas y P. Gutiérrez Sánchez-Ostiz Gutiérrez

1. Introducción 1. «La pretensión de estas páginas es, como su título indica, ofrecer una aproximación personal –ligada, por ello, a mis intereses científicos y a mis personales puntos de partida– a los problemas del Derecho penal y de la ciencia que lo estudia en el mundo contemporáneo» (Aprox., p. 11). Así se expresaba su autor en 1992, en el momento de la edición. Basta con conocer la acogida que ha tenido esta obra entre los colegas y los penalistas de diversas latitudes para afirmar,2 sin riesgo de equivocarse, que el personal itinerario de acercarse a los problemas se ha generalizado y extendido, hasta hacerse doctrina común y, por supuesto, obligada referencia para quien desee adentrarse en Derecho penal. Es doctrina, si no ya dominante, sí asumida, por más que en su momento se afirmara que los puntos de vista defendidos eran «particulares, que no [habían] … alcanzado todavía el cómodo status de la “doctrina dominante”» (Aprox., p. 11, r.t.). Las aspiraciones de su autor en aquellos años han abierto camino y se han ampliado hasta llegar a ser en efecto doctrina dominante. Pero «dominante», no por estar dotada de ese cómodo status del que hablaba S ilva entonces, sino por ser doctrina que, por atinar en los planteamientos, se hace objeto de discusión y promueve un continuo avance. No se conforma su autor con alcanzar una posición preeminente de acuerdo y dominio, sino que aspira a ser catalizador de la discusión. En ese sentido sí es doctrina dominante. Sería, en cambio, una pobre descripción de su obra afirmar que lo es porque haya conseguido vencer en la doctrina: S ilva ha reflejado en la Aproximación, no sólo una abundantísima riqueza de problemas, soluciones y enfoques, sino sobre todo un estilo de acercarse al Derecho penal: el estilo de la discusión académica, científica.

2. En su momento se publicó una recensión, a cargo de D av i d F e l i p i S a bor i t, en Revista Xurídica Gallega 3 (1993), pp. 432-434 (versión reducida en Món Jurídic, n.º 105, diciembre 1992, pp. 60-61).


La Aproximación La crisisaldel Derecho Derecho penal penal contemporáneo… contemporáneo / 19

2. No se trataba hace 20 años de llevar a cabo una obra sistemática exhaustiva sobre el Derecho penal. Ese género de trabajos pertenecía ya a otra época, en la que se habían publicado obras que daban cumplida cuenta de tal estilo. El estilo que adopta S ilva no es el de la obra enciclopedista (descriptiva y exhaustiva) de un tratado, como tampoco el de la obra meramente tópica (asistemática y «práctica»). Su estilo es más bien el de una profunda reflexión personal sobre lo que se ve, sobre lo que pasa: el fenómeno del ius puniendi, la realidad de la legislación penal en los países de nuestro entorno y la ciencia penal española en el contexto de la doctrina alemana del último tercio del siglo x x . A mi modo de ver estas tres líneas históricas y coyunturales (de la política, la legislación y la doctrina penal) describen el marco en el que la Aproximación se elabora. i) Por un lado, la realidad de un Derecho penal, el español, indisociable de una realidad política tan peculiar como la vivida en aquellos años y que se hallaba marcada tanto por el final del régimen del general Franco como por la transición democrática y la Constitución de 1978: ya no era momento de reivindicar un Derecho penal democrático, sino de construirlo efectivamente. ii) En segundo lugar, la realidad de la legislación penal española, que había fracasado en su intento de promulgar un nuevo código penal que fuera reflejo de la Constitución, pero que no renunciaba a democratizar el código de 1973 con sucesivas reformas, algunas de gran calado, «cuasi-codificador» –podríamos decir–, en cuando que tenían tras de sí un modelo de intervención penal (por ejemplo, la reforma de 1983): era el momento de pensar los fundamentos reales de ese nuevo Derecho penal que era entonces, más que un desideratum, el Derecho en elaboración y que había que hacer efectivamente vigente en la práctica de los tribunales. iii) Y en tercer lugar, la influyente doctrina alemana en un momento histórico de gran desarrollo académico, que se traduce en la rápida difusión y a menudo profunda asimilación de planteamientos; lo cual da lugar a estancias, seminarios, publicaciones y puntos de encuentro internacionales entre juristas alema-


20 / Pablo R. Robles Sánchez-Ostiz Planas y P. Gutiérrez Sánchez-Ostiz Gutiérrez

nes y españoles, que han generado un estilo propio de trabajo y fructíferos resultados: era el momento, más que para avanzar a hombros de gigantes –según la expresión que se ha hecho tópica–, para aprender y sobre todo para crecer a la vista de ellos, y elaborar una doctrina digna de tal nombre. 3. Al comparar el Derecho penal que elaboraba y trabajaba la doctrina de cuño germánico, surgiría la impresión de que en nuestro país quedaba todavía mucho por hacer. En la doctrina española se habían hecho patentes los problemas del desfase de la realidad social y política frente a una voluntad de organizar la vida en común con arreglo a la Constitución de 1978. El Derecho penal hasta entonces legislado adolecía de no pocos defectos. Posiblemente, de cierto localismo, producto de haber estado mirando para adentro durante años; pero su solución, sin embargo, debería también evitar incurrir en el manierismo de traducir sin más lo que se llevaba fuera. Cualquier académico con sentido se percataba de la necesidad de crear categorías jurídicas y políticas acordes con la realidad en la que ya se vivía. En dicho contexto, planteamientos como el enfoque político-criminal de las categorías dogmáticas de R ox in ejercerían un atractivo enorme en el penalista español obligado a abrir la ciencia penal a las corrientes políticas del momento.3 Es en este contexto en el que la Aproximación va tomando cuerpo y adquiriendo forma. Como su autor adelanta, quizá falten temas que no han sido en ella tratados, por una razón de interés personal (cfr. Aprox., p. 11). Pienso que esas ausencias son una virtud de este trabajo. La exhaustividad hubiera podido conducir al enciclopedismo en perjuicio de la profundidad de lo tratado. En realidad, se abordan muchos temas, pues se contienen a menudo en un segundo nivel de abstracción e implícitos: hay en ella más temas de

3. Cfr. R ox i n , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlín, 1970, 2.ª ed., Berlín, 1973. La traducción castellana (Política criminal y sistema del Derecho penal) de Muñoz Conde es de la 1.ª ed., Barcelona, 1972.


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