REGULACIÓN BANCARIA
Responsabilidad social versus responsabilidad patrimonial
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
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Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
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Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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REGULACIÓN BANCARIA
Responsabilidad social versus responsabilidad patrimonial
MARÍA LIDÓN LARA ORTIZ
Profesora contratada Doctora de Derecho Administrativo en la Universitat Jaume I.
tirant lo blanch Valencia, 2023
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Esta edición ha sido financiada a cargo del proyecto “Perspectivas y retos de la responsabilidad social en la Administración Pública”, proyecto UJI, Pla de promoció de la investigació de la Universitat Jaume I de Castelló per a l’any 2019, con referencia UJI-B2019-42, del que es Investigadora Principal Marta Oller Rubert.
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© María Lidón Lara OrtizA mis padres y mi hermano Pablo, por su apoyo constante.
Índice Prólogo .................................................................................................... 13 MARTA OLLER RUBERT I. Introducción II. La responsabilidad social en la regulación bancaria 1. Perspectiva general: la responsabilidad social en las administraciones públicas. ............................................................................................. 23 2. La dimensión de la responsabilidad social en la supervisión bancaria ... 30 2.1. La inclusión de la sostenibilidad en el ámbito propio de la regulación financiera como manifestación de la responsabilidad social en este sector ...................................................... 33 2.2. La acción regulatoria en materia de finanzas sostenibles ........ 36 2.2.1. Acción en materia de supervisión prudencial ............... 42 2.2.2. Acción en materia de fomento de la inversión en sostenibilidad ................................................................. 43 2.2.3. Acción en materia de taxonomía ................................. 44 2.2.4. Acción relativa a la puesta en valor del rol de los consumidores de productos financieros, inversores y depositantes 45 3. Responsabilidad social versus responsabilidad patrimonial .................. 47 III. La dimensión de la responsabilidad social en la faceta de las resoluciones bancarias en relación con la responsabilidad patrimonial del regulador 1. La particular problemática de la intervención de entidades de crédito .. 53 2. Particularidades de los procedimientos de resolución bancaria ............. 56 2.1. Finalidad y naturaleza jurídica del FROB ............................... 56 2.2. Los presupuestos habilitantes de los procedimientos gestionados por el FROB ............................................................... 64 2.2.1. Intervenciones administrativas de actuación temprana 67 2.2.2. Intervenciones administrativas de resolución bancaria 74 2.2.2.1. La inviabilidad de la entidad ......................... 79
10 Índice 2.2.2.2. Inexistencia de perspectivas razonables para impedir la inviabilidad de la entidad en un plazo de tiempo razonable .......................... 87 2.2.2.3. Interés público en la resolución ..................... 90 2.3. Aspectos formales del procedimiento de resolución: la alternativa de la decisión en base al principio no creditor worse off ......................................................................................... 95 2.4. Garantías y mecanismos de control de la actividad del FROB 102 2.4.1. Las garantías de los procedimientos de intervención. ¿Existe garantía patrimonial reconocida a los particulares?...................................................................... 103 2.4.2. El control judicial de las medidas acordadas por el FROB: su régimen procesal especial ........................... 121 2.4.2.1. La impugnación de los actos mercantiles del FROB.......................................................... 124 2.4.2.2. La impugnación de los actos administrativos del FROB .............................................. 129 2.4.3. Otros controles de la actividad del FROB: el control parlamentario y el económico .................................... 138
La responsabilidad patrimonial de los supervisores financieros
Principales dificultades para la aplicación de las bases generales de la responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas ..... 149
El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial en la actualidad 156
Los supuestos de responsabilidad patrimonial generados en la actividad de supervisión
Razones para la distinción de supuestos de responsabilidad y su punto común ................................................................................................ 171 2. Los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión del supervisor. Análisis de las principales dificultades .......................................... 179 2.1. La antijuridicidad de la omisión: la concreción de las funciones incumplidas .................................................................... 184 2.2. La verificación del nexo causal: su interrupción y la teoría del riesgo .............................................................................. 189 3. Los supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de una actuación positiva del regulador .................................................. 203 3.1. La responsabilidad patrimonial por diferencias en las valoraciones de los bienes intervenidos 205
IV.
1.
2.
V.
1.
11 Índice 3.2. La responsabilidad patrimonial por vulneración del principio no creditor worse off y por acuerdos anulados................ 216 4. La compatibilidad de la responsabilidad patrimonial del regulador con su responsabilidad civil subsidiaria ex delicto ..................................... 219 5. La responsabilidad patrimonial por inobservancia del Derecho de la Unión Europea ................................................................................... 225 6. La relación de la responsabilidad patrimonial de los reguladores con su responsabilidad social ......................................................................... 233 VI. Ideas conclusivas: la responsabilidad social de los reguladores financieros y autoridades de resolución como mecanismo de control de su actividad BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 251
Prólogo
La vertiente social que identifica al Estado español según dispone el artículo 1 de la Constitución exige un papel activo de los poderes públicos tanto en el ámbito público, como privado. El sector bancario incluido en este último ámbito ha sido, precisamente, uno de los campos que más cambios e intervención ha sufrido en las recientes décadas, de ahí la oportunidad del tema planteado por María Lidón Lara en esta monografía que lleva por título Regulación bancaria, responsabilidad social versus responsabilidad patrimonial. En efecto, la tarea fundamental de la Administración en cuanto a la responsabilidad social en el sector bancario se manifiesta en su actividad de regulación, a través de la que se incluyen valores propios de la responsabilidad social y que están destinados a recuperar la confianza de la ciudadanía, con altos niveles de desafección debido a las malas prácticas que se han venido dando en la gestión realizada por el sector bancario y que han repercutido en la sociedad.
Una responsabilidad social que, como define la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de la Estrategia renovada de la Unión Europea para 2011-2014 sobre responsabilidad social de las empresas (COM/2011/0681, final), relaciona la responsabilidad de las empresas por su impacto en la sociedad. De esta forma, la define como un instrumento mediante el que las empresas integran aspectos sociales y ambientales en sus operaciones y en la interacción con sus grupos de interés, de una forma voluntaria, más allá de las exigencias legales.
El sector bancario inmerso en una grave crisis desde finales de 2007 se ha presentado como un ámbito de intervención de la Administración en el que, como apunta María Lidón Lara, asistimos al ejercicio de una nueva potestad de la Administración, como es la potestad de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que trae causa de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y que se traspone en nuestro país por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y re-
solución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Esta es una de las tantas normas recientes que han tratado de regular y ordenar el sector bancario a nivel nacional. Asistimos, pues, a una vorágine normativa, que ya fue abordada por María Lidón Lara en su tesis doctoral, premiada por el Instituto de Administración Pública en 2017, que dificulta y dota de especial complejidad a las actuaciones públicas como la resolución bancaria, en este caso, que puede llegar a generar responsabilidad patrimonial de las Administraciones y, en el supuesto de que aquella sea difícil de exigir para resarcir a los ciudadanos de un perjuicio que no están obligados a soportar, derivarla o acudir a la responsabilidad social pública que se basa en el derecho a una buena administración. Nada menos que un derecho fundamental de los ciudadanos -art.41 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea- y, también, un principio de actuación administrativa.
Unas reflexiones que se aprecian y exponen en el estudio presentado por María Lidón Lara, en donde debe destacarse el esfuerzo de la autora en alinearse con una visión actual del Derecho Administrativo, y el papel garante de la Administración, pero eso sí en un sentido no de retirada de la Administración, sino de aseguradora de que se está realizando una gestión pública de calidad, en un trabajo en el que el estudio del marco legal, se enriquece con el análisis práctico a través de las aportaciones doctrinales, en especial de la doctrina del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) cuyas facultades y competencias se han visto desde su creación en 2009, como se refleja en el libro, notablemente aumentadas como autoridad española de resolución ejecutiva dentro del Mecanismo Único de Resolución (MUR) europeo.
En efecto, la novedosa potestad de resolución que se otorga a la Administración es un claro ejemplo de ejercicio de potestad discrecional, con los riesgos que ello supone para los ciudadanos y que afecta a la garantía patrimonial reconocida constitucionalmente en el art.106.2 CE, es aquí precisamente donde entra en juego las posibilidades de responsabilidad social de la Administración, con un efecto corrector frente a carencias que presentan tanto la acción judicial de control de dicha potestad, como la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración en su intervención regulatoria, pues una correcta actuación de los poderes públicos en la toma de decisiones, como se ha planteado en el análisis de la intervención del Banco po-
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Marta Oller Rubert
pular (2017), asegura a los ciudadanos tanto sus derechos, como que no se produzca menoscabo patrimonial.
Como María Lidón Lara concluye es, pues, esencial la llamada buena administración y la transparencia en el ejercicio de la potestad resolutoria bancaria, como manifestación de esta responsabilidad social en la gestión pública, que es necesaria para recuperar la legitimidad de los poderes públicos y el buen funcionamiento del sistema político, jurídico, económico y social.
Castellón, enero 2022.
MARTA OLLER RUBERT
Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat Jaume I (Castellón)
15 Prólogo
I. Introducción
La responsabilidad social es un concepto inicialmente surgido en el ámbito privado empresarial, como responsabilidad social corporativa, que se encuentra vinculado con la sostenibilidad, y que otorga mayor valor a la entidad, a través de la aplicación de buenas prácticas1. Sin embargo, en los últimos años, la relevancia de la responsabilidad social ha rebasado el ámbito privado, llegando al ámbito público, especialmente, en lo referente a las políticas públicas. Aunque, inicialmente, cabe pensar que en las Administraciones públicas la aplicación de este concepto podría ceñirse al fomento de la inserción del valor de la responsabilidad social en el ámbito privado, incentivando su aplicación con beneficios reconocidos al sector privado en forma de beneficios fiscales, ayudas, subvenciones, mejor calificación en las licitaciones públicas, o incluso exigiendo ciertos estándares de responsabilidad social en la contratación pública, y controlándolos2, también es posible que el sector público llegue a implicarse más, asumiendo el rol de socialmente responsable a través de sus actividades de prestación de servicios públicos y de control o policía. En todos sus ámbitos, la aplicación de la responsabilidad social por parte del sector público puede, además, servir para mejorar la calidad democrática de los poderes públicos, y para considerar al ciudadano como centro de toda la actividad administrativa, esto es, para replantear el Derecho Administrativo del siglo XXI como aquel que debe existir por y para el ciudadano.
En el ámbito de la actividad pública de la regulación bancaria, su impacto es indudable si se valora la relevancia del sector bancario para la estabilidad económica general. Esta faceta de la actividad pública de control ha sido objetivo de una reforma estructural durante la segunda década del siglo XXI. Precisamente, tal reforma fue la
1 NÚÑEZ G., (2003), La responsabilidad social corporativa en el marco del desarrollo sostenible, Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, p. 5.
2 CANALS AMETLLER D. (2018), “El sistema administrativo de control interno y de supervisión de la contratación pública”, Revista Galega de Administración Pública (REGAP), Núm. 55, pp. 409-446.
María Lidón Lara Ortizrespuesta normativa a las inestabilidades financieras originadas en el sector bancario en los años 2007-2008 que se consideraron epicentro de la crisis financiera iniciada en esos años y que marcaron los siguientes. Con la reforma implementada entre los años 2012 a 2018 en el ámbito de la regulación bancaria se introdujo un nuevo sistema de regulación bancaria donde el eje central del marco supervisor es el Banco Central Europeo3. Si bien ese marco supervisor es el escenario en el que se van produciendo nuevas normas y en el que se desarrolla la actividad de control, es destacable que se está dando un paso más con la normativa aprobada más recientemente en el ámbito de la supervisión financiera, ya que da cabida a ciertos valores identificables con lo que consideramos responsabilidad social, a través del concepto de finanzas sostenibles.
Además, el actual sistema de regulación del mercado del crédito ha supuesto la generación de una nueva potestad administrativa, la de resolución bancaria, que puede afectar enormemente a la esfera de derechos de los ciudadanos inversores o partícipes en la titularidad de las entidades de crédito sobre la justificación de preservar la estabilidad financiera general, y que se identifica con el interés general global que debe guiar las decisiones de las autoridades reguladoras4. Precisamente, la Junta Única de Resolución ha definido el concepto de estabilidad financiera, pieza clave de todo el sistema de regulación en este sector, un «estado en el que el sistema financiero es capaz de realizar sus funciones macroeconómicas, en particular, la asignación de los recursos económicos de manera productiva, incluso si se enfrenta a shocks endógenos o exógenos»5. En este ámbito, la actividad pública es eminentemente de intervención del sector para preservar ese interés general, y es en este ámbito donde ya existe implícito el fundamento de la responsabilidad social, aplicando la injerencia administrativa,
3 LARA ORTIZ M.L. (2020), De las cajas de ahorros a las fundaciones bancarias, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 25.
4 LARA ORTIZ M.L. (2020), “La resolución bancaria, una nueva potestad administrativa”, Estudios sobre resolución bancaria, Thomson Reuters–Aranzadi, Cizur Menor, p. 467.
5 DOMINGUEZ MARTINEZ J.M. y LÓPEZ JIMÉNEZ J.M. (2020), “El papel de los Bancos Centrales: ¿estabilidad económica ‘vs’ estabilidad financiera?”, en RUIZ OJEDA A. y LÓPEZ JIMÉNEZ J.M. (Dirs.), Estudios sobre resolución bancaria, ed. Aranzadi, Cizur Menor, p. 223.
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para romper los procesos de rescates bancarios en los que había un componente de moral hazard o riesgo moral, bajo la premisa too big to fail. Así, los procesos de resolución bancaria impregnan las actuaciones de intervención de entidades de un componente ético, evitando que entidades, que se habían arriesgado para enriquecerse a través de prácticas inadecuadas, fueran rescatadas para no arrastrar hacia la bancarrota a todo el sistema financiero. El riesgo moral o componente no ético, en estos procesos, radicaba en que esos rescates se realizaban a cargo de los contribuyentes, que veían recortadas las prestaciones en los servicios públicos o incrementados sus impuestos, con la finalidad de sostener un sistema público que beneficiaba a entidades irresponsables en su gestión, y que se arriesgaron sólo con el propósito de obtener beneficios particulares.
Frente a ello, también es cierto que, a un nivel particular, en este ámbito, la responsabilidad social puede contribuir a la mejora de la actividad supervisora y de resolución bancaria. Ello se debe al impacto que esta actividad pública tiene en la esfera de derechos de los ciudadanos, ya sean titulares o inversores en las entidades afectadas por los procesos de resolución. Ello hace que deba replantearse sobre qué parámetros debe ejercerse esta actividad para ser socialmente responsable, especialmente, debido a las dificultades técnicas para, incluso, llegar a exigir responsabilidad patrimonial derivada de esa actividad. Ello es así porque esta nueva potestad de resolución bancaria se ejerce con un amplio margen de discrecionalidad, debido a su alto carácter técnico-financiero, y esto dificulta el control judicial de las decisiones adoptadas, lo que debería dar lugar a que algunas cuestiones puedan ser replanteadas desde la óptica de la responsabilidad social, para mejorar esta actividad pública y aproximarse a los Objetivos de Desarrollo Sostenible, y más concretamente, al ODS 16, sobre Paz, Justicia e Instituciones sólidas que se encuentra estrechamente relacionado con los principios fundamentales del Estado de Derecho6. Así, por un lado, la actuación administrativa debe ser muy escrupulosa en el cumplimiento de las bases legales previstas para su ejercicio y de los parámetros de la buena administración, para preservar el Derecho
6 VILLORIA M. Y FERNANDO JIMÉNEZ F. (2014), “Estado de derecho, cultura de la legalidad, y buena gobernanza”, Cultura de la legalidad en Iberoamérica: desafíos y experiencias, FLACSO, Costa Rica, pp. 96 y 97.
19 Inntroducción
María Lidón Lara Ortiz
Fundamental a la tutela judicial efectiva en este ámbito, y que sirve como control de la legalidad de las decisiones administrativas, y que de otro lado, la inserción de los valores de la responsabilidad social en la actividad de los reguladores, puede dar lugar a que esta actividad se ejerza de forma socialmente responsable aún, incluso, cuando no puede exigirse responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos por el ciudadano, que es una dimensión de la actuación administrativa anclada en la legalidad, frente a la dimensión de la responsabilidad social, que excede de esa esfera legal, para alcanzar la ética.
La actuación administrativa ajustada a la legalidad es una garantía para el ciudadano de que la Administración servirá con objetividad a los intereses generales, cumpliendo el mandato del artículo 103 de la CE, y su control judicial sobre la base del artículo 106.1 de la CE también lo es. El principio de la legalidad y su control judicial son pilares esenciales del Derecho Administrativo, y van acompañados de la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones públicas, que se proclama, como derecho subjetivo en el artículo 106.2 de la CE, cuando recoge «Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». En el ámbito de la regulación bancaria, especialmente en los casos de resolución bancaria, hay grandes dificultades para llegar a reconocer este derecho a ser indemnizados de los particulares afectados por la actividad administrativa del regulador, dificultades que resultan de la propia configuración de la potestad de resolución bancaria. Frente a esta dificultad, la responsabilidad social de las Administraciones aplicada a los procedimientos de resolución bancaria podría servir como fórmula de carácter garantista para que la Administración actúe de forma impecable desde el punto de vista jurídico y ético.
La presente monografía analiza en qué medida ese plus que emana de la ética pública, insertada en la responsabilidad social corporativa, puede ser útil para reforzar la posición del ciudadano frente a las decisiones de resolución bancaria donde la legalidad y su control judicial, así como la responsabilidad patrimonial derivada de tales decisiones, aparecen ciertamente debilitadas, generando la consiguiente inseguridad jurídica para los administrados. Con esta finalidad, en la presente
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