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LA CALIFICACIÓN EN EL CONCURSO DE ACREEDORES UNA VISIÓN CRÍTICA

SEBASTIÀ FRAU I GAIÀ Abogado Administrador Concursal

Valencia, 2014


Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© Sebastià Frau i Gaià

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-816-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.


A Marilena


Indice Introducción.................................................................................. 11 I. El sistema de calificación en la Ley Concursal....................... 15 I.1. Las finalidades de la calificación del concurso............. 15 II.2. La prejudicialidad penal en la calificación..................... 21 II. La cláusula general, los sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad y las presunciones........................................ 27 II.1. La cláusula general........................................................ 27 II.2. Los sujetos pasivos de la declaración de culpabilidad. 34 II.3. Las presunciones iuris et de iure................................... 39 II.4. Las presunciones iuris tantum........................................ 44 II.5. La casuística de los tribunales....................................... 57 III. La responsabilidad concursal por déficit................................ 71 III.1. Antecedentes y características de la responsabilidad concursal por déficit....................................................... 71 A) Antecedentes............................................................ 71 B) Características.......................................................... 76 III.2. La discutida naturaleza de la responsabilidad concursal por déficit.................................................................. 79 A) Preliminar.................................................................. 79 B) La tesis de las audiencias provinciales.................... 81 C) La doctrina del Tribunal Supremo. Los votos particulares...................................................................... 89 D) Conclusiones............................................................ 98 IV. La complicidad concursal....................................................... 105 IV.1. Las características de la complicidad concursal........... 105 IV.2. Los efectos de la declaración de complicidad.............. 107 V. La calificación concursal desde la perspectiva procesal....... 111 V.1. Preliminar........................................................................ 111 V.2. La formación de la sección sexta................................... 113 V.3. La personación y la condición de parte......................... 118 V.4. El informe de la administración concursal..................... 122 V.5. El dictamen del Ministerio Fiscal.................................... 128 V.6. La titularidad de la acción.............................................. 130 V.7. La oposición a la calificación......................................... 132 V.8. La sentencia de calificación........................................... 133


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Sumario

V.9. La ejecución de la sentencia de calificación y los recursos............................................................................. 137 V.10. La sustitución de los inhabilitados................................. 139 V.11. La calificación en caso de intervención administrativa.. 141 VI. Las responsabilidades societarias ante la responsabilidad concursal................................................................................. 143 VI.1. Los diferentes tipos de responsabilidades societarias.. 143 VI.2. La acción social de responsabilidad............................. 145 VI.3. La acción individual de responsabilidad....................... 147 VI.4. La responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la sociedad................................ 148 VI.5. La eventual intersección de las responsabilidades societarias con la responsabilidad concursal.................... 150 VII. Conclusiones......................................................................... 153 Primera.................................................................................. 153 Segunda................................................................................ 153 Tercera.................................................................................. 154 Cuarta.................................................................................... 155 Quinta.................................................................................... 155 Sexta...................................................................................... 156 Bibliografía.................................................................................... 157 A) Monografías y manuales................................................... 157 B) Revistas, repertorios, artículos y tesis doctorales............ 158


Introducción Este libro pretende ofrecer una panorámica general sobre la llamada calificación del concurso de acreedores. Se tratará de discernir, por lo tanto, qué es y a qué intereses sirve la calificación, cuándo se abre la sección, por qué se abre, cómo se tramita, contra quién y qué pronunciamientos puede o debe contener la sentencia que se dicte. La materia objeto de estudio se contemplará desde la perspectiva substantiva y procesal, no en vano ambas regulaciones se entremezclan en la Ley Concursal y se condicionan recíprocamente, de tal manera que no será posible un conocimiento útil de la materia —o con voluntad de serlo— más que a través de ese doble examen. En la vigente Ley Concursal las responsabilidades que nacen del concurso o que se imponen en él no siempre centran su atención en la insolvencia. El entendimiento lógico/sistemático de las cosas parece que recomendaría que fuese así —es decir: que la apertura de la pieza de calificación se vinculase íntimamente con los motivos productores de la insolvencia—, pero no lo es. En efecto, si el concurso de acreedores, en tanto que procedimiento judicial, se ha abierto y se ha seguido porque un tribunal ha apreciado que alguien estaba en situación de insolvencia, la insolvencia, junto con el gravamen excesivo o ilícitamente causado a los acreedores, debería ser el único punto de partida para establecer responsabilidades. Ante una situación de insolvencia que, al final del proceso, resulta que reúne las dos características de haberse producido, por un lado, de forma no fortuita y, por el otro, con merma desproporcionada de los derechos de cobro de los acreedores, la reacción legal es oportuna. En esos supuestos procederá sancionar a los responsables o, si se prefiere, compensar a los perjudicados. Pero cuando ello no se produce, es decir, cuando la reacción legal no se vincula con la insolvencia previamente declarada porque o bien puede no tener ninguna relación con ella, o bien porque se prescinde de averiguar si la tiene o no, la incoherencia del sistema se patentiza. En esos numerosos casos, pues, no se sanciona la insolvencia causada con dolo o con temeridad grave, sino algo diferente.


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De entre las materias objeto de estudio destaca, por su complejidad y transcendencia práctica, la denominada responsabilidad concursal por déficit, a la que con infundada insistencia se alude con el calificativo de novedosa (para cuya consideración como tal, en su caso, debería relativizarse el valor de la herencia recibida desde la legislación derogada en cuanto a sus supuestos fácticos, figuras procesales y terminología). Con esa normativa, en fin, se quiere reprender al empresario que haya sido poco escrupuloso en la gestión de su negocio o que haya incumplido sus deberes en el seno del concurso y, al propio tiempo, resarcir al acreedor dañado en su crédito. La problemática que suscita esa responsabilidad, que es exigible únicamente en los concursos en los que se haya abierto la fase de liquidación, es honda. Básicamente porque sus fundamentos normativos procesales y sustantivos son profundamente inseguros. Pero, además, porque con esa responsabilidad se incrementan los supuestos jurídico-fácticos por medio de los cuales un administrador social puede verse compelido a sufragar las consecuencias de su actuación dolosa o negligente, con el riesgo adicional de que las diferentes responsabilidades societarias y concursales se superpongan y dupliquen. La Ley Concursal quiso remediar la situación precedente, que algún autor había identificado como caos normativo. Lo era, sin duda. Pero la realidad actual, no obstante las buenas intenciones, es la de un texto legal del que está ausente el orden y la claridad. En la falta, pues, de una normativa nítida y bien estructurada que obedezca a principios identificables se halla la explicación del desconcierto que preside el sistema. Se carece de referencias normativas sólidas y, por ello mismo, los preceptos son susceptibles de ser interpretados de mil formas diferentes. Al respecto, algunos destacados trabajos académicos desarrollados en el ámbito del estudio de la motivación de las sentencias han puesto de relieve que esa labor interpretativa resulta, desde el punto de vista lógico, una elección arbitraria en tanto que los métodos de interpretación tradicionales no consiguen obtener pautas unívocas (existen enunciaciones de hasta setenta cánones interpretativos diferentes aceptados como criterios correctos acerca de cómo interpretar una ley).


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Parece obligado retroceder en el tiempo para evocar que ya en el S XVI Juan Luis Vives propugnaba que las leyes fuesen claras, fáciles y pocas para que sepa cada cual a punto fijo cómo ha de vivir y no que por la oscuridad de las leyes lo ignore y por su número excesivo no pueda la memoria retenerlas. En idéntico orden de cosas, Meléndez Valdez anhelaba a finales del S XVIII que las leyes fuesen pocas, claras, breves y sencillas. Podría argüirse que las realidades sociales y económicas sobre las que se proyectaban aquellos juicios tienen escasa similitud con un mundo como el actual, complejo e interrelacionado hasta el extremo. Pero el ansia por la claridad, concisión y sencillez de las leyes debería hallarse presente también hoy entre nosotros, porque nada explica en términos de razón su laberíntica construcción actual, presidida por la dejadez y el olvido flagrante de la correcta técnica legislativa. Cuando se recuerda que los tribunales deben interpretar la ley y que esa labor indelegable consiste en subsumir el supuesto de hecho en el tipo normativo aplicable, se olvida poner de relieve acto seguido que los tribunales deben interpretar y aplicar la ley al caso concreto, pero no deberían legislar. Dícese lo anterior porque la inercia que provoca la repetición acrítica de las misma ideas hace que se denomine labor interpretativa a lo que no es más que la creación judicial del derecho. Acudir al socorrido subterfugio de la voluntad del legislador para tratar de hallar en ella las claves más o menos ocultas que permitan afirmar una cosa y también su contraria equivale, cuando se trata, como en nuestro caso, de tener que aplicar una regulación manifiestamente incoherente que alberga escasos elementos de cohesión en su seno, equivale, decimos, a legislar a partir de los ideas de cada tribunal sobre el derecho que debería ser. La seguridad jurídica es, con toda evidencia, la primera víctima de un estado de cosas como el descrito. Así pues, cabe demandar leyes claras, correctamente elaboradas, que sean coherentes en sí mismas y con el resto del ordenamiento y sobre cuya aplicación concreta al caso concreto todos cuantos intervienen en cualquier proceso litigioso puedan aventurar, con un razonable índice de acierto, cuál vaya a ser el resultado de su plasmación judicial. Y ello solamente será posible, se insiste, a partir de unas leyes que se redacten con la


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imprescindible precisión lingüística y conceptual, que obedezcan a un orden interno bien estructurado en el que cada elemento se explique, sin disonancias y con precisión, en función del otro. Y todo el conjunto, a su vez, en función de los objetivos que se quieran conseguir.


I. El sistema de calificación en la Ley Concursal I.1. Las finalidades de la calificación del concurso La Ley Concursal dedica a la calificación del concurso su Título VI, tributario en buena medida de la legislación anterior, singularmente la legislación sobre las quiebras. Este tributo se evidencia de diversas maneras, ya en cuestiones de orden terminológico/conceptual, ya de contenido material1. A través de la sección de calificación, pues, —que se abrirá solamente en los casos de convenio gravoso o en cualquier supuesto de liquidación— se persigue, en un plano meramente teórico, conocer cuáles han sido las razones que han provocado la insolvencia de la empresa concursada. Igualmente, se querrá dilucidar a quién o a quiénes, en su caso, cabe atribuir la responsabilidad de esa insolvencia y con qué consecuencias (patrimoniales y de otro género). No obstante, esa escueta enunciación teórica de los fines de la calificación concursal —averiguar las causas y hallar al responsable de la insolvencia— no supera el plano teórico-formal. En efecto, en la mayoría de los casos de los artículos 164.2 y 165 solamente con una visión voluntarista podrá concluirse que las presunciones allí contempladas se relacionan necesariamente con la insolvencia o con su agravación. Y ello a pesar de que la insolvencia es precisamente la razón que justifica que el procedimiento concursal se instaure y se mantenga en vigor, no en vano constituye su indispensable presupuesto objetivo (artículo 2 de la Ley Concursal). Como lo patentiza, además,

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Un ejemplo lo hallamos en que se denomine informe al escrito por el que la administración concursal promueve la apertura de la sección de calificación e, inherentemente, solicita la declaración de responsabilidad frente a alguien. Informe era, en efecto, la denominación del escrito que el comisario de la quiebra había de remitir al juez (artículo 1382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, derogada). Otro ejemplo de esa herencia del pasado lo constituyen las presunciones del artículo 164.2, que nos remiten a los derogados artículos 890 y 891 del Código de Comercio. Y, en fin, buena parte de la regulación de la responsabilidad concursal por déficit, que trataremos en el capítulo III.


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que el artículo 5-bis.5 excluya de la obligatoriedad de solicitar la declaración del concurso al deudor que hubiera superado su situación de insolvencia y que la satisfacción de todos los créditos reconocidos sea una de las causas de conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento2. Si convenimos que sin insolvencia no hay concurso, también cabría convenir que la calificación del concurso, a saber, la declaración de responsabilidad de alguien, debería vincularse de forma exclusiva con las causas productoras de la insolvencia. Sin insolvencia no hay proceso concursal; ergo, sin una eventual vinculación de la calificación con la insolvencia declarada tampoco debería abrirse la sección. Y en ese orden de cosas, a saber, vincular la apertura de la sección de calificación con la averiguación de las causas de la insolvencia, se inscribe el criterio prácticamente unánime de los tribunales cuando enuncian las finalidades de la calificación. Reiteramos que esa vinculación es, en el mundo real, poca cosa más que un desiderátum y/o la expresión de un planteamiento exclusivamente teórico3. Se comprueba, en efecto, que la realidad práctica es bien distinta en atención a que a la sección de calificación en muchos casos le interesará poco o nada conocer los motivos por

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Epígrafe 1.4º del artículo 176 de la Ley Concursal: Causas de conclusión. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: 4º. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio, o que ya no existe la situación de insolvencia. HERNANDO, J., Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades concursal y societaria [editorial Bosch, Barcelona 2013, pg. 22], constituye un ejemplo de la asunción del enunciado teórico de las finalidades de la calificación cuando señala que: Esta primera mención impuesta por la Ley a la sentencia de calificación se cohonesta con la finalidad o razón de ser de la sección de calificación, consistente en analizar la conducta del concursado y determinar si la misma merece el reproche jurídico que el legislador ha situado en la existencia de una actuación dolosa o culposa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Es decir, la existencia, dentro del juicio universal del concurso, de la sección de calificación tiene por objeto determinar si la insolvencia del deudor que ha motivado la declaración judicial del concurso es consecuencia de actos u omisiones que deban ser objeto de sanción […/…] Por tanto, el objeto de la sección de calificación es determinar la causa de la insolvencia y, más concretamente, si el deudor ha obrado con dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia (164.1 LC).


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los que la empresa concursada accedió a la situación de insolvencia. De tal modo que se patentiza así una incoherencia entre la enunciación legal genérica del artículo 164.1 y la realidad de los pronunciamientos de los tribunales, condicionados en extremo por las presunciones legales. Lejos, por lo tanto, de una situación en la que o bien el único criterio válido para atribuir responsabilidades fuese el genérico del 164.1, o bien, alternativamente, que esa enunciación general tuviese un enlace exacto y preciso, no sólo aparente, con las presunciones que se recogen en el 164.2 y en el 165, de tal manera que aquella cláusula operase como condicionante real de la apertura de la sección. No obstante y como veremos con mayor extensión más abajo, los tribunales emiten, en efecto, razonamientos que persisten en vincular la sección de calificación con la averiguación de las causas productoras de la insolvencia4. En consecuencia, cuando el artículo 164.1 señala que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor…, aquí se halla presente sin paliativos la vinculación normativa de la declaración de culpabilidad con la causación de la insolvencia. Constituye la cláusula general que algunos autores propugnaron que albergaba la vocación de la suficiencia. Pero el resto del articulado no es fiel a ese principio y discurre, como tendremos oportunidad de valorar, por otros parajes en los que es posible que esa vinculación exista y es posible que no exista. Lo que de cualquier manera es incuestionable es que a partir de las presunciones del 164.2 o del 165 puede declararse una determinada culpabilidad sin que al condenado se le atribuya previamente

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Mencionamos al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2007 (sección 15ª; sentencia 173/2007; ponente Sr. Sancho Gargallo; FD tercero), cuando afirma que: la finalidad propia de la calificación civil del concurso… es depurar la responsabilidad civil del deudor en la causación o agravación de la insolvencia. Y la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de julio de 2012 (sección 1ª; ponente D. Jacinto José Pérez Benítez), la cual sostiene que [FD cuarto]. …la calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado…


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responsabilidad por título alguno en la causación de la insolvencia. No obstante, un particular del artículo 172-bis —que regula la llamada responsabilidad concursal por déficit—, según el texto reformado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, tal vez obligue a matizar los asertos anteriores. Nos referimos al último inciso del primer párrafo del epígrafe 1(…en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), que parece regido, como frase principal, por la que reza que “el juez podrá condenar”. Con ese inciso se habría introducido un novedoso elemento legal en la regulación de las responsabilidades dimanantes de la sección de calificación, aunque de efectos limitados al concreto ámbito de aquellas responsabilidades exigibles cuando se ha abierto la fase de liquidación. Ese elemento consistiría en vincular el reproche de la conducta enjuiciada con la insolvencia, cuya vinculación afectaría ya a la propia determinación de la declaración de culpabilidad, ya a la cuantificación de la condena5. Con una extensión de su función que excede del ámbito jurídico privado, se atribuye a la calificación del concurso un papel represor del empresario cuya actuación merezca ser considerada dañina para el buen orden económico, por lo que podrá serle proscrita la administración de intereses ajenos y la representación de terceros (artículo 172.2.2º de la Ley Concursal). En puridad, esa represión solamente podrá proyectarse sobre el empresario concursado cuando se trate de una persona na-

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Parece oportuno poner de relieve que las razones de urgencia que con tanto énfasis se arguyen para justificar la modificación legal por la vía del decreto-ley nada tiene que ver con la introducción de ese nuevo inciso (… en la medida que…). Se afecta con ello, al menos potencialmente, a un aspecto clave de la sección de calificación, bien faltada, por cierto, de ideas y conceptos claros y bien sobrada, por el contrario, de significados plurivalentes, ambiguos y/o confusos. Notemos, por lo demás, que la modificación operada en el 172-bis carece de relación —o no se intuye en qué puede tenerla— con la necesidad de potenciar la refinanciación de las empresas en crisis, que es el argumento central en el que se ampara la reforma de la Ley Concursal llevada a término por el Real Decreto-ley 4/2014. Y añadamos aún que, significativamente, en el preámbulo de ese Real Decreto-ley no se contiene la más mínima referencia a las modificaciones que se practican en la sección de calificación del concurso.


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tural. En el supuesto de que la concursada sea una persona jurídica —cuyo supuesto es, con mucho, el más frecuente en la práctica—, el reproche se extenderá hacia los administradores, apoderados o liquidadores de la sociedad y socios de la entidad concursada con idénticas consecuencias de carácter público (172.2.1º). Los tribunales —en la versión más precisa sobre el tema— han atribuido a la sección de calificación la finalidad conjunta de proteger el interés general y el de los acreedores. La enunciación de esa doble protección como objetivo de la sección de calificación es realista y sintetiza, a nuestro entender de forma correcta, aquello que debería alcanzarse, al menos tendencialmente. En estos términos se expresa, verbigracia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 20086 (FD noveno): De esa tutela de los intereses de los acreedores resulta también, indirectamente, una protección de los intereses generales por medio de la introducción de unas mínimas pautas éticas en el tráfico económico y la función de prevención general que supone la aplicación de ese régimen agravado de responsabilidad civil a los supuestos de conductas empresariales reprochables asociadas a concursos con graves déficits patrimoniales…

Aunque suponga avanzar en el tratamiento de una cuestión reservada para más adelante, señalemos que esa sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nos anuncia, en el párrafo transcrito, su concepto de la responsabilidad concursal. En efecto, si se trata de proteger a los acreedores —cuya protección se consigue mediante el acrecimiento de la masa activa del concurso con el numerario que resulte de las responsabilidades que se establezcan en la sección de calificación—, el logro de esa finalidad pasará por encima de otras consideraciones. Ello, a la postre, representa el primer argumento para objetivar la

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Recurso 255/2007. Ponente, Sr. Sarazá Jimena. En similar orden de cosas, GARCÍA-CRUCES, J.A., La calificación del concurso [editorial ThomsonAranzadi, Cizur Menor 2004, pg. 108], cuando sostiene que para dilucidar los efectos que puedan predicarse de la calificación de culpabilidad de un concurso se ha de proceder a la adecuada valoración de los intereses que resulten afectados. Añade que esa afectación se vincula con la insolvencia y que por ello lo que la sección de calificación ha de tratar de conseguir es que se minoren los efectos negativos para los acreedores que normalmente se anudan a la insolvencia de su deudor común.


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responsabilidad concursal y convertirla en una responsabilidad de carácter sancionatorio. El primer artículo del Título VI (el 163) clasifica en dos categorías las posibles calificaciones del concurso, a saber, fortuito o culpable (y añade que la calificación que se pronuncie no vinculará a los tribunales del orden jurisdiccional penal)7. Notemos que en ese artículo y a lo largo de todo el texto legal la calificación se remite al concurso y no a la insolvencia. Se intuye que ello obedece a un traslado mimético y poco reflexivo desde la legislación derogada. En efecto, allí tenía sentido hablar de la quiebra fraudulenta, culpable o fortuita porque la quiebra constituía una noción legal de carácter material y definía la situación del comerciante que sobreseía el pago de sus obligaciones de un modo general y definitivo. Pero no puede decirse lo mismo de la acepción concurso en tanto que el concurso define, sobre todo, un determinado proceso judicial, por lo que no parece pertinente que la eventual declaración de culpabilidad se pronuncie en relación con un proceso. En consecuencia, parecería más riguroso, nos permitimos sostener, que la declaración de culpabilidad se remitiese a la producción de la insolvencia y no a un concurso, que no deja de ser, se insiste, un proceso. Desde la perspectiva meramente lingüística, en efecto, la acepción concurso identifica la reunión o la concurrencia de personas o acontecimientos y el concurso de acreedores significará, por lo tanto, la concurrencia de esos acreedores en un proceso jurisdiccional abierto con el fin de posibilitar la efectividad de sus derechos. El lenguaje puesto al servicio de la claridad ayudaría a entender que lo que se pretende es dilucidar si a la situación de insolvencia se ha llegado de forma fortuita o, por el contrario, a consecuencia de la intervención causal de alguien identificable. Un concurso, como suma de actuaciones procesales, no puede ser culpable ni dejar de serlo, ya que, en definitiva, lo que subyace a todo concurso y es el motivo teórico de su existencia es una previa situación de insolvencia.

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Artículo 163. Calificación del concurso. 1. El concurso se calificará como fortuito o como culpable. 2. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.


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Sea como fuere, la calificación alternativa —o concurso fortuito o concurso culpable— que señala el artículo 163 solamente se producirá de una manera explícita si la sección de calificación llega a abrirse. El tribunal, en ese supuesto de ausencia de apertura de la sección, no emitiría ninguna calificación. Por lo tanto, cuando la Ley habla de que el concurso se calificará de una u otra manera ha de entenderse que ello solamente sucederá cuando la sección de calificación se haya abierto, pero no en el caso contrario8. Y como resulta del segundo párrafo del artículo 167.1, la sección de calificación no se abrirá siempre: Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección sexta cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

II.2. La prejudicialidad penal en la calificación El epígrafe que trata de la prejudicialidad en la sección de calificación (el 2 del artículo 163) habla de que aquello que se acuerde en ella no vinculará a los tribunales del orden jurisdiccional penal en relación con las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito. Habría que precisar que lo que se debería considerar son, al margen de las actuaciones del deudor, las de los administradores y liquidadores de la sociedad concursada en el supuesto de que el concurso se refiriese a una persona jurídica. Y ello en atención a que con la literalidad del texto actual la Ley Concursal parece que solamente contempla que el proceso penal se dirija en contra del deudor que sea persona natural, con omisión de aquellos supuestos en los que los encausados sean los administradores y/o liquidadores de una determinada sociedad mercantil.

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A diferencia de lo que sucede en la actual Ley Concursal que no define el concurso fortuito más que por exclusión, la quiebra fortuita sí se definía expresamente en la legislación derogada. En los términos que proclamaba el artículo 887 del Código de Comercio: Se entenderá por quiebra fortuita la del comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital al extremo de no poder satisfacer, en todo o en parte, sus deudas.


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La prejudicialidad implica la existencia de una cuestión prejudicial y de una cuestión principal que dependen entre sí y cuya dependencia va más allá de la simple influencia recíproca. Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal de que habla el artículo que comentamos, la Ley Concursal se separa del principio general de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Orgánica del Poder Judicial9. Así lo puso de relieve, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 200810 cuando significó que, efectivamente, el artículo 189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones previstas en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: [FD segundo] La fase de declaración del concurso ha de ser considerada también como integrante del procedimiento concursal, por lo que conteniendo la Ley Concursal una norma específica, es ésta, y no la prevista con carácter general en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la aplicable. Como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada, la previsión del artículo 189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones genéricamente previstas en el último inciso del artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al principio general de que la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que

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El artículo 40.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. La cuestión prejudicial así presentada podrá provocar la suspensión del proceso civil si concurren las circunstancias de los epígrafes 2 y 4. De su parte, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que: 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. De la sección 28ª; auto 181/2008; recurso de apelación 246/2008; ponente, Sr. Sarazá Jimena. Esa resolución expresa su sorpresa porque el auto apelado no contemple siquiera en sus razonamientos (aunque sea para llegar a una conclusión distinta a la que llega esta Sala) el citado artículo 189 de la Ley Concursal…pese a que fue expresamente invocado por el Sr. Letrado del solicitante del concurso… Cabe significar que el epígrafe 4 del artículo 260 del Código Penal (enmarcado dentro del capítulo de las insolvencias punibles) recoge el mismo mandato de no vinculación, según sigue: En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.


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no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, sin perjuicio de la competencia exclusiva del juez penal para declarar la existencia del delito y la responsabilidad criminal… …la regla es, por lo tanto, la no suspensión del procedimiento concursal por la pendencia de un procedimiento criminal sobre hechos relacionados con el concurso o con influencia en éste, pese a que las diligencias penales puedan afectar a la veracidad o legitimidad de un crédito, como es el caso.

De su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 3 de diciembre de 201011 resuelve la cuestión de prejudicialidad planteada en el sentido de dar primacía a la Ley Concursal (artículo 189.1), en tanto que norma especial, sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 40), en tanto que norma general. Añade que la Ley Concursal alberga un precepto (el 163.2), enmarcado en la sección de calificación, que también elude la vinculación entre sí de las resoluciones de los órdenes penal y civil, con referencia expresa a la “calificación”. Por lo demás, ese mismo mandato de ausencia de vinculación ya estaba presente en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (VIII), en los siguientes términos: Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.

Al margen del epígrafe 2 del artículo 163, también se pronuncia de forma similar y con idénticas consecuencias el artículo 189.1, ubicado en el Título VIII, dedicado a las “Normas procesales generales”… En efecto, si en el 189 se habla de que la incoación de procedimientos penales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste, en el 163 se dice que la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal. En un lugar, pues, la prejudicialidad se concreta en la no suspensión de los procesos concursales; y en el otro, en la independencia de los pronunciamientos dictados por los tribunales mercantiles en relación con los del orden jurisdiccional penal12.

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Recurso 392/2010; sentencia 565/2010. Ponente, Sr. Madaria Azcoitia. Tal vez una mayor coordinación de las cuestiones procesales de la Ley Concursal hubiera promovido la unificación del mismo principio dual (no


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Sebastià Frau i Gaià

La regulación actual contrasta con la vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal, pues el artículo 896 del Código de Comercio condicionaba la viabilidad de proceder por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta a dos declaraciones previas del juez civil, a saber: la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente13. No obstante, el artículo 260.4º del Código Penal de 1995 dispuso que en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal. Con esa plasmación legal el Código Penal confirmaba la falta de vigencia efectiva del artículo del Código de Comercio señalado. La privación del efecto suspensivo de la prejudicialidad penal es coherente con dos de los principios que presiden el proceso concursal, cuales son el de celeridad y el de separación de los efectos civiles y penales de la insolvencia14. La figura constituye una excepción a la norma general de suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal, cuya excepción se ampara en la posibilidad contemplada en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De cualquier forma, cabe mencionar los conflictos que en la práctica pueden presentarse —y de hecho se presentan— con la tramitación simultánea, no condicionada e independiente de dos procesos —el concursal y el penal— en el que se enjuiciarán las mismas conductas aunque bajo ópticas jurídicas diversas

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suspensión e independencia de los pronunciamientos) en un único artículo genérico. Pero, según tendremos oportunidad de comprobar, la repetición asistemática de preceptos en diferentes lugares de la Ley Concursal es algo frecuente. Artículo 896 del Código de Comercio (derogado por la disposición derogatoria única 3.3 de la Ley Concursal): En ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá por los delitos de quiebra culpable fraudulenta sin que antes el juez o tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente. SENÉS C., “Comentario al artículo 189”, Comentario de la Ley Concursal, Rojo y Beltrán (directores), Campuzano, coordinadora, [editorial Thomson/Civitas; Madrid, 2004; pgs. 2771 y ss. del tomo II), en este sentido. El principio de celeridad también aparece reseñado en la Exposición de Motivos (X) de la Ley Concursal: La flexibilidad que inspira todo el procedimiento concursal se combina con las características de rapidez y simplicidad…/… La celeridad de este procedimiento [se refiere al incidente concursal] se complementa con un adecuado sistema de recursos…


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