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Los aspectos laborales de la Ley de igualdad

Ignacio Albiol Montesinos Carlos L. Alfonso Mellado José Blasco Lahoz Luis M. Camps Ruiz M.ª Amparo García Rubio Guillermo Rodríguez Pastor

Valencia, 2007


Copyright ® 2007 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: ignacio albiol montesinos Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia

© Ignacio Albiol Montesinos Carlos L. Alfonso Mellado José Blasco Lahoz Luis M. Camps Ruiz M.ª Amparo García Rubio Guillermo Rodríguez Pastor © tirant lo blanch edita: tirant lo blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia telfs.: 96/361 00 48 - 50 fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es deposito legal: i.s.b.n.: 978 - 84 - 8456 - 919 - 0


Índice Primera Parte Cuestiones generales I. La L.O. 3/2007: Un paso más hacia la igualdad real de mujeres y hombres................................................................................................................. 1. Divergencias entre el reconocimiento normativo y el disfrute efectivo del derecho a la igualdad por razón de sexo....................................... 2. El objeto de la LOI............................................................................... 3. El carácter “transversal” de la LOI...................................................... 4. La “especial atención” de la LOI al ámbito de las relaciones laborales............................................................................................................ 4.1. La LOI como vía de transposición de la Directiva 2002/73....... 4.2. Importancia cualitativa y cuantitativa del contenido “laboral” de la LOI.............................................................................................. II. Alcance subjerivo de la LOI........................................................................ 1. Titulares de los derechos reconocidos en la LOI................................ 2. Titulares de las obligaciones establecidas en la LOI........................... III. Alcance objetivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres................................................................................................................. 1. La prohibición de discriminación por razón de “sexo”: significado y causas de especial consideración........................................................... 1.1. La maternidad.................................................................................. 1.2. La asunción de obligaciones familiares......................................... 1.3. El estado civil................................................................................. 2. Tipos de conductas discriminatorias..................................................... 2.1. La discriminación directa............................................................... 2.2. La discriminación indirecta............................................................ 2.3. El acoso sexual y el acoso por razón de sexo.............................. 2.4. Las órdenes de discriminar............................................................. 2.5. Las represalias frente a reivindicaciones antidiscriminatorias: la garantía de indemnidad................................................................... 3. Algunas diferencias de trato justificadas.............................................. 3.1. Exclusiones fundadas en la naturaleza o contexto de la actividad profesional....................................................................................... 3.2. Las acciones positivas.................................................................... IV. Aplicación y tutela del derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo........................................................................................................... 1. La igualdad de trato como “principio informador” del ordenamiento 2. Procedimientos para la protección del derecho de no discriminación: en especial, la tutela judicial................................................................. 2.1. Ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva......................... 2.2. Capacidad y legitimación en los procesos sobre igualdad por razón de sexo.................................................................................. 2.3. La carga de la prueba en los procesos sobre discriminación por razón de sexo..................................................................................

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Índice 2.4. Ampliación del objeto de algunos procesos laborales especiales. 3. Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias.................

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Segunda Parte Los aspectos laborales I. Tiempo de trabajo tras la reforma operada por la LOI.............................. 1. Adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.................................................................................... 2. Ausencias y reducciones de jornada por razones personales.............. 2.1 Lactancia de un menor de nueve meses........................................ a) El art. 37.4 ET en su redacción anterior a la reforma.......... b) El art. 37.4 ET tras la reforma............................................... 2.2 Reducción de la jornada por cuidado de menores de ocho años, minusválidos o familiares............................................................... a) El art. 37.5 ET en su redacción anterior a la reforma.......... b) El art. 37.5 ET tras la reforma............................................... 2.3. Reducción de jornada y extinción del contrato de trabajo........... a) La doctrina jurisprudencial anterior a la disposición adicional decimoctava del ET................................................................. b) La disposición adicional decimoctava ET.............................. 2.4. Reducción de jornada y prestación por desempleo...................... 3. Concurrencia del período individual de disfrute de las vacaciones con situaciones de incapacidad temporal o maternidad.............................. 3.1. Inexistencia de una fijación colectiva de las vacaciones.............. 3.2. Existencia de una fijación colectiva de las vacaciones................ 4. Permiso por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes.......................................................... 4.1. El art. 37.3 b) ET en su redacción anterior a la reforma............ 4.2. El art. 37.3 b) ET tras la reforma................................................. II. Suspensiones y excedencias.......................................................................... 1. La modificación del art. 45. 1. d) ET.................................................. 2. La nueva regulación de la excedencia voluntaria y de la excedencia por cuidado de hijos y familiares......................................................... 2.1. La excedencia voluntaria................................................................ 2.2. La nueva regulación de la excedencia por cuidado de hijos y familiares......................................................................................... 3. La suspensión del contrato por maternidad.......................................... 3.1. Titularidad del derecho................................................................... a) La madre biológica es trabajadora por cuenta ajena............. b) Titularidad del derecho al otro progenitor............................. 3.2. Duración del período suspensivo................................................... a) La regla general....................................................................... b) Hijo con discapacidad.............................................................. c) Fallecimiento de hijo...............................................................

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Índice d) Ampliación del período de suspensión en caso de parto prematuro con falta de peso u hospitalización del neonato superior a siete días................................................................. 3.3. La determinación del período de disfrute...................................... 3.4. El posible disfrute por el padre..................................................... 4. Suspensión del contrato en los supuestos de adopción o acogimiento............................................................................................................. 5. Disfrute a tiempo parcial de los períodos de suspensión.................... 6. Suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural......... 7. Suspensión del contrato por paternidad................................................ 7.1. Titularidad del derecho................................................................... a) En los supuestos de parto....................................................... b) En los supuestos de adopción o acogimiento........................ c) Supuesto en que el período de descanso del art. 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores......... 7.2. Duración.......................................................................................... 7.3. Momento del disfrute del derecho................................................. 7.4. Modalidades del disfrute del derecho............................................ 8. Efectos de la suspensión del contrato por las causas del art. 45.1.d) ET. La alteración de las reglas en materia de sucesión normativa o convencional........................................................................................... III. La extinción del contrato de trabajo............................................................ 1. La remodelación de la causa de despido del art. 54.1.g) ET............. 1.1. Fundamento..................................................................................... 1.2. Mecanismos arbitrados para facilitar el conocimiento por el empresario de conductas de acoso...................................................... 1.3. Las exigencias de la carta de despido........................................... 1.4. Requisitos del acoso sexual según los Tribunales y su eventual aplicación......................................................................................... 2. Los nuevos supuestos de despido nulo................................................. 2.1. La implícita ampliación de los supuestos de despido discriminatorio.................................................................................................. 2.2. La expresa ampliación de los supuestos de despido nulo............ 2.3. La calificación y los efectos del despido...................................... 2.4. El ámbito de aplicación de la nueva disposición adicional decimoctava del ET: ¿aplicación a los salarios de tramitación?........ 3. Las nuevas causas de nulidad de la extinción por causas objetivas... IV. Las reformas en el derecho colectivo del trabajo....................................... 1. Ampliación de competencias de la representación de trabajadores.... 2. La obligación de negociar colectivamente medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres................................................................................................... 2.1. El recorte a la libertad de determinación del contenido de la negociación colectiva...................................................................... 2.2. La obligación de negociar colectivamente planes de igualdad.... 2.3. El plan de igualdad como sustitución de sanciones accesorias... 2.4. La habilitación legal al convenio colectivo para incluir medidas de acción positiva........................................................................... 2.5. El control reforzado sobre el respeto del principio de igualdad en la negociación colectiva............................................................



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ÍNDICE

3. La realización voluntaria de acciones de responsabilidad social en la empresa................................................................................................... 4. El fomento de la aplicación de políticas de igualdad: el distintivo empresarial en materia de igualdad...................................................... V. Las reformas en el derecho procesal laboral............................................... 1. La inclusión de los nuevos supuestos de nulidad en materia de despidos o extinciones contractuales.......................................................... 2. La indemnización derivada de discriminación o de violación de derechos fundamentales............................................................................. 2.1. La situación anterior a la LOI....................................................... 2.2. Las modificaciones de la LOI........................................................ 2.3. La extensión de la indemnización a los supuestos resolutorios ex art. 50 ET en los que se aprecie discriminación o lesión de derechos fundamentales.................................................................. 2.4. La eventual reclamación de la indemnización una vez extinguida la relación laboral...........................................................................

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Tercera Parte La Ley de igualdad en la función pública I. Introducción................................................................................................... 1. Igualdad y función pública.................................................................... 2. El marco normativo: ley de igualdad y estatuto básico...................... 3. Las direcciones en las que actúa la ley de igualdad........................... II. Análisis de las diferentes medidas............................................................... 1. Medidas que tienden a garantizar un comportamiento igualitario de las administraciones públicas................................................................ 2. Medidas que tienden a perfeccionar la tutela antidiscriminatoria....... 3. Medidas que tienden a mejorar la protección frente al acoso sexual 4. Medidas que tienden a hacer más fácil la conciliación de la vida familiar y laboral y a potenciar el uso no sexista de las mismas......

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Cuarta Parte La incidencia de la Ley 3/2007 en materia de Seguridad Social I. Introducción................................................................................................... II. El nuevo régimen jurídico de la prestación de maternidad........................ 1. Prestación por maternidad «general» o «contributiva»........................ 2. Prestación por maternidad «especial» o «no contributiva»................. III. La nueva prestación de paternidad............................................................... IV. La nueva regulación de la prestación por riesgo durante el embarazo y la nueva prestación por riesgo durante la lactancia natural............................ 1. La nueva regulación de la prestación por riesgo durante el embarazo............................................................................................................. 2. La nueva prestación por riesgo durante la lactancia natural............... V. La nueva regulación de la protección por desempleo................................ 1. Base reguladora......................................................................................

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ÍNDICE 2. Cuantías mínima y máxima de la prestación....................................... 3. Cuantía del subsidio asistencial por desempleo................................... 4. Desempleo, maternidad y paternidad.................................................... VI. La nueva regulación de las prestaciones familiares.................................... VII. Otras prestaciones reformadas..................................................................... 1. Asistencia sanitaria................................................................................. 2. Muerte..................................................................................................... VIII. Otras reformas............................................................................................. 1. Bonificaciones en la cotización a la seguridad social......................... 2. Asimilación al alta del periodo correspondiente a vacaciones no disfrutada................................................................................................ 3. Cómputo de cotizaciones en el trabajo a tiempo parcial.................... IX. Incidencia de la reforma en los regímenes especiales de seguridad social. 1. Regímenes especiales que incluyan trabajadores por cuenta ajena..... 2. Regímenes especiales que incluyan trabajadores por cuenta propia... 3. Regímenes especiales de funcionarios.................................................. 3.1. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado........................................................................... 3.2. Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.................................................................................................... 3.3. Régimen Especial de Seguridad Social del Personal al servicio de la Administración de Justicia....................................................

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Primera Parte

Cuestiones generales I. La L.O. 3/2007: Un paso más hacia la igualdad real de mujeres y hombres La reciente L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), aparece en nuestra realidad como una nueva norma mediante la que lograr, ahora desde una perspectiva global, la ansiada —y aún en pleno siglo XXI no totalmente conseguida— aplicación práctica y real de uno de los principios fundamentales que presiden nuestro ordenamiento jurídico: la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

1. Divergencias entre el reconocimiento normativo y el disfrute efectivo del derecho a la igualdad por razón de sexo La razón última que da lugar a la LOI responde a la idea de que el triunfo normativo de un derecho (a) no siempre equivale a una victoria efectiva e inmediata (b). a) En realidad, el reconocimiento “formal” de este derecho en nuestra normativa interna podemos ya encontrarlo en el art. 14 de la Constitución de 1978, en el que, con carácter general y sin concreción de ámbitos, se declara que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de...sexo”. Es doctrina consolidada interpretar que este precepto diferencia dos derechos de alcance muy distinto: por un lado, un genérico derecho a la igualdad, que vincula a los poderes públicos a ofrecer un tratamiento igual ante situaciones iguales, pero que admite diferencias de trato cuando exista una justificación objetiva y razonable para las mismas; y por otro, un derecho a la no discriminación, que, como una especie cualificada de la igualdad, prohíbe las diferencias de trato fundadas en factores históricos de segregación y marginación que han situado a determinados colectivos de la población en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona, cuya obligatoriedad se extiende a las actuaciones públicas, pero también a las relaciones privadas, y que además tiene como finalidad alcanzar la paridad de trato y eliminar y prevenir las situaciones de inferioridad, no admitiendo en principio ningún tipo de trato desigual, salvo en supuestos muy excepcionales y sometidos a un control de legitimidad muy estricto. Desde este enfoque, la histórica posición de desconsideración sufrida

María Amparo García Rubio. Catedrática de Escuela Universitaria. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València.  Por todas, STC 342/2006, de 11 de diciembre. En la doctrina, vid. el análisis de RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: Igualdad y discriminación, Ed. Tecnos, Madrid, 1986; o ÁLVAREZ ALONSO, D. y ÁLVAREZ DEL CUVILLO, 


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por la mujer justifica la inclusión del “sexo” entre las causas de discriminación citadas por el art. 14 CE. Y de manera específica, en tanto el empleo constituye uno de los terrenos en que más visible se ha hecho su inferioridad y donde mayor y más temprana ha sido la intervención de la tutela antidiscriminatoria, el art. 35.1 CE reitera la prohibición de discriminación por razón de sexo en el ejercicio concreto del derecho al trabajo, con reflejo en abundantes preceptos de la legislación ordinaria. También a nivel internacional, la no discriminación entre mujeres y hombres constituye un principio jurídico universal reconocido en diferentes textos y disposiciones normativas. De manera especial por su incidencia en nuestro ordenamiento, conviene destacar cómo la igualdad entre hombres y mujeres se ha convertido en uno de los principios fundamentales de la Unión Europea; y ello, pese a que en un inicio sólo se reconoció de una manera tímida e interesada respecto a los fines económicos que inspiraron el nacimiento de esta organización. En efecto, en la normativa originaria, la única referencia a la no discriminación por razón de sexo se encontraba en el antiguo art. 119 del Tratado de Roma de 1957 y su alcance era muy limitado: únicamente se requería la igualdad respecto a la retribución en el trabajo, y su objetivo principal era el de evitar el dumping social ante las nuevas normas antidiscriminatorias que por aquel entonces empezaban a aprobar algunos de los Estados miembros. Progresivamente, sin embargo, el Derecho Comunitario fue superando su estricta motivación económica inicial y, desde una mayor perspectiva de política social, fue ampliando el ámbito de reconocimiento del principio de no discriminación por razón de sexo. En un primer momento, ciñéndose todavía al ámbito estrictamente laboral, diversas normas de Derecho Derivado extendieron la exigencia de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, no ya sólo al aspecto remuneratorio, sino también a otras condiciones

A.: “Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, n.º 132, 2006.  V.gr. en general, arts. 4.2.c), 16.2 y 17 ET; y sobre conductas o aspectos específicos, también del ET, arts. 4.2.e) —acoso—, 22.4 —clasificación profesional—, 24.2 —ascensos—, 28 —remuneración—, y 53.4 y 55.5 —despido—.  V.gr. en la normativa de la OIT: Declaración de Filadelfia de 1944; Convenio n.º 111, de 1958, sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación; Convenio n.º 100, de 1951, sobre igualdad de remuneración; o Convenio n.º 156, de 1981, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares”. También, art. 14 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, elaborada por la Asamblea de la ONU en 1979; o la Conferencia sobre empleo de la mujer de la OCDE de 1980.  BALLESTER PASTOR, M. A.: Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 18.  Directiva 75/117, de 10 de febrero de 1975, sobre igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.


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de trabajo y Seguridad Social. Con posterioridad, el cambio más trascendente se produjo en 1997, cuando el Tratado de Ámsterdam proclamó —ahora ya, dentro del Derecho originario— que el principio de igualdad entre hombres y mujeres constituye uno de los objetivos básicos de la Comunidad Europea, no sólo en la esfera laboral respecto a la retribución y otras condiciones de trabajo (art. 141 TCE), sino ahora también desde una perspectiva general proyectada sobre todos los ámbitos de actuación de la acción comunitaria (arts. 2, 3.2 y 13 TCE). b) A partir de ese reconocimiento normativo y de las medidas adoptadas en su virtud, es cierto que, con el transcurso del tiempo, se han alcanzado importantes logros en pro de la igualdad y se han recortado las diferencias entre mujeres y hombres. Sin embargo, el camino recorrido no ha sido suficiente para erradicarlas y para acabar de corregir o modificar las desigualdades de género —esto es, las derivadas de los estereotipos y patrones socioculturales de conducta asignados en función del sexo—. Las estadísticas recientes persisten en demostrar la posición de infrarrepresentación e inferioridad que sigue ocupando la mujer en facetas muy

Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976 —después modificada por la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre de 2002—, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; Directiva 79/7, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; Directiva 86/378, de 24 de julio de 1986 —modificada por la Directiva 96/97, de 20 de diciembre de 1996—, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social; Directiva 86/613, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad; y Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. También por su incidencia sobre la mujer y la asunción de responsabilidades familiares: Directiva 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hayan dado a luz o en período de lactancia; y Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental. Y por la alta presencia de empleo femenino: Directiva 97/81, de 15 de diciembre de 1997, relativa al trabajo a tiempo parcial; y Directiva 99/70, de 28 de junio de 1999, referente al trabajo de duración determinada.  BALLESTER PASTOR, M. A.: “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78)”, en La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial n.º XXI-2003, pp. 288-294.  Sobre las diferencias entre los conceptos de sexo y género, RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “El informe sobre el impacto por razón de género en la elaboración de las disposiciones normativas”, en Relaciones Laborales, 2004-I, pp. 121-122; ÁLVAREZ ALONSO, D. y ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “Nuevas reflexiones...”, cit., pp. 1012-1013. 


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variadas de la vida: su escasa presencia en puestos de responsabilidad en la esfera política, social, cultural o económica10; su apabullante condición de víctima en la violencia de género11; y asimismo, en la esfera laboral, sigue siendo llamativa su segregación en determinados sectores de actividad12, su mínima presencia en puestos directivos13, su mayor tasa de desempleo14, su menor retribución15, y también, su mayor ocupación a través de contratos a tiempo parcial y contratos temporales16, con las consecuencias que ello tiene sobre el acceso y cuantía de las prestaciones de Seguridad Social. Las cifras, pues, se obstinan en demostrar que, pese al amplio reconocimiento normativo del derecho, el principio de no discriminación por razón de sexo no ha pasado todavía del papel a la práctica y que, por el momento, la consecución Por ejemplo, según el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2007), la proporción media de mujeres en los Parlamentos nacionales de los Estados Miembros en 2006 era del 24% —en España, del 36%—. 11 Según datos del Consejo General del Poder Judicial, en 2006, el 84,6% de las víctimas de la violencia doméstica fueron mujeres. 12 El empleo de las mujeres se concentra en profesiones mayoritariamente femeninas: casi cuatro de cada diez trabajadoras europeas se encuentran en la Administración Pública, la educación, la sanidad o los servicios sociales. Así se afirma en el Informe de la Comisión europea citado en la nota anterior: de acuerdo con sus datos referidos a 2005, la segregación ocupacional en España es del 26,6% y la segregación sectorial del 20,4%. El Informe demuestra cómo la segregación se produce ya en la educación, donde la elección de estudios sigue presentando fuertes estereotipos: la enseñanza, humanidades y las ciencias del arte y de la salud concentran a casi la mitad de las diplomadas en Europa, y menos de una cuarta parte de los diplomados; por el contrario, de cada diez diplomadas, sólo una lo es en estudios técnicos, cifra que aumenta a cuatro de cada diez en el caso de los hombres. 13 Conforme al referido Informe de la Comisión europea, en España el porcentaje de mujeres en puestos directivos, similar a la media europea, se situaba en el 32,3% en 2005. También en la educación es significativo observar cómo, si bien las mujeres representan el 50,22% de las personas con estudios superiores, el porcentaje desciende al 32,86% respecto a los estudios de Doctorado (Fuente: Instituto de la Mujer, respecto a datos del último trimestre de 2006). 14 En el cuarto trimestre de 2006, la tasa de empleo de los varones se situaba en el 64,81% y la de las mujeres en el 43,05%; por su parte, la tasa de paro de los varones era del 6,06% y la de las mujeres del 11,36% (Resumen elaborado por la Subdirección General de Estadísticas Sociales y Laborales). 15 Según el Informe de la Comisión europea, las mujeres españolas ganaron en 2005 un 13% menos por hora trabajada que los hombres (diferencia obtenida respecto al salario medio bruto por hora entre hombres y mujeres). La diferencia salarial en Europa se sitúa en una media del 15%. 16 El Informe de la Comisión europea refleja que, en 2006, casi un tercio de las mujeres europeas trabajaron a tiempo parcial (32,9%) —en España, el 23,5%—, frente a sólo un 7,7% de los hombres —en España, el 4,5%—. Por su parte, el 14,8% de las asalariadas europeas tuvieron un contrato de duración determinada, lo que representa un punto más que los hombres. 10


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de una equidad real y plena entre hombres y mujeres continúa siendo una asignatura pendiente en nuestra sociedad. A esta realidad responde la aprobación de la nueva L.O. 3/2007.

2. El objeto de la LOI En efecto, consciente de la posición dispar que siguen ocupando los ciudadanos en función de su sexo, el legislador, mediante la reciente aprobación de la L.O. 3/2007, ha querido hacer un esfuerzo normativo más para tratar de alcanzar la necesaria “igualdad efectiva de mujeres y hombres”. De hecho, así se pone de manifiesto, no sólo en su título, sino también en su art. 1: en él, tras proclamar que las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes, se declara expresamente que el objeto de la LOI es “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”. Desde luego, la consecución de este objetivo constituye una exigencia jurídica, dirigida a dar cumplimiento a diversos mandatos y preceptos constitucionales: el art. 1 CE —que proclama la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico—, el art. 10 CE —que reconoce el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad—, y en especial, como indica el art. 1 LOI, el art. 14 CE —que, como se sabe, prohíbe la discriminación por razón de sexo— y el art. 9.2 CE —que impone a los poderes públicos tanto el deber de “promover las condiciones para que...la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, como también la obligación “de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”—. Pero además, al margen de aparecer como una exigencia jurídica y de justicia social, la propia Exposición de Motivos de la LOI pone de relieve cómo el logro de la equidad real entre mujeres y hombres “contribuirá al desarrollo económico” y, en especial, “al aumento del empleo”, lo que en la actualidad se presenta como un elemento clave para el crecimiento económico, la prosperidad, la competitividad y la sostenibilidad de los sistemas de protección social17.

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Vid. el Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2007); y SALIDO, O.: “La participación laboral de las mujeres en España: cifras para un debate”, Unidad de Políticas Comparadas (CSIC), Documento de Trabajo UPC 02-15, 2002, http://www.iesam.csic.es/doctrab.htm.


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3. El carácter “transversal” de la LOI Una de las principales peculiaridades de la LOI respecto a las anteriores normas estatales dirigidas a combatir la discriminación por razón de sexo reside en que la política de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres no se enfoca por parcelas temáticas o sectoriales, sino que se configura y diseña desde una dimensión global, conforme a las exigencias del gender mainstreaming o principio de transversalidad por razón de género. Este principio, nacido en el ámbito de la ONU18 y posteriormente asimilado por la normativa comunitaria19 y nacional20, supone para los Estados la obligación de incorporar la perspectiva de igualdad de género en todas las políticas y programas que lleven a cabo, exigiendo la elaboración previa de un análisis sobre los efectos que tales medidas pueden producir en las mujeres y en los hombres21.

La primera proclamación de importancia de este principio se produjo en la Plataforma para la Acción de la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres de Naciones Unidas, celebrada en Pekín en 1995, con posterior confirmación en la Asamblea General de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York del 5 al 9 de junio de 2000 (Pekín + 5). 19 En la Unión Europea, el enfoque de la “transversalidad” ya fue asumido en la Comunicación de la Comisión 96/67, de 21 de febrero de 1996: “Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias”. A su vez, tras el Tratado de Ámsterdam, el principio aparece en el propio Tratado de la Unión Europea, fundamentalmente en su art. 3.2, en el que el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer se exige “en todas las actividades” a que se extiende la acción comunitaria. También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), consagra el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres “en todos los ámbitos” (arts. 21 y 23). A partir de estas previsiones, el principio de “transversalidad” ha inspirado, entre otros, la Decisión del Consejo 2001/51, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2005); el Plan de trabajo para la igualdad entre las mujeres y los hombres (2006-2010) —incluido en la Comunicación de la Comisión de 1 de marzo de 2006 [COM (2006) 92 final]—; o la Carta Europea para la igualdad de mujeres y hombres en la vida local (2005). 20 En España, el principio de mainstreaming ha guiado la configuración del Tercer y Cuarto Plan para la Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, aprobados respectivamente para los períodos 1997-2000 y 2003-2006. Asimismo, ha de destacarse la aprobación de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno: conforme a la Disposición Transitoria 10.ª de la LOI, su desarrollo reglamentario habrá de producirse durante el año 2007. 21 Sobre el origen y significado de este principio, LOMBARDO, E.: “El mainstreaming de género en la Unión Europea”, en Aequalitas. Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, n.º 13, 2003, pp. 6-11; y RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: “El informe...”, cit., pp. 119-128. 18


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Desde esta perspectiva, y tal y como ya habían hecho con anterioridad algunas leyes autonómicas22, el legislador estatal elabora la LOI desde el convencimiento, asumido en su art. 1 y reflejado también en su art. 15, de que la igualdad real entre mujeres y hombres exige intervenir en “cualesquiera de los ámbitos de la vida”23. Este es el motivo del carácter multidisciplinar de la LOI, cuyas previsiones para lograr la igualdad por razón de sexo alcanzan a materias muy diversas —v.gr. educación, creación y producción artística e intelectual, salud, sociedad de la información, deportes, desarrollo rural, vivienda, medios de comunicación, etc.—, y que, en paralelo, ha provocado la modificación por la Ley de un heterogéneo y cuantioso número de disposiciones normativas24. Sin perjuicio de otros títulos competenciales concretos, el legislador estatal justifica su intervención integral sobre materias tan diversas en el art. 149.1.1 CE, como instrumento de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (D.F. 1.ª LOI)25.

Ya Castilla-La Mancha había aprobado su Ley 5/1995, de 23 de marzo, para promover el derecho de ciudadanía, la igualdad de oportunidades y la integración social de todos los ciudadanos, dedicando su capítulo I a la solidaridad con las mujeres. Con posterioridad, haciendo expresa mención a la aplicación del principio de “transversalidad”, Navarra (Ley Foral 33/2002, de 28 de noviembre, sobre fomento de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres), Castilla y León (Ley 1/2003, de 3 de marzo, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres), Comunidad Valenciana (Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres), Galicia (Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres), País Vasco (Ley 4/2005, de 18 de febrero, sobre igualdad de mujeres y hombres), o Baleares (Ley 12/2006, de 20 de septiembre, sobre normas reguladoras para la mujer). También en Cataluña, la Ley 4/2001, de 9 de abril, incorporó la exigencia de que toda propuesta de disposición debe ir acompañada de una valoración desde la perspectiva de igualdad de género. 23 Así lo pone de manifiesto en su Exposición de Motivos, apartado III. 24 En concreto, aparte de las relacionadas con el Derecho del Trabajo, la LOI modifica las siguientes normas: L.O. 5/1985, de régimen electoral general, L.O. 6/1985, del poder judicial, Ley 50/1981, sobre el estatuto orgánico del ministerio fiscal, Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil, Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, Ley 25/1994, de incorporación de la Directiva 89/552 sobre radiodifusión televisiva, Ley 14/1986, general de sanidad, Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, Ley 30/1984, de medidas de reforma de la función pública, Ley 17/1999, de régimen del personal de las Fuerzas Armadas, Ley de Funcionarios Civiles del Estado (D. 315/1964), Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, Ley 42/1999, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, Ley 26/1984, general para la defensa de consumidores y usuarios, R.D.Leg. 1564/1989, por la que se aprueba la ley de sociedades anónimas, Ley 16/1983, de creación del Instituto de la Mujer, Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, Ley 36/1977, de Ordenación de los Cuerpos Especiales Penitenciarios y de Creación del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. 25 Exactamente, la D.F. 1.ª LOI fundamenta en el art. 149.1.1 CE los preceptos del Título Preliminar, el Título I, el capítulo I del Título II, los arts. 28 a 31 y la D.A. 1.ª de la LOI. 22


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4. La “especial atención” de la LOI al ámbito de las relaciones laborales Uno de esos ámbitos al que la LOI extiende sus efectos es, obviamente, el del trabajo, concebido en sus distintas modalidades: trabajo doméstico, trabajo autónomo, empleo público (arts. 5, 14.2 y Título V),..., y por supuesto, la esfera de las relaciones laborales, un área que, como se ha dicho, ha sido objeto de constante tratamiento normativo y que será la que centre nuestra atención en este estudio. Ya en su Exposición de Motivos se pone de relieve la “especial atención” que la LOI presta a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales, protagonismo que se explica por razones técnico-jurídicas, y que se evidencia a lo largo del articulado de la Ley.

4.1. La LOI como vía de transposición de la Directiva 2002/73 Desde luego, la presencia del ámbito laboral en la LOI se justifica por sí solo, en tanto el trabajo constituye una herramienta clave y determinante para la equiparación efectiva de mujeres y hombres. Pero además, la amplia dedicación de la LOI a las relaciones laborales se explica porque, como en su D.F. 4.ª se señala, el legislador aprovecha el contenido de esta ley para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico interno una serie de Directivas, entre las que, por lo que aquí interesa, se encuentra la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre, por la que se modificó la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo26. En realidad, el plazo de transposición de la Directiva 2002/73 ya había concluido en octubre de 2005. Sin embargo, el legislador no había procedido a su incorporación a nuestro Derecho interno, a diferencia de lo que sí había hecho respecto a las otras dos Directivas que desarrollan las restantes causas de discriminación, distintas al sexo, a que hace referencia el art. 13 TCE: la Directiva 2000/43, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y que se centra en la lucha contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad

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Además de la Directiva 2002/73 arriba citada, por un lado, la LOI transpone la Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro —plasmada en el título VI de la LOI—; por otro, se incorpora a la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el contenido de la Directiva 97/80, de 15 de diciembre de 1997, sobre carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo —con reflejo en la D.A. 5.ª y 6.ª de la LOI—.


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o de orientación sexual. La transposición de ambas Directivas se llevó a cabo a través de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y también mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, sobre medidas fiscales, administrativas y del orden social —en concreto, arts. 27 a 43—. Ni una ni otra Ley extendieron su ámbito de aplicación a la discriminación por razón de género. Y aunque es verdad que ya nuestra normativa interna incluía buena parte de las garantías reconocidas en la Directiva 2002/73, no es menos cierto que todavía quedaban por corregir algunos desajustes, así como también resultaba necesario que, igual que ya habían hecho las Leyes 51/2003 y 62/2003 respecto al resto de causas discriminatorias, también aquí el legislador procediera a fijar la delimitación conceptual de los términos que han de servir de base a la protección de la discriminación por razón de sexo —“discriminación directa”, “indirecta”, “acoso”, etc.—27. De este modo, la nueva LOI viene ahora a cubrir esa deuda normativa de nuestro ordenamiento. Se da, no obstante, la curiosa circunstancia de que durante la tramitación parlamentaria de la LOI se ha llevado a cabo la aprobación de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Como en ella se explica, las diversas modificaciones sufridas por anteriores Directivas en la materia han hecho que, en aras a la claridad, el legislador comunitario proceda a refundir en un único texto las principales disposiciones de aquéllas, así como ciertas novedades derivadas de la jurisprudencia del TJCE. Entre otras Directivas, una de las afectadas por la refundición es precisamente la Directiva 76/207, modificada por la ahora transpuesta Directiva 2002/73, cuya derogación se prevé para el 15 de agosto

A juicio de CAVAS MARTÍNEZ, F., el ordenamiento español no precisaba de ajustes mayores para adecuarse a la Directiva 2002/73, pues sus previsiones ya permitían llevar a efecto todos los objetivos propuestos por el legislador comunitario, aun cuando, si acaso, reconocía la conveniencia de adquirir una mayor especialización institucional en los asuntos de género: “Avanzando por la senda de la igualdad entre géneros (Noticia breve de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE)”, en Aranzadi Social, n.º 13, 2002, westlaw.es. Mayores necesidades de adaptación apreciaba LOUSADA AROCHENA, J. F.: “Las exigencias de transposición de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002”, en Aranzadi Social, 2003-V, pp. 859-868. Respecto a la no aplicación a la razón de sexo de los conceptos de discriminación introducidos por la Ley 62/2003, BALLESTER PASTOR, M. A.: “El desarrollo del principio de igualdad en la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social: el arte de la propaganda”, en Justicia Laboral, número extraordinario, 2003, pp. 92-94. Esta autora también reclamaba el probable ajuste de nuestra normativa a las previsiones comunitarias sobre indemnización en caso de discriminación: “Las directivas...”, cit., p. 385. 27


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de 200928. Ahora bien, la aparición de esta nueva Directiva 2006/54 no afecta en absoluto a la validez y necesidad de la transposición de la Directiva 2002/73, pues, como en su art. 34 se pone de manifiesto, persiste la obligación de los Estados miembros de incorporar y aplicar a su Derecho interno las Directivas objeto de refundición. Quizá lo que sí quepa lamentar es que la LOI no haya aprovechado para transponer la nueva Directiva 2006/54, cuyo plazo de incorporación finaliza el 15 de agosto de 2008 (art. 33). Con todo, el hecho de que básicamente se trate de una Directiva de refundición hace que las diferencias respecto a las disposiciones anteriores sean mínimas, y cuando se detectan, afectan a aspectos muy puntuales y de carácter más bien organizativo o informativo29.

4.2. Importancia cualitativa y cuantitativa del contenido “laboral” de la LOI Las razones expuestas justifican la considerable presencia en la LOI de las previsiones sobre relaciones laborales. De un lado, ya en la fijación de su objeto, el art. 1 de la LOI indica expresamente que su finalidad es hacer efectivo el derecho de igualdad entre mujeres y hombres en cualesquiera de los ámbitos de la vida “y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural”. De otro lado, resulta significativo que, en su Título I —dedicado a aspectos generales y comunes a toda la LOI—, el único ámbito específico de la vida que es objeto de mención y regulación es el de las relaciones laborales30. En concreto, tomando como base el art. 3 de la Directiva 76/2007 —en su redacción dada por

Concretamente, la refundición de la Directiva 2006/54/CE afecta a las siguientes Directivas: Directiva 75/117, sobre igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos; Directiva 76/207, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, la formación, la promoción profesionales y las condiciones de trabajo; Directiva 86/378, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social; y Directiva 97/80, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. 29 La comparación de la Directiva 2006/54 con la anterior Directiva 76/207 depara algunas novedades: v.gr. el art. 20 de la Directiva 2006/54 incorpora la obligación de los organismos que en cada Estado Miembro asuman el fomento de la igualdad de “intercambiar, al nivel adecuado, la información disponible con organismos europeos equivalentes, como el futuro Instituto europeo de igualdad de género” —Instituto, que ya ha sido creado a través del Reglamento (CE) n.º 1922/2006, de 20 de diciembre de 2006—; o también, el art. 21 de la Directiva 2006/54 añade que entre la información periódica que el empresario puede facilitar a los trabajadores o sus representantes se encuentran “los salarios y las diferencias salariales entre hombres y mujeres” —cfr. la nueva redacción que la LOI da al art. 64.1.1 ET, en que se limita a incluir la información requerida por el anterior art. 8 ter de la Directiva 76/207—. 30 MONTOYA MELGAR, A.: “Igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo (una aproximación al Proyecto de Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, en http://graduadosocialmadrid.org.draco.educativa.com. 28


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la Directiva 2002/73—, el art. 5 de la LOI indica que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres resulta aplicable en el ámbito del empleo privado y público, y proclama que dicho principio se garantizará “en los términos previstos en la normativa aplicable” en los siguientes aspectos: el acceso al empleo —incluido el trabajo por cuenta propia—, la formación profesional, la promoción profesional, las condiciones de trabajo —incluidas las retributivas y las de despido—, y la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Finalmente, la especial atención que la LOI presta a las relaciones laborales se demuestra por el número de preceptos que se dedican a esta materia, y también, por la cantidad y relevancia de las normas que se modifican. En el primer sentido, la LOI dedica su Título IV al “derecho al trabajo en igualdad de oportunidades” (arts. 42 a 50), al margen de que, además, incluye algunas otras referencias en preceptos dispersos: por ejemplo, el art. 14 —que declara como criterio general de actuación de los poderes públicos la integración del principio de igualdad en la política laboral, con el fin de evitar la segregación laboral y eliminar las diferencias retributivas—, el art. 73 —que incluye las medidas laborales entre las acciones de responsabilidad social que pueden asumir las empresas—, o también, otros artículos diversos31. En el segundo terreno, la dimensión de la LOI se refleja en las numerosas variaciones que sus Disposiciones Adicionales introducen en buena parte de las normas que configuran el ordenamiento laboral: en especial, es de destacar cómo se han incorporado importantes modificaciones y novedades en las leyes nucleares que fundamentan el Derecho del Trabajo —Estatuto de los Trabajadores, Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley de Procedimiento Laboral, Ley de infracciones y sanciones en el orden social, Ley de Empleo, y Ley General de Seguridad Social— (D.A. 11.ª a 18.ª)32. El análisis detenido de estas nuevas previsiones que la LOI introduce en la normativa laboral constituye el objeto de los siguientes capítulos. No obstante, la comprensión y aplicación de su contenido exigen que, con carácter previo, se examinen algunas cuestiones jurídicas comunes a toda la Ley —fundamentalmente, su ámbito de aplicación (Título Preliminar) y los conceptos y principios

Por ejemplo, arts. 20.f), 30, 33, 34, 35, o la D.A. 28.ª. Junto a las citadas, la LOI también modifica: a través de su D.A. 15.ª, el RD.Ley 11/1998 sobre bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento; y mediante su D.A. 16.ª, la Ley 12/2001, de medidas Urgentes del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. También su D.A. 23.ª reforma el R.D.Leg. 4/2000, sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. Algunas de las previsiones introducidas por la LOI deben además complementarse con lo establecido en las Disposiciones Transitorias 2.ª, 4.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª y por la Disposición Final 5.ª.

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