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III Sesión del Observatorio de la Presunción de inocencia y los juicios paralelos

Ana María Ovejero Puente (Editora)

Ana María Ovejero Puente (Editora)

Por esta razón, el Observatorio de la Presunción de Inocencia, formado por la Fundación Fernando Pombo, por la Universidad Carlos III de Madrid y por la Fundación Wolter Kluver, dedicó su III sesión pública a analizar las causas de este fenómeno y las distintas soluciones ofrecidas por las más avanzadas legislaciones en los países de nuestro entorno. Las contribuciones de los profesores Marc Carrillo, Olivier Lecucq, Rafael Bustos, Massimo Luciani y Luis Enrique Cuervo, así como el debate final constituyen el contenido de esta obra colectiva y de esta edición especial dirigida por la profesora Ana Mº Ovejero Puente. Se trata de un análisis comparado que nos permite tomar conciencia de este tipo de problemas jurídicos globales, que requieren soluciones de la misma naturaleza. Se pone de manifiesto la necesidad de actualización y modernización de la Justicia para poder responder eficazmente y con garantía a estos problemas tan complejos de nuestra sociedad actual.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y JUICIOS PARALELOS EN DERECHO COMPARADO

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derecho comparado

Hoy día las vulneraciones más significativas del derecho a la presunción de inocencia están estrechamente conectadas con lo que conocemos como “juicios mediáticos”, aunque cada vez que se produce un “juicios paralelo” es en realidad la Justicia con mayúsculas y todas las garantías del proceso equitativo (art. 6 del CEDH o en el art 24 de la CE) las que se ven cuestionadas.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y JUICIOS PARALELOS EN DERECHO COMPARADO

derecho comparado

Universidad Carlos III de Madrid derecho comparado INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO. UNIVERSIDAD CARLOS III

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ANA MARÍA OVEJERO PUENTE (Editora)

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y JUICIOS PARALELOS EN DERECHO COMPARADO III Sesión del Observatorio de la Presunción de inocencia y los juicios paralelos Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid Fundación Fernando Pombo Fundación Wolters Kluwer

ANA MARÍA OVEJERO PUENTE OLIVIER LECUCQ

RAFAEL BUSTOS GISBERT MASSIMO LUCIANI

MARC CARRILLO LUIS ENRIQUE CUERVO

Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la EditorialTirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com

Directores de la Colección:

Luis Aguiar de Luque Luis López Guerra Pablo Pérez Tremps

Catedráticos de Derecho Constitucional

© Ana María Ovejero Puente y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-914-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO Las transgresiones más significativas del derecho a la presunción de inocencia están hoy día estrechamente conectadas con lo que conocemos como “juicios mediáticos”; aunque es también cierto, y así lo ha reiterado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina española en general, que en relación con los juicios mediáticos son todos y cada uno de los derechos fundamentales —sustantivos y procesales— que recoge el artículo 24 de la Constitución española o el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos los que se ven cuestionados o afectados.

Los “juicios mediáticos”, también llamados “juicios paralelos”, son en sí mismos una forma de enjuiciamiento público de conductas socialmente reprobables, que se celebran al margen del exclusivo y excluyente poder jurisdiccional del Estado (art. 117 CE). Hay consenso en definirlos como la consecuencia de un ejercicio adulterado de la libertad de expresión e información sobre lo que ocurre cuando se administra justicia resolviendo casos de especial relevancia o de especial trascendencia social. Reproducen un esquema ritual de enjuiciamiento similar al esquema procesal, con defensores y detractores, testimonios, pruebas documentales y periciales, confesiones, víctimas, etc, pero sin las garantías ni las salvaguardas propias del ejercicio del Poder Jurisdiccional o de la Administración de Justicia en todo Estado de Derecho.

En consecuencia, no aplican ni las limitaciones, ni las restricciones, que la concurrencia de los derechos fundamentales del justiciable impone sobre el ejercicio del Poder sancionador del Estado.

En otras palabras, en un juicio paralelo se produce un enjuiciamiento público en los medios de comunicación, en el que el juez no tiene por qué ser imparcial y el justiciable no tiene derecho a ser considerado inocente. Visto desde esta perspectiva, los juicios paralelos vulneran todos y cada uno de los derechos que protegen la celebración del juicio justo. De lo que podemos deducir que los juicios paralelos impiden la Justicia.

Ana María Ovejero Puente

Comprobamos, en cada uno de los juicios paralelos, que los medios de comunicación no se sienten compelidos al debido respeto de estos derechos. Al margen de las teorías sobre la eficacia horizontal de los derechos humanos y de la crítica sobre la falta deontológica o de ética profesional en el ejercicio del periodismo, tanto en el caso concreto de la presunción de inocencia, como en general del derecho al juicio justo, la concepción preponderante sobre la naturaleza procesal de estos derechos ha sido un factor determinante en esta falta de conexión con las obligaciones de los medios.

Tal y como han sido explicados, tanto el derecho al juez imparcial, como el de la presunción de inocencia —que serían los dos que más directamente se verían afectados por un juicio mediático— extienden su amparo en el estricto ámbito del proceso judicial. De manera que, en el mejor de los casos, se entiende que solo se puede exigir su respeto cuando se abre el proceso, quedando al margen de toda obligación cualquier información anterior a la intervención de la Justicia, o que permitiría un abuso extraordinario de los medios de comunicación hasta la intervención de un juez instructor. Por otro lado, al ser derechos del justiciable ante el ejercicio de un Poder del Estado, el medio de comunicación, que evidentemente no es un Poder del Estado, no está comprendido dentro del grupo de sujetos pasivos de dicha obligación, salvo que así se establezca por medio de la Ley. Por lo tanto, si somos objeto de un juicio paralelo solo podemos defendernos con las herramientas que la ley ha establecido para protegernos de la actuación indebida de los medios de comunicación; herramientas que en el caso español sólo están relacionadas con la salvaguarda del derecho al honor y la intimidad, no con las garantías que la Constitución establece para asegurar el juicio y la tutela judicial efectiva de nuestros intereses legítimos. Es del todo inaceptable por ineficiente que en las sociedades actuales las garantías que aseguran el debido ejercicio del Poder jurisdiccional sólo puedan ser exigidas frente al Estado, cuando la más importante amenaza al derecho juicio justo no es la actuación de ese Estado —como sí lo fue en 1789, cuando fue por primera vez enunciado el derecho a la presunción de inocencia—,

Prólogo

sino las influencias externas a las que es sometido y que pueden afectar a su imparcialidad.

No es de extrañar, por tanto, que la III Sesión del Observatorio de la presunción de inocencia, celebrado el día 6 de octubre del pasado 2014 en el campus Puerta de Toledo de la Universidad Carlos III de Madrid se dedicara al estudio en Derecho comparado del fenómeno conocido como juicios mediáticos y a su relación con la presunción de inocencia en tres países de la Unión Europea de tradición latina (Francia, Italia, España), en Estados Unidos, como paradigma del modelo anglosajón y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los cinco reconocidos expertos internacionales que participaron en el encuentro han puesto sobre la mesa el análisis de las causas de estos fenómenos y las distintas soluciones aportadas por las legislaciones de los cuatro países estudiados, junto con los criterios del TEDH para permitir a los Estados la imposición de límites a la libertad de información que aseguren la vigencia del derecho a la presunción de inocencia.

Sus contribuciones en las dos mesas redondas, así como el debate final, constituyen, por tanto, el cuerpo sustantivo de esta edición especial que estamos presentando.

En la primera mesa redonda, moderada por el catedrático de Derecho Constitucional y director del Instituto de Derecho Público Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid Luis Aguiar de Luque, participaron los profesores Marc Carrillo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, Olivier Lecucq, catedrático de Derecho Público y director del Institut d’études ibériques et ibérico-americaines de la Université de Pau et des Pays de l’Adour (Francia) y Massimo Luciani, catedrático de Instituciones de Derecho Público de la Università degli Studi di Roma-La Sapienza (Italia). La segunda mesa redonda, moderada por el presidente de la Fundación Fernando Pombo, Joaquín García-Romanillos, contó con las ponencias de los profesores Luis Enrique Cuervo, de la Tulane University-New Orleans (Estados Unidos de América) y Rafael Bustos, profesor de Derecho Europeo y Constitucional de la Escuela Judicial.

Ana María Ovejero Puente

El profesor Carrillo comenzó su intervención preguntándose qué significan hoy día los juicios mediáticos: “Esa especie de ficción con la que definimos la actuación de los medios de comunicación no respetuosa con los derechos fundamentales de la persona”, para analizar la “patología de los juicios paralelos” y sus elementos definitorios: 1º) Los juicios paralelos son causados por el ejercicio inadecuado y espurio de las facultades derivadas de la libertad de información y comunicación.

2º) Los juicios paralelos inciden en la presunción de inocencia porque su objetivo es precisamente imponer al tribunal o al público en general una determinada culpabilidad.

Como podemos leer en su reflexión y en relación a los juicios paralelos como patología del ejercicio de la libertad de información, el profesor Carrillo es concluyente: los juicios paralelos pretenden imponer una determinada versión de lo sucedido, ejerciendo presión sobre el Poder Judicial con ánimo de condicionar la sentencia, para que se produzca el castigo en el sentido deseado por parte del medio de comunicación.

Esto no tiene nada que ver con la existencia de una conexión —o no— entre el medio de comunicación y la víctima o el inculpado.Tiene más relación con la defensa de la credibilidad del medio y con los beneficios económicos que genera el manejo de la información relevante.

Para el profesor Carrillo la información que se vierte en un juicio mediático no es una información objetiva o neutral, es una información condicionada por la voluntad del medio, por el prejuicio o la idea preconcebida del medio sobre lo que ha pasado y por la necesidad de dar respuesta urgente a los interrogantes del público.

La patología del juicio paralelo se produce por la forma cómo se transmite la información sobre el asunto sub iudice. No existe “información” en sentido abstracto, pues no se respetan ninguna de las garantías de la diligencia informativa: No existe contraste de información y se incumple el deber de diligencia, esto es, la ética profesional que conlleva el debido contraste de la noticia. En un juicio paralelo la información no es veraz. En el caso de que la información tienda al “amarillismo” se produce además un quebrantamiento del criterio de “relevancia pública” de la información, y se rompe la relación de causalidad entre la

Prólogo

información que se ofrece y el objeto del proceso. Por supuesto, los periodistas que participan en el juicio paralelo no actúan de conformidad con el código deontológico profesional.

El profesor Carrillo nos recuerda que la consecuencia de todo esto es que los juicios paralelos son en realidad un comportamiento deficitario de los medios de comunicación en relación con sus deberes profesionales. Un comportamiento que además, es desleal con su función relevante en la formación de la opinión publica libre y que incide negativamente en sus obligaciones democráticas. Su incidencia en el sistema es evidente pues debilita la calidad democrática y la credibilidad en las instituciones públicas, especialmente en la Justicia. Ahora bien, la vulneración de la presunción de inocencia sólo se produce cuando ese juicio mediático, que no respeta la diligencia debida en la comunicación, además distorsiona de forma grave la realización del juicio. Es decir, para el profesor Marc Carrillo todos los juicios mediáticos son patologías del derecho de información, pero no todos ellos son además vulneradores de la presunción de inocencia. Sólo cuando el juicio mediático se utiliza como instrumento para interferir en la celebración del juicio, para condicionar la posición del tribunal que juzga, entonces los medios están afectando el derecho a la presunción de inocencia del encausado, y todos los demás derechos que conforman el proceso debido, el juicio justo o el juicio equitativo. El uso del término “presunto” para evitar la incidencia inculpatoria de las informaciones que la prensa vierte, no es en absoluto suficiente, ni cumple con la función de proteger el derecho a la presunción de inocencia.

Con ello, se reitera una vez más la excluyente conexión entre la presunción de inocencia y el proceso y su indisoluble conceptualización.

En el plano de las propuestas, el catedrático de la Universitat Pompeu Fabra considera que el verdadero problema reside en la falta de regulación del ejercicio de la libertad de información o de prensa y en el exceso de confianza que, ante el vacío regulatorio, hemos depositado en el auto control profesional y en los códigos deontológicos de los periodistas. Al no haber regulación, ni órgano de vigilancia, solo nos queda confiar en que sean los propios periodistas los que se auto

Ana María Ovejero Puente

limiten, aplicándose unos códigos de buen ejercicio profesional que no reconocen como válidos ni los propios periodistas y que vigilan unos órganos creados por asociaciones profesionales minoritarias. En España, por ejemplo existen leyes que regulan la actividad de los medios como empresas públicas o privadas, pero no están sometidos a control como actores principales en la conformación de la opinión pública. No existe un órgano regulador independiente y externo que sean capaz de imponer la defensa de los derechos fundamentales de terceros frente a otros criterios de naturaleza corporativa, económica o empresarial.

Tal y como están las cosas, no podemos controlar el ejercicio de los derechos de la comunicación por parte de los medios, ni su impacto e influencia en la sociedad y en los derechos de las personas. Si un medio de comunicación decidiera a sabiendas publicar una noticia falsa, tan solo respondería por el daño particular causado a la persona concreta cuyo honor o intimidad hubieran sido perjudicados (y solo si pudiese demostrarse que la falsedad había generado también la afectación de los derechos personales). Pero no respondería por el daño causado a la opinión pública.

España es el único país de la Unión Europea que no cuenta entre sus instituciones democráticas con un Consejo Audiovisual, a pesar de que la Ley de 2010 lo estableció. Existen dos consejos de ámbito autonómico: el de Andalucía y el de Cataluña, pero no uno nacional. En los países donde existe este organismo independiente de regulación se vela porque los contenidos que emiten los periódicos, las radios y las televisiones respeten los derechos fundamentales de la ciudadanía, vigilando y sancionando los excesos de los medios cuando incurren en comportamientos patológicos. La autorregulación profesional no es una solución aplicable para evitar los excesos y por ello hay que potenciar la función de autoridades reguladoras independientes.

En este sentido, la reflexión del profesor Carrillo pone sobre la mesa una realidad sobre la que no hemos trabajado tanto en la doctrina española cual es la dimensión múltiple y sistémica que la lesión de un derecho fundamental ocasionada por la prensa tiene y la falta de recursos defensivos para los ciudadanos o las instituciones que colectivamente padecen sus perjuicios. El problema de los juicios paralelos

Prólogo

no puede ser solventado con herramientas individuales que protegen el honor, la intimidad o la propia imagen de la persona afectada, pues la afectación, la lesión o el daño que genera un juicio paralelo trasciende la esfera estrictamente personal del que es maltratado por los medios de comunicación, alcanzando el ámbito social y colectivo, el que está representado en la Justicia como institución pública.

El profesor Lecucq comenzó su intervención apoyando la tesis de Carrillo: la libertad de información, a pesar de ser uno de los pilares del sistema democrático, no es una libertad ilimitada: está sometida a términos, límites. Uno de ellos es la defensa de la Presunción de inocencia, en sus dos dimensiones: la original, como garantía de la celebración de un proceso justo y equitativo; y otra la dimensión personal, en relación con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen.

De esta forma, se hace patente la muy distinta concepción que del derecho a la presunción de inocencia se tiene actualmente en Francia y la diferente visión del ámbito de protección que ofrece este derecho y que alcanza —sobre todo— a las actuaciones extraprocesales tanto de los representantes del Estado (incluyendo las autoridades judiciales), como de cualquier otra persona que pueda afectar el ejercicio del Poder Jurisdiccional del Estado.

Por ello, como nos explicaba el profesor de la Universidad de Pau, en Francia el legislador ha creado un dispositivo específico para proteger la presunción de inocencia frente a los juicios paralelos y los excesos de la prensa, articulando dos tipos de protección: una de naturaleza penal, que contempla cinco tipos penales específicos para periodistas; y otra civil que actúa como cauce principal (conforme recoge el art. 9.1 del CC) de reparación de daños. En cualquier caso, en Francia el juez tiene reconocidos poderes extraordinarios para proteger la celebración del juicio con todas las garantías y evitar la violación de la presunción de inocencia. Y por ello puede prescribir distintas medidas con el fin de que cese la violación y se garantice la celebración de un juicio sin intromisión y afectación a la independencia e imparcialidad.

La presunción de inocencia para el ordenamiento constitucional francés muestra abiertamente su dimensión extraprocesal como ins-

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trumento de protección del juicio. Incluye la garantía de intervención del juez como aval del enjuiciamiento —y en su caso castigo— justo, es decir, de imposición justa de las consecuencias legales de los propios actos.

A pesar de la regulación, para el profesor Lecucq, esta protección de la parte extraprocesal de la presunción de inocencia en Francia no está siendo eficaz. El problema no está, como en el caso español, en el déficit regulatorio sino en la determinación de quién es en realidad la persona protegida, frente a quién y cómo. Los mecanismos legales de protección de la presunción de inocencia previstos por el ordenamiento francés no tienen el uso esperado porque para la Corte de Casación sigue primando la libertad de información, en línea con la posición del TEDH, en los casos en los que se produce conflicto. El legislador no ha conseguido que cesen los juicios paralelos, porque en realidad la presunción de inocencia es un “señuelo” que atrae a los medios de comunicación a la investigación de los hechos, desde criterios distintos de los que son aplicados por la propia Justicia. Para el profesor Lecucq esto demuestra la intrínseca contradicción en la que se mueve el proceso acusatorio, pues cuando se invoca la presunción de inocencia de una persona que está sometido a un proceso de investigación judicial, es en realidad el propio sistema judicial el que está poniendo en duda su inocencia.Y esa duda permanece viva hasta que termina el proceso.

La persecución penal es en sí misma incriminatoria y así aparece ante la opinión pública. Simplemente dar cuenta de la celebración del juicio contra alguien es en sí mismo un acto de cuestionamiento público de la inocencia del justiciable.Y esto hace que sea muy difícil —por no decir imposible— coordinar los dos presupuestos que la Ley quiere imponer: el del periodista, que debe informar protegiendo la presunción de inocencia, y el de la Justicia que debe investigar para determinar la culpabilidad y la responsabilidad y que al hacerlo tanto está, de hecho, cuestionando la inocencia.

De este modo, han quedado expuestas las profundas contradicciones del proceso acusatorio y las distintas filosofías que en relación con unos mismos hechos confluyen, tanto por parte de los medios de comunicación, como por parte de la Administración de Justicia.

Prólogo

Esta es justamente la perspectiva en la que ahonda el profesor Massimo Luciani. Para resolver el problema de los juicios paralelos debemos plantearnos previamente qué tipo de mentalidad, qué tipo de visión filosófica o idea social predomina entre nosotros, para que en casos en los que se haya producido una grave conmoción procuremos el linchamiento mediático del que nos muestran como culpable, como instrumento para recomponer la paz y el orden social.

El profesor Luciani, como podremos ver, desarrolla un profundo y agudo análisis del panorama ideológico y filosófico europeo pues considera que en la actualidad el fenómeno de los Juicios paralelos se produce porque lo justificamos. Para Luciani, “los juicios paralelos son la consecuencia del populismo mediático, político y judicial que define estas primeras décadas del siglo XXI”. Este populismo mediático se caracteriza por el uso de los sentimientos populares como objetivo de la comunicación, lo cual implica el ejercicio de la libertad de información mediante la elaboración de mensajes simplificados, impresionantes, fácilmente comprensibles por la gran masa, que no tienen que ser racionalizados para ser entendidos, ni necesitan ser matizados, ni tienen por objetivo la formación de una opinión pública libre, sino que en el mejor de los casos persiguen una neutralización rápida de los adversarios y la utilización del sentimiento popular, y en el peor la venta y comercialización del producto informativo.

El populismo de los medios de comunicación es para Luciani, una consecuencia de la extensión del populismo en el ámbito político y en el ámbito judicial. Según su teoría, el populismo político, presente en la política europea desde principios del siglo pasado, y generalizado en los comienzos de éste, ha pervertido la esencia de la política: “ha neutralizado la política” dice literalmente. La política ha abandonado la virtuosa pretensión de alcanzar de forma razonada y razonable la formación del interés común, la generación de la voluntad popular mediante los cauces representativos establecidos por los sistemas democráticos. La política solo está para resolver problemas concretos. Interviene elaborando mensajes políticos cortos, abreviados que ofrezcan soluciones simplificadas a problemas cada vez más complejos; soluciones comprensibles para la masa que ante todo generen un gran impacto emocional, y que nos hagan

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“sentirnos bien”, antes que “estar bien”. Es una de las consecuencias del abuso de los instrumentos del ‘marketing’ político.

Consecuencia de este populismo político es la producción de una ficción en el ejercicio de la soberanía, pues esta forma de actuación impide la toma de decisiones racionales por parte del pueblo soberano: no aporta el debido conocimiento sobre todos los matices que confluyen en la resolución de los asuntos; no se construye a partir del debate y la confrontación de ideas. Se sustituyen los antiguos instrumentos políticos de conformación de la voluntad popular por la toma de posición emocional sobre los asuntos públicos.

El profesor Luciani nos recuerda que éste populismo político y mediático ha llegado también a la judicatura, como consecuencia del proceso de neutralización de la política, y de sentimentalización de lo público. Por eso se han convertido en normas jurídicas lo que antes eran los procesos de ética compartida para generación de la toma de decisión. La ley y los preceptos han sustituido los instrumentos políticos del acuerdo, de la formación del interés general, porque no importa el contenido que ha sido banalizado si no el proceso que es lo que se puede regular. Ello ha permitido que los jueces entren a examinar el proceso político, y acaparen todo el protagonismo que antes tenían los que estaban llamados a ejercer la política representativa. Pero al hacerlo han adoptado los mismos códigos culturales que los medios y los políticos han venido utilizando en estos últimos años para comunicarse con la ciudadanía: el uso del sentimiento y del mensaje simplificado, transformado el ejercicio del enjuiciamiento en una ficción populista del ejercicio de la jurisdicción. Por esta razón, para el profesor Luciani, como podemos ver en su texto explicado con detalle, la solución contra los juicios paralelos no puede venir solo de la lucha contra el populismo mediático, sino también del enfrentamiento contra el populismo político y contra el populismo judicial. Ni la consolidación de los códigos deontológicos, ni la interposición de consejos audiovisuales, ni ninguna medida legislativa sancionadora como las acordadas en Francia darán con la solución, si no hacemos frente al ejercicio democrático de la representación en los términos racionales de formación de la voluntad soberana.Y eso alcanza a los medios, a la política y a los jueces.

Prólogo

La segunda mesa redonda, con las intervenciones de los profesores Luis Enrique Cuervo y Rafael Bustos, volvió de nuevo al más jurídico estudio de Derecho comparado, analizando el caso estadounidense y el de la jurisprudencia del TEDH. El profesor Cuervo comienza su estudio examinando detenidamente los criterios que definen la esencia del sistema norteamericano de Justicia penal, basado en la intervención imparcial del jurado de pares y la importancia que la “apariencia de equidad” tiene en el sistema de Justicia estadounidense. Las normas con las que cuenta el sistema para defender el proceso jurisdiccional de un juicio paralelo en los medios, son muchas, asentadas todas ellas en las resoluciones de los casos paradigmáticos de Shephard versus Maxwell (1966), Monkey Trial, conocido por State versus John Scopes (1929) y Estes versus Texas (1965).

Para el profesor Cuervo el elemento relevante en relación con los juicios mediáticos es la significación cultural y política que para los estadounidenses tiene poder ser juzgado por iguales y la perversión de este sistema por el indebido uso de las normas forenses (perentory challenge) y por la picaresca del ejercicio de la defensa.

Como pone de manifiesto en su disertación, la prensa en Estados Unidos tiene un enorme poder, no tanto porque predetermine qué es verdad y qué no, sino porque establece los términos en cuestión: sobre qué debemos debatir, qué es lo que se debe buscar, cual es la verdad que se debe alcanzar en el concreto proceso. De este modo se pone de manifiesto que lo realmente relevante para el caso estadounidense, es cómo se alcanza esa verdad, que es el fin mismo de la Justicia. A diferencia del caso europeo, en el que el proceso judicial se aprecia porque en él los derechos individuales se protegen, sea cual sea la verdad, hasta alcanzar el convencimiento del juez; en el caso norteamericano es la persecución de la verdad objetiva lo que definitivamente determina tanto la extensión de los derechos individuales, como la utilidad del proceso en sí mismo considerado.

La cuestión consiste entonces en reconocer la conexión que existe entre el derecho a ser juzgado por los pares solo en sede judicial, y no en la plaza pública o en los medios de comunicación, para evitar la afectación de la verdad por intereses parciales o particulares de ter-

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ceros. El juicio paralelo es denostado por crear una ficción de verdad ajena a la verdad del juicio. Y por ello, el juez está dotado de distintas herramientas que le permiten proteger el proceso en sede judicial, y la creación de la verdad a la que allí se acceda. Mecanismos defensivos que no son ilimitados (caso Nebraska press Association de 1976) y deben ser respetuosos con la libertad de prensa, pero que son amplios y que garantizan la justicia y las garantías procesales. Como podemos ver detalladamente en su estudio, el juez puede plantear la juris secuestration, la orden a las partes de mantener sigilo sobre lo que conozcan, el aplazamiento de la celebración del juicio, el cambio de ubicación del jurado, etc… Todos ellos buscan la Justicia entendida como tendencia al conocimiento de la verdad, para lo cual los abogados, actuando como agentes de la Justicia, y la prensa, en ejercicio de la libertad de información, son también imprescindibles.

Por último, el profesor Rafael Bustos nos hace una exposición general sobre la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el conflicto de derechos y nos explica los elementos clave en el dilema “presunción de inocencia versus libertad de información”.

Partiendo de la superprotección de la libertad de comunicación que caracteriza al sistema convencional europeo, el profesor Bustos advierte que muchas veces la propia Corte Europea es reticente a la salvaguarda prevalente del juicio justo cuando se producen abusos por parte de la prensa, pues se considera que la libertad de información y la libertad de prensa (expresiones del más amplio derecho a la comunicación) son derechos clave para la garantía del sistema democrático. Y es justamente esta instrumentalización del sistema convencional como garantía de la democracia, lo que en ocasiones ha sido utilizado para justificar el control de la actuación judicial por parte de los medios, y la extensión de las funciones de la prensa, por encima de la protección de los concretos derechos fundamentales de los justiciables.

Es incuestionable que el juez no deja de ser uno más de los poderes del estado, y que como tal está igualmente sometido a la responsabilidad y a la rendición de cuentas de su actuación.Y es igualmente cierto que para que esa responsabilidad del poder judicial sea exigida se necesita la intervención de los medios de comunicación y la información

Prólogo

sobre lo que pasa en los Tribunales. Sin embargo, ¿pueden ejercerse estos derechos por encima de los derechos del justiciable?; ¿qué es más importante de cara a proteger el sistema democrático una justicia justa o una justicia transparente? En todo caso, desde los años 60 el TEDH no ha mostrado en este sentido un criterio unánime y es habitual, como nos dice el profesor Bustos, que las sentencias se produzcan con división del 60/40 entre los magistrados.

Como podremos leer en el capítulo del profesor Bustos, para el TEDH las limitaciones genéricas de la libertad de información no son admisibles, ni siquiera cuando están justificadas por la defensa de los procesos penales. Desde el caso Sundays Times el TEDH considera que la libertad de información y expresión son también la garantía del buen funcionamiento del sistema judicial y por lo tanto, de la Justicia. Solo se podrá limitar su ejercicio, siempre de forma proporcionada, en un examen individualizado de la situación y cuando concurran razones relevantes y suficientes.

Desde el caso Barreto e Campos versus Portugal (2004) las prohibiciones generales no son bien valoradas en el ámbito del Convenio.

Para que la libertad de información pueda ser limitada no basta con alegar que los periodistas han incumplido sus códigos deontológicos, por ejemplo, o que la información vertida en los periódicos pueda afectar a la formación de la opinión pública sobre el caso. Debe haberse demostrado que se ha puesto en peligro el desarrollo efectivo de un proceso judicial abierto y debe demostrarse que existe una relación de causalidad entre la información publicada y la afectación de los derechos y garantías procesales del juicio justo.

Los criterios que el TEDH considera para justificar de conformidad con el CEDH una limitación en la libertad de información son tres: a) El nivel de interés o la relevancia de la noticia, (entendiendo por tal la relevancia pública de la persona afectada, pues no es lo mismo que sea un político, un cargo representativo, o una persona privada; el tipo de juez que conoce del caso; la ley nacional aplicable y el paso del tiempo desde la emisión de la noticia). Para que el ejercicio del comptent of court, por ejemplo, no suponga una vulneración de la libertad de

Ana María Ovejero Puente

información el TEDH examinará los detalles del caso concreto sobre el que es aplicada aplicando estos criterios. Si la información vertida en los periódicos ha sido dada con meses de diferencia sobre la celebración del juicio, el TEDH considerara que no hay justificación para la restricción y por lo tanto declarara la vulneración de la libertad de información y la invalidez del uso de este instrumento. b) La existencia de una vulneración de una obligación prevalente de los poderes públicos. Por ejemplo, si los policías que trasladan al detenido le exhiben públicamente con las manos esposadas y estas imágenes son recogidas por los medios y publicadas, el Tribunal valorará el incumplimiento de la obligación de los policías y no la acción de difusión de los medios de comunicación. Lo mismo ocurrirá si los medios, por ejemplo, recogen las declaraciones inculpatorias de una autoridad pública. Para el TEDH los poderes públicos tienen una obligación prevalente de garantizar la presunción de inocencia, por eso si ellos incumplen no puede luego limitarse la información que dé cuenta de dicha vulneración (caso Craxi II versus Italia de 2003). c) El tercer criterio es la actuación de los propios medios de comunicación: la existencia o evidencia sobre la intención de influir en la decisión del juez o del jurado, la voluntad de generar información para condicionar la celebración del juicio o la intención de predeterminar la decisión del juez. Por ello, para el TEDH no basta con la vulneración de los códigos deontológicos profesionales para justificar la limitación de la libertad de información. Debe existir y probarse una intención ex purea en el uso abusivo de la información para interferir en el proceso judicial, o para perjudicar los derechos personales de la persona encausada.

Lo que parece a todas luces evidente es que para el TEDH el Derecho Penal, el ejercicio de sanciones a los periodistas en caso de vulneración de la presunción de inocencia, no es un medio idóneo para combatir los juicios paralelos. Para el TEDH en todos estos casos hay primero una dejación de las obligaciones públicas de protección de este derecho. Luego no se puede paliar el problema dejando en manos de los informadores cumplir con una responsabilidad con la que no pueden los poderes públicos. Los juicios paralelos no parecen resolverse castigando al mensajero.

Prólogo

Tras todas estas exposiciones regulatorias, planteamientos, análisis y propuestas, lo cierto es que al confrontar el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia con la libertad de información, o más concretamente con el ejercicio patológico de la libertad de información que se desarrolla por parte de los medios de comunicación en los juicios mediáticos, podemos apreciar otros elementos que son también contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia, otras facultades conferidas a sus titulares por el reconocimiento constitucional del derecho, que no son tan evidentes en la exclusiva versión procesal de la presunción de inocencia, y que pueden de forma muy eficaz conferir nuevas herramientas para defender el juicio justo y con él la celebración del proceso todas las garantías y respeto a los derechos que tenemos frente a la acción de la Justicia.

La utilidad de todo ello es enorme, no solo por el conocimiento que aporta y por las posibilidades de mejora de los sistemas modernos de justicia que han sugerido los autores, sino sobre todo porque nos permite tomar de nuevo conciencia de la evolución social, cultural y de pensamiento que hemos vivido en los últimos 25 años, y de la necesidad de actualización y modernización que hoy día tiene la Justicia, para que responda eficazmente y con garantía a esa sociedad transformada.

El paradigma del juicio justo como instrumento para la consecución de la verdad judicial o la equidad en los juicios, sigue siendo un asunto de máxima actualidad. Por eso en ambos casos, el derecho a la presunción de inocencia sigue siendo una herramienta útil para conseguirlo.

De esta forma, se manifiesta en toda su amplitud la faceta extraprocesal de este derecho y con él su potencialidad como medio para proteger tanto los derechos fundamentales del justiciable, como la imparcialidad del juez (interna y externa) en el enjuiciamiento; tanto la garantía genérica de la celebración de un juicio que se corresponda con los criterios propios del Estado Democrático de Derecho, como los principios e ideales de Verdad y Justicia.

ANA MARÍA OVEJERO PUENTE Profesora titular de Derecho Constitucional Universidad Europea de Madrid

JUICIOS PARALELOS Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS RAFAEL BUSTOS GISBERT

Profesor ordinario de Derecho Europeo y Constitucional Escuela Judicial

SUMARIO: 1. PREMISAS ESENCIALES PARA LA COMPRENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN LA CUESTIÓN DE LOS JUICIOS PARALELOS Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA; 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES ESTABLECIDOS POR EL TEDH; 2.1. Los principios generales respecto a la limitación de la libertad de expresión; 2.2. Los principios generales respecto al derecho a la presunción de inocencia; 3. CRITERIOS BÁSICOS PARA LA DECISIÓN EN CONCRETO DEL CONFLICTO PLANTEADO; 3.1. Criterios relevantes para determinar en concreto si existe una extralimitación en el ejercicio de la libertad de expresión; 3.2. Obligaciones positivas de los poderes públicos en lo referido a juicios paralelos y presunción de inocencia; 3.3. Obligaciones de los medios y de los periodistas; 4. CONCLUSIONES.

Tras la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) más importante sobre juicios paralelos y libertad de expresión se abrían dos opciones claras para orientar la presente exposición. La primera sería exponer mi lectura, hasta cierto punto provocadora, de cuáles son las concepciones subyacentes tras la jurisprudencia del TEDH. Esta era una orientación muy atractiva, pero tiene el peligro obvio de que no transmitiría tanto los aspectos centrales de la jurisprudencia de Estrasburgo, como una interpretación personal y, probablemente errónea o sesgada, de una jurisprudencia numerosa y compleja. La segunda opción era abordar con