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La disciplina constitucional de la propiedad privada Ángel M. López y López

Angel M. López y López (Sevilla, 1944).

Es Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia y Sevilla, Doctor honoris causa por la Universidad Pablo de Olavide y Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, donde enseña Derecho Civil y Derecho Privado Comparado. Premio FAMA de la Universidad de Sevilla a la trayectoria investigadora. Autor de una obra científica de gran extensión, destaca en ella, al lado del estudio de los aspectos más clásicos de su disciplina, la atención prestada en numerosos ensayos a las relaciones entre Derecho Privado y Constitución. Diputado al Parlamento de Andalucía, fue Presidente del mismo.

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Ángel M. López y López

La disciplina constitucional de la propiedad privada

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El régimen jurídico de la propiedad privada ha sido siempre unos de los elementos arquitectónicos básicos de todos los ordenamientos jurídicos, en la medida en que expresa y racionaliza el aspecto más esencial de la estructura económica de la sociedad. Todas las grandes mutaciones y reformas jurídico-políticas han tenido, por consecuencia, evidentes reflejos en el ámbito, extensión y protección de ese poder sobre los bienes conferido a los particulares. Ello ha determinado una estrecha relación entre la disciplina de este particular derecho subjetivo y las normas que configuran la ordenación política de cada comunidad. La evolución del constitucionalismo de nuestro entorno político y cultural es bien significativa al respecto desde la época clásica en que las llamadas “partes dogmáticas” de las Constituciones se mueven en torno al binomio libertad- propiedad hasta las cartas fundamentales modernas fuertemente inspiradas por principios socializadores, ya lejanas de los postulados del liberalismo clásico, y que pretenden marcar los principios del ejercicio de un derecho que afecta tanto a la utilidad privada como al interés social. En esta última tendencia se enmarca la Constitución española de 1978.

LA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Ángel López y López

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Para mis hijos, Concha y Ă ngel

Índice Nota sobre esta edición.................................................... 15

Abreviaturas........................................................................ 17

Presentación........................................................................ 19

I. Propiedad privada y «reconocimiento» constitucional 1. Objeto del estudio. Observación metodológica: politicidad de la interpretación de la Constitución. especial relevancia del acento político en el concreto tema de la propiedad.............................................. 21 2. Las cuestiones del artículo 33.1 CE: sentido del «reconocimiento» constitucional; significación del rótulo «propiedad privada»; derecho a la propiedad y derecho de propiedad..................................................... 23 3. Significado de la palabra «reconocimiento»; ineficacia del dato textual de la Constitución. Esterilidad de los planteamientos apriorísticos de carácter iusnaturalista............................................................. 24 4. El «reconocimiento» de la propiedad privada como principio de carácter jurídico-político de la llamada «constitución material»). Rechazo de la individualizacion de esta en forma abstracta o apriorística. Prevalencia del dato histórico: la superación de la concepción liberal del dominio, y la modalizacion de este por los postulados del Estado social.... 27 5. Qué ha de entenderse por «propiedad privada» como objeto del reconocimiento. Se propone el análisis de la regulación ordinaria, para verificar la hipótesis del acogimiento de sus conceptos en la Constitución........................................................................................ 31 6. Dudas sobre la unidad conceptual de la propiedad privada: diversidad de estatutos de la misma.............. 32 7. Otro punto de fuga: la singularidad de la propiedad sobre bienes inmateriales................................................. 33

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8. Inutilidad de la búsqueda en la legislación ordinaria, por las razones apuntadas. Se formula la hipótesis de que el «reconocimiento» constitucional viene referido a todas y cada una de las situaciones propietarias, descritas en su multiplicidad, con la idea, suficiente a su finalidad particular, de preservar, de modo necesario, un ámbito de poder económico para los privados (propiedad como institución)... 34 9. Sobre la supuesta virtualidad del concepto «contenido esencial» ex artículo 53.1. CE para una definición unitaria de la propiedad. Ineficacia de la hipótesis: el «contenido esencial» no supone un concepto, lo requiere. Pluralidad de «contenidos esenciales» de la propiedad. Ajenidad sistemática del artículo 53.1 CE al artículo 33.1 CE................................. 35 10. «Derecho de propiedad» y «derecho a la propiedad»: equivalencia de las expresiones. Rechazo de la existencia en la Constitución Española de una cláusula de accesibilidad: nuestro texto no funda la regulación en el binomio libertad-propiedad; la propiedad no es en él un derecho fundamental; la tal accesibilidad no viene impuesta por el principio de igualdad sustancial............................................................................ 38

II. Función social de la propiedad y Constitución 1. La función social como prius al que han de atenerse las leyes delimitadoras de la propiedad. Atiene dicha función al ejercicio del derecho: y en consecuencia al artículo 33.2 CE presupone el entendimiento de la propiedad como derecho subjetivo, en contraposición a la propiedad como institución (art. 33.1 CE)....................................................................... 45 2. Para el concepto de función social: una definición legislativa........................................................................... 47 3. Aproximación histórica a la idea de la función social. El contexto de las formulaciones liberales originarias; y su mutación: la inserción de la ley de finalidad en el derecho subjetivo. De la teoría de la voluntad y los límites externos, a la idea de interés jurídicamente protegido. La doctrina del abuso del derecho y la afirmación de la función social............. 48 4. Las técnicas operativas de la función social de la propiedad: variedad de las mismas.................................. 52

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5. La extensión objetiva de la función social de la propiedad: los bienes con trascendencia económicosocial..................................................................................... 53 6. La función social como causa de la pluralidad de estatutos propietarios...................................................... 53 7. La distinción entre límites y limitaciones del dominio................................................................................ 54 8. La recepción de las ideas sobre función social en la jurisprudencia constitucional. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de marzo, sobre reforma agraria en Andalucía................ 55 9. La función social de la propiedad, único criterio con eficacia delimitadora del contenido normal de la propiedad por razones de interés general que conoce nuestro ordenamiento............................................ 58 10. El principio de la función social vincula a todos los poderes públicos, y no solo al legislador en su actividad delimitadora de la propiedad. No necesidad para esa vinculación de la interposición legislativa. Dificultades técnicas derivadas de la falta de esta y su remedio; la aplicación analógica de la función social. Conversión de esta en un principio general del derecho.......................................................... 60 11. Un problema singular: ¿cabe hablar de función social de los bienes públicos? Diferencias de planteamientos entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales: se rechaza la aplicación del principio de la función social a los primeros, y se admite la posibilidad para los segundos; condiciones de esta posibilidad........................................................................... 67

III. La reserva de ley en materia de propiedad 1. La reserva de ley del artículo 33.2 CE. Inexistencia, con margen de seguridad, de una teoría general de la reserva de ley. al objeto propuesto baste estudiar sus manifestaciones en orden a la propiedad privada.................................................................................. 77 2. Tipología de la reserva de ley, significativa en tema de propiedad......................................................................... 79 3. La reserva de ley expresada en el artículo 53.1 in fine CE: engloba los «derechos y deberes de los ciudadanos» y los «derechos fundamentales y libertades públicas»; ineficacia del dato textual para eluci-

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dar su carácter de absoluta o relativa; es reserva reforzada de manera negativa; carácter general y abstracto de esta reserva................................................ 79 4. La cuestión del reforzamiento formal de la reserva: es reserva a ley ordinaria (no orgánica); posibilidad de actuación de la legislación delegada. Regulación de la propiedad y Decreto-ley: la tesis que propone la inaccesibilidad al Decreto-ley de todos los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos; aquella otra que circunscribe el límite a la regulación por Decreto-ley a la sola esfera de las leyes orgánicas. Crítica: necesaria correlación del Decreto-ley con la extensión de la reserva «invadida»; las órbitas de los artículos 81 y 86 CE no coinciden.

Sentido del giro «no podrán afectar» (art. 86 CE).

La posición de la jurisprudencia constitucional: análisis de la sentencia 111/83, de 2 de diciembre..... 83 5. Leyes autonómicas y regulación de la propiedad.

La reserva al poder legislativo del estado de las condiciones básicas de ejercicio de los derechos y deberes de los ciudadanos. Condiciones básicas del ejercicio de la propiedad: cuestión preliminar sobre posibles títulos competenciales de las Comunidades Autónomas para legislar en materia de propiedad, derivados de la constitución; «legislación civil» en la interpretación del artículo 149.1.8° CE; la doctrina al respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de marzo; conclusión: las Comunidades Autónomas tienen capacidad legislativa en materia de propiedad para el ejercicio de competencias estatutarias sobre sectores materiales de regulación. Amplitud de dicha capacidad para las Comunidades Autónomas poseedoras de Derecho foral: «conservación, modificación y desarrollo» de los derechos forales en el artículo 149.1.8° CE........ 93 6. Replanteamiento, tras la indagación anterior, del tema de las condiciones básicas en el ejercicio de la propiedad como reserva al poder legislativo del estado. Dificultad del tema: razones. La solución viene dada por la distinción ya conocida entre propiedad como institución y propiedad como derecho subjetivo: solo a la primera atiene la igualdad de condiciones básicas ex artículo 149.1.1a CE................ 110

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7. ¿Reserva de ley absoluta o relativa? Irrelevancia para su diferenciación del dato textual. Los criterios sustanciales de distinción: se propone la tesis de que la reserva es relativa, con apoyo en la jurisprudencia constitucional................................................ 115 8. El «contenido esencial» de la propiedad. Aproximación a su concepto general; valor determinante de la jurisprudencia constitucional: la doctrina de la sentencia 11/81, de 8 de abril......................................... 119 9. El «contenido esencial» del derecho de propiedad según la sentencia 37/87, de 26 de marzo: reiteración de la doctrina general; la función social como elemento estructural de la definición de la propiedad; utilidad individual de este como núcleo inexcusable; pluralidad de «contenidos esenciales del dominio»; rechazo de una conceptuación puramente civilística. La sentencia no esclarece cuál es el tipo o tipos abstractos de propiedad a los que referir el «contenido esencial»......................................................... 123 10. Tipo abstracto del derecho de propiedad y definición codificada: el artículo 348 CC ha perdido sustancia normativa, pero conserva valor de paradigma.............. 127 11. Las limitaciones cuantitativas de la propiedad: extrañeza a las mismas del límite del «contenido esencial»; su dominio es la propiedad como institución y las condiciones de aplicación del 128.2 CE; admisibilidad de dichas limitaciones cuantitativas................. 132

IV. La expropiación forzosa en la Constitución 1. La expropiación forzosa como potestad conferida a los poderes públicos y como garantía de los particulares. Intensidad del acento constitucional en esta segunda faceta. Concepto de expropiación forzosa y evolución del derecho de propiedad: de la claridad originaria a las dificultades de distinción.

«Intervenciones delimitadoras» e «intervenciones mutiladoras»: necesidad de criterios materiales de diferenciación..................................................................... 135 2. Se propone una respuesta con el solo dato del texto constitucional: el artículo 33.3 CE hace referencia al sacrificio de la propiedad como derecho subjetivo: conexión literal, sistemática y teleológica del artículo 33.3 CE con el 53.1. Proposición final, CE.

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El sacrificio del «contenido esencial» como expresión de la expropiación forzosa. Una posible lectura «alternativa»: crítica.................................................. 142 3. Los requisitos de la expropiación forzosa en la Constitución: análisis de la sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, del Tribunal Constitucional............ 150

Orientación bibliográfica............................................... 155

NOTA SOBRE ESTA EDICIÓN Se publica el presente libro como reimpresión del texto que apareció en 1988, con alguna inesencial modificación de formato y sin adición alguna. Tal decisión se ha adoptado no sin dudas por mi parte. Es obvio que la cuestión de la propiedad en la Constitución ha sido abordada con posterioridad, incluso por mí mismo, con una doctrina más armada, en concreto con la utilización del concepto de garantía institucional, y con un mayor número de sentencias del Tribunal Constitucional, que han afinado algunas cuestiones; y estas circunstancias abonaban mis vacilaciones sobre la conveniencia de la reimpresión. No obstante, la opinión de colegas de gran autoridad sobre mí y la del propio editor me han persuadido de dar de nuevo a la imprenta la obra “tal como era”, arguyendo datos de su utilización científica todavía viva, y de ahí su consiguiente convencimiento de que en su arquitectura general aún resulta útil para lo que desde el principio quería ser, una guía para la interpretación del artículo 33 de la Constitución. Por fidelidad a esta idea de colegas y editor, se ha rehusado publicar junto al libro mi artículo “La garantía constitucional de la herencia” (en Derecho Privado y Constitución, núm. 3, mayo-agosto 1994, págs. 29-62), obviamente una secuela de aquel y, aunque coincidente en las cuestiones generales, con otro tipo de aparato crítico y tal vez diverso aliento. Ni que decir tiene que la única responsabilidad de que salga a la luz de nuevo la obra intacta es absolutamente mía.

Me resulta especialmente satisfactorio que estas palabras sobre el porqué de la reimpresión puedan servir para reconocer, aunque tardíamente, mi deuda con el Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Almería y actual Presidente del Consejo Consultivo de Andalucía, Profesor Juan Cano Bueso. Él, en el

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ya lejano 1988, siendo Letrado Mayor del Parlamento de Andalucía y yo Presidente del mismo, vino a resultar el deus ex machina de la obra, por muchas razones; y no la menor, por el afecto y apoyo personal en una época muy difícil para mí, y no solo políticamente. En realidad, sin su idea y sin su estímulo, el libro no se habría escrito. Quede ahora constancia de mi gratitud por ello, al tiempo de mi testimonio de profunda amistad y estima hacia su persona, que años ya largos han mantenido sin merma.

Sevilla, primavera de 2017.

Ángel M. López y López

ABREVIATURAS A.D.C. CC C.E. Giur. cosí.

L.O.T.C. R.A.P. R.E.D.A.

Anuario de Derecho Civil.

Código Civil español.

Constitución española.

Giurisprudenza costituzionale.

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Revista de Administración Pública.

Revista Española de Derecho Administrativo.

R.E.D.C. Revista Española de Derecho Constitucional.

Rev. Gen. Leg. Juris.

Revista General de Legislación y Jurisprudencia.

R.J.C. Revista Jurídica de Cataluña.

Riv. dir. agr.

Rivista di diritto agrario.

Riv. dir. civ.

Rivista di diritto civile.

Riv. trim. dir. proc. civile Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.

S.T.C. Sentencia del Tribunal Constitucional.

S.T.S. Sentencia del Tribunal Supremo.

PRESENTACIÓN El tratamiento en las Constituciones de lo relativo a la propiedad privada ha sido y continúa siendo uno de los grandes temas del Derecho Constitucional, por el hecho de que a su alrededor giran cuestiones esenciales del consenso político sobre el que descansan las Cartas fundamentales. Elevada la propiedad a elemento básico e imprescindible de la iniciativa de los particulares en materia económica, se constituye como punto de referencia de asuntos tan relevantes como la delimitación en esa esfera económica del círculo de lo privado frente a lo público. La llamada «Constitución económica», aunque no reducible a la disciplina de la propiedad privada, pivota, en las normas fundamentales de nuestro entorno político, sobre ella. Y alrededor, a su vez, de la «Constitución económica» se agitan asuntos de largo aliento, como son las relaciones entre libertad económica y libertad política, el gobierno democrático de la economía, el alcance de la planificación y la programación económica, la iniciativa económica privada de los poderes públicos, las socializaciones y las nacionalizaciones.

Todas estas cuestiones han de terminar, de una manera u otra, haciendo las cuentas con los términos en que la Constitución garantice la propiedad privada.

Aun conocedores de estas complejas interrelaciones, el trabajo que se desenvuelve en las páginas siguientes tiene, de un modo consciente, un propósito más limitado: persigue la reconstrucción de la disciplina jurídicopositiva del derecho de propiedad tal como la delinea la Constitución española. Pretende, en consecuencia, enuclear de manera autónoma, aunque, obviamente, no de modo aislado con respecto a aquellos grandes temas, el concreto mandato que brota del artículo 33 CE. Creemos que tal tarea es imprescindible para salir

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de la vaga genericidad a que un discurso sobre el sentido y alcance de la «Constitución económica», tomado como premisa, aboca, y que se acaba resolviendo en grandes declaraciones o afirmaciones de principio, que no entran en cuestiones concretas necesitadas de esclarecimiento, tales como, por citar algunas, el significado del «reconocimiento» constitucional de la propiedad, la aplicación analógica del criterio de la función social, la identificación de la propiedad como derecho subjetivo tutelado por la Constitución, o la diferenciación entre intervenciones delimitadoras e intervenciones ablatorias de la propiedad. La premisa, así, viene justamente invertida: de la indagación sobre qué es la propiedad en la Constitución podremos extraer consecuencias aplicables al análisis del entramado complejo de la llamada «Constitución económica», y no a la inversa. Pero este libro se detiene ahí; pretende suministrar, y con carácter estrictamente jurídico, un particular instrumento para el desenvolvimiento de una visión general de las relaciones económicas y su tratamiento constitucional.

Con este planteamiento, el trabajo desarrollado es de carácter fundamentalmente interpretativo del texto constitucional, viniendo reducido el aparato crítico al estrictamente necesario para tal labor. Quedan lejos de la tarea asumida teorizaciones y datos históricos sobre el multiforme asunto de la propiedad y sus reflejos constitucionales, salvo en la medida en que sean decisivos para orientar la hermenéutica.