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Además, en tanto los temas objeto de la ley aludida no son innovaciones del legislador colombiano, se ha considerado oportuno dar cuenta de lo acontecido en los ordenamientos de los EE. UU., Alemania, Italia y España, donde las víctimas han ganado espacios importantes, al igual que repasar críticamente la tendencia a la evitación de los procesos penales provocada por la justicia negociada y el principio de oportunidad.

Compiladores

Álvaro Vargas Renato Vargas Lozano

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ÁLVARO VARGAS RENATO VARGAS LOZANO Compiladores

JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER ANDREA PLANCHADELL GARGALLO FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Autores

PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO Y ACUSADOR PRIVADO

La expedición de la Ley 1826 de 2017 supone una de las modificaciones legislativas de mayor importancia en el ámbito procesal penal colombiano de los últimos tiempos, pues, de un lado, introduce un modelo de enjuiciamiento simplificado, que, bajo la genérica denominación de ‘procedimiento especial abreviado’, coexiste con los procesos ‘ordinarios’ previstos en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, y, del otro, desarrolla la reforma constitucional que posibilitó el ejercicio de la acción penal a sujetos diferentes de la Fiscalía General de la Nación, al hilo de la figura del llamado ‘acusador privado’. Las necesidades de explicar con detalle las novedades en ambos frentes, identificar algunos de los problemas asociados a ellas y sugerir posibles soluciones justifican sobradamente la presente publicación.

monografías

PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO Y ACUSADOR PRIVADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO Y ACUSADOR PRIVADO

Compiladores

ÁLVARO VARGAS RENATO VARGAS LOZANO Autores

JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER ANDREA PLANCHADELL GARGALLO FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-542-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Al entraĂąable amigo, reputado jurista y gran maestro, Carlos Alberto Jaramillo Restrepo, cuya pronta e inesperada muerte nos ha causado una gran tristeza

Índice Presentación.............................................................................................. 11 Álvaro Vargas Renato Vargas Lozano

Sobre el procedimiento especial abreviado y la intervención del acusador privado...................................................................................................... 17 Álvaro Vargas Renato Vargas Lozano

La protección procesal penal de la víctima en el ámbito comparado: Estados Unidos, Alemania e Italia.................................................................... 133 Juan-Luis Gómez Colomer

La protección procesal penal de la víctima del delito en España: particular referencia al estatuto de la víctima del delito............................................. 195 Andrea Planchadell Gargallo

Justicia negociada y procedimiento abreviado........................................... 231 Fernando Velásquez Velásquez

Presentación La idea de preparar y publicar la presente obra colectiva surge a propósito de la expedición y posterior entrada en vigor de la Ley 1826 de 2017, que introduce al ordenamiento jurídico colombiano un procedimiento —penal— especial abreviado y, en estrecha relación con él, la figura del acusador privado. La novedad de ambas instituciones, que desarrollan el artículo 250 de la Constitución, así como las innegables diferencias que median entre sus regímenes legales y los propios tanto del procedimiento —penal— ordinario como de la acción penal pública, son motivos que justifican suficientemente la pertinencia de este texto. En efecto, respecto del procedimiento especial abreviado y del acusador privado no es fácil encontrar precedentes —expresos— en el derecho nacional, y, sin desconocer que, con anterioridad, se habían hecho intentos de regulación legal en ambos frentes, lo cierto es que, hasta la expedición de la ley arriba mencionada, el procedimiento ‘ordinario’ era —cuando no el único, si— el eje central de la regulación plasmada en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, dentro de las cuales el titular indiscutible de la acción penal era el Estado, que la ejercía, exclusivamente, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación. Además, habiendo entrado la ley en vigor el mes de julio del año 2017, un texto como el presente puede contribuir, en buena medida, a que jueces, fiscales, abogados, estudiantes, profesores e, incluso, ciudadanos del común, conozcan y se familiaricen con sus instituciones; no obstante, a este fin, en principio divulgativo, debe añadirse la pretensión de los autores de proponer algunas reflexiones críticas a propósito del tratamiento legal del cual han sido objeto, tanto lo concerniente al procedimiento abreviado como lo relativo a la figura del acusador privado. De esta forma, la primera de las contribuciones, a cargo de los suscritos compiladores, se ocupa del análisis político criminal y dogmático de la Ley 1826 de 2017, empezando con la revisión de sus antecedentes constitucionales, legales y jurisprudenciales más relevantes y prosiguiendo con el examen general —descriptivo, explicativo y crítico— de su articulado, a partir de la definición de su ámbito de aplicación, la dilucidación del régimen de la acción penal —en espe-

Álvaro Vargas - Renato Vargas Lozano

cial, su conversión y reversión—, la explicación de la estructura del procedimiento especial abreviado y de las actuaciones que lo integran, así como de lo atinente a las medidas cautelares y de aseguramiento en dicho contexto, sin olvidar lo relativo a las causales de libertad, a la terminación anticipada de la actuación y, por supuesto, al estatuto procesal del acusador privado. Sin embargo, los contenidos de la obra no se agotan en los apuntados en precedencia, pues, al examen general del procedimiento especial abreviado y del acusador privado, se suman tres colaboraciones más, dedicadas a la intervención de la víctima en el derecho comparado, en concreto, en los EE.UU., Alemania, Italia y España, así como a la justicia negociada y al principio de oportunidad. En torno a la intervención de la víctima, hay dos contribuciones: en la primera, firmada por el Prof. Juan-Luis Gómez Colomer, catedrático de la Universidad Jaume I de Castellón, España, su autor se refiere, en consonancia con su reputación —bien ganada, desde luego— de especialista en derecho procesal comparado, a la intervención y tutela de las víctimas en los EE.UU., Alemania e Italia. A propósito de ello, realiza un análisis de la posición general de la víctima en cada uno de los ámbitos señalados y de su protección en el proceso penal respectivo, a lo cual procede de la forma clara y didáctica que le es habitual, mediante un lenguaje sencillo que hace asequible el texto a todos los públicos interesados en estos temas. El trabajo presentado por el Prof. Gómez Colomer da cuenta de las últimas investigaciones realizadas por él y permite conocer el estado de cosas actual en los derechos nacionales referidos, los tres con gran influencia en el mundo jurídico occidental y cuyos modelos, dicho sea de paso, han sido citados por los legisladores colombianos en diversos momentos, aunque sin mucho rigor técnico; a lo anterior, se suma una seleccionada bibliografía para la consulta de los expertos, profesores, investigadores o abogados en ejercicio. Como es frecuente en el autor, deja finalmente constancia de las perspectivas de futuro que avizora en los ordenamientos nacionales que fueron objeto de su atención. El segundo de los escritos relativos a la intervención de la víctima en clave comparada tiene como autora a la Prof. Andrea Planchadell Gargallo, catedrática acreditada de la Universidad Jaume I de Castellón, España. El texto se ocupa de la protección de la víctima de un

Presentación

delito en el ordenamiento español y atiende muy especialmente a lo acontecido en el ámbito penal; así, los temas abordados a lo largo del escrito se concretan en el concepto de víctima, sus derechos y su intervención en los escenarios penal y civil. La importancia del plexo normativo objeto de consideración en el aludido ensayo se debe, sobre todo, a que la regulación española resulta ser la que, en mayor medida, privilegia a la víctima en el escenario penal —donde puede actuar, no se olvide, como acusadora plena—, mucho más, tras la aprobación del Estatuto de la Víctima del delito, el cual extiende su ámbito de tutela a la víctima que, sin tomar parte en el proceso, quiere tener cierto grado de participación en él. A propósito de esta última normativa, conviene tener presente que la misma está estrechamente relacionada con las disposiciones europeas sobre la materia, por causa de las cuales el derecho interno de los países miembros de la Unión Europea y, para el caso que acá interesa, de Alemania, Italia y España, han sufrido una importante homogeneización. En este sentido, el estudio de la legislación ibérica da pie a la autora para hacer referencia, de forma ordenada y con los matices del caso, a los preceptos europeos. A la luz de las contribuciones de los reputados colegas españoles, queda claro —en una reflexión que bien puede valer para el derecho colombiano— que la posición de la víctima de los delitos y el conjunto de derechos que le asisten, tanto si quiere intervenir en el proceso penal como si no desea hacerlo, está siendo objeto de un serio replanteamiento a nivel mundial, acorde con el mayor interés que, en general, se dispensa en la actualidad a las víctimas en el ámbito penal. Por último, en el cuarto y último de los escritos contenidos en esta publicación, elaborado por el Prof. Fernando Velásquez Velásquez, director del Departamento de Derecho Penal y del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas ‘Emiro Sandoval Huertas’ de la Universidad Sergio Arboleda, se sugiere que el procedimiento especial abreviado —cuestionable, en su opinión, por cuanto transgrede el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el contradictorio, las reglas atinentes a la carga de la prueba o, en fin, la imparcialidad del juzgador— bien puede entenderse como una herramienta que sacrifica el principio de legalidad para introducir el principio de oportunidad; comportando así, respecto del primero

Álvaro Vargas - Renato Vargas Lozano

de los axiomas mencionados, una nueva y en modo alguno defensable excepción. Asimismo, señala el autor, la justicia negociada, cuya proliferación es indiscutible, supone una renuncia a las conquistas fundamentales del Estado de Derecho, al tiempo que refleja la tensión existente entre los aludidos principios de legalidad y oportunidad. De ahí el interés del Profesor Velásquez Velásquez en examinar las relaciones entre los principios mencionados, las reformas acaecidas en materia de justicia penal negociada en clave comparada y, por supuesto, las normas adoptadas para simplificar la intervención penal y evitar tanto el proceso como la sentencia; en este marco, afirma que el objetivo del procedimiento abreviado no es otro que simplificar, evitar o eliminar el proceso, en busca de una pretendida mayor eficiencia de la administración de justicia penal. Sin embargo, el fenómeno descrito apareja un efecto deslegitimador del derecho penal, cuya atención se centra en la delincuencia callejera, valiéndose de un mecanismo de investigación y juzgamiento sumarísimo —de cuestionable técnica legislativa y de acuerdos forzados—, que amenaza las garantías de los más desprotegidos y abre la puerta a la arbitrariedad y al abuso del poder estatal. Se trata, en definitiva, de una iniciativa académica que surge de las aulas donde todos los concernidos hemos tenido ocasión de tratar estos temas, pero desarrollada con la esperanza de hacerla llegar al ámbito de la práctica, de tal modo que coadyuve, en la medida de lo posible, a una mejor administración de justicia en lo penal, que pueda llegar a ser, ojalá, más acorde con el paradigma del Estado social y democrático de Derecho. Por ello, sin perder su propósito informativo, los textos abundan —deliberadamente— en reflexiones críticas orientadas a contribuir al desarrollo de las instituciones jurídicas y al examen riguroso de las novedades legislativas. Convencidos de la calidad de las contribuciones incluidas en este libro y de su idoneidad para cumplir con los fines anotados, quienes asumimos la labor de compilarlo queremos expresar nuestro sentimiento de gratitud sincera para con los profesores Gómez Colomer, Planchadell Gargallo y Velásquez Velásquez, por acompañarnos en esta empresa académica y compartir con nosotros el producto más elaborado de sus reflexiones sobre estos temas.

Presentación

Ya en el cierre, no queremos concluir estas líneas sin aprovechar la ocasión para recordar a nuestro entrañable amigo, el abogado antioqueño Carlos Alberto Jaramillo Restrepo, fallecido mucho antes de lo que sus amigos, colegas y discípulos hubiéramos querido. Con estas páginas, le rendimos un sencillo —pero muy sentido— homenaje a su memoria.

ÁLVARO VARGAS RENATO VARGAS LOZANO Compiladores

Sobre el procedimiento especial abreviado y la intervención del acusador privado* ÁLVARO VARGAS** RENATO VARGAS LOZANO***

1. INTRODUCCIÓN La Ley 1826 de 2017 constituye la última gran reforma efectuada al procedimiento penal colombiano; el nuevo escenario resulta de gran interés, no sólo por su novedad, sino gracias a la magnitud de los cambios que produce en el panorama procesal: en primer lugar, la coexistencia de los procedimientos ‘ordinario’ —previsto en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004— y ‘especial abreviado’ —contenido en la Ley 1826 de 2017—, y, en segundo lugar, la posibilidad de que las víctimas —u otras autoridades— ejerzan la acción penal bajo la figura del acusador privado. Desde luego, el hecho de contar con un procedimiento abreviado o de que el ejercicio de la acción penal no sea un privilegio exclusivo de un órgano público, no son, en absoluto, ideas especialmente innovadoras; de hecho, de lo uno y de lo otro hay varios modelos en el derecho comparado y plurales antecedentes en el orden nacional (p.

Este trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación ‘Derecho Penal Especial y legislaciones penales complementarias. La tutela del patrimonio económico’ del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas ‘Emiro Sandoval Huertas’. ** Doctor en Derecho por la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Procesal por la Universidad Pontifica Bolivariana. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Profesor actual de las universidades Sergio Arboleda y Pontifica Bolivariana. Abogado director de la firma Álvaro Vargas Abogados. Correo electrónico: alvaro.vargas@alvarovargasabogados.com. *** Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia (España), magíster en Derecho por la Universidad Externado de Colombia y abogado por la Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín). Investigador del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas ‘Emiro Sandoval Huertas’ de la Universidad Sergio Arboleda (Bogotá) y abogado de la firma Álvaro Vargas Abogados. Correo electrónico: renato.vargas@alvarovargasabogados.com. *

Álvaro Vargas - Renato Vargas Lozano

ej., la Ley 228 de 1995, los proyectos de ley 224 de 2015, 047 de 2012 y 209 de 2012 o la Ley 1153 de 2007, declarada inconstitucional mediante la Sentencia C-879 de 2008); sin embargo, en los tiempos que corren, ambas opciones se han presentado como las únicas alternativas viables —lo cual no descarta otras posibilidades, claro— para paliar la congestión y el consecuente descrédito que padece, en Colombia, la administración de justicia en materia penal. Se trata, por consiguiente, de dos herramientas que, en lo esencial, están orientadas a reorganizar la gestión de los asuntos penales y, por esa vía, a conseguir varios objetivos, entre los cuales se destacan liberar a la Fiscalía General de la Nación de la carga que le impone el hecho de ser el titular exclusivo de la acción penal y, consecuentemente, utilizar de mejor manera los —limitados— recursos públicos en investigaciones de mayor importancia, así como reducir los tiempos de actuación en procesos adelantados por delitos de menor envergadura y aprovechar el interés de las víctimas en ellos para su impulsión. En condiciones normales, esta estrategia debería reducir la impunidad y mejorar tanto la percepción de seguridad ciudadana como la imagen de la administración de justicia penal. La Ley 1826 de 2017, publicada en el Diario Oficial No. 50.114 de 12 de enero de 2017, desarrolla el marco constitucional rediseñado por el Acto Legislativo 06 de 2011 y empezó a regir seis meses después de su promulgación. Conforme se lee en su texto, ha de aplicarse a los delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor, al igual que a los realizados con anterioridad a ella, respecto de los cuales no se haya formulado imputación en los términos de la Ley 906 de 2004 (art. 44 Ley 1826 de 2017). Por ello, el presente artículo, al margen de las críticas que, desde muy diversos frentes, pueden hacerse a estas alternativas —de lege ferenda— y más allá de los plurales vacíos e incongruencias que pueden advertirse en esta legislación —de lege lata—, tiene el objetivo, modesto —pero no por ello intrascendente—, de contribuir al estudio de la nueva ley, para lo cual se ocupa, primero, de la revisión de su justificación político criminal y de sus antecedentes, y, luego, de la explicación ordenada y sintética de las dos grandes figuras que la integran: el procedimiento especial abreviado y el acusador privado. Lo dicho,

Sobre el procedimiento especial abreviado y la intervención del acusador privado

sin perjuicio de una referencia, en todo caso corta, al tema —siempre prioritario para las víctimas— de la reparación.

2. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTACIÓN POLÍTICO CRIMINAL1 Los promotores de las diferentes iniciativas que dieron lugar a la introducción de un procedimiento especial abreviado y de la figura del acusador privado, insistieron en el argumento de la congestión ocasionada por la enorme cantidad de noticias criminales de las que debe ocuparse la Fiscalía General de la Nación. A esta situación se le atribuyeron las consecuencias perniciosas de generar impunidad, impedir el acceso de las víctimas a la justicia y ahondar el descrédito de la administración de justicia. Para contrarrestar esta situación, se han considerado medidas en dos frentes complementarios entre sí: reducir la carga de la Fiscalía General de la Nación y diseñar un procedimiento especial para investigar y juzgar ciertos asuntos. En cuanto a lo primero, la atención se ha enfocado en relevar — parcialmente— al ente acusador de su obligación constitucional de ejercer la acción penal, acorde con la concepción original de la Constitución de 1991; por supuesto, esta no es la única alternativa, pero la posibilidad de fortalecer la Fiscalía se descartó debido a la falta de recursos económicos para hacerlo y la opción de reducir el ámbito de lo penalmente relevante no ha sido ni siquiera sugerida. La vía escogida, mucho más fácil de implementar en los planos normativo y político, consiste en permitir que otras personas o autoridades ejerzan la acción penal y, en este sentido, se ha querido desmonopolizar su ejercicio. No obstante, esto nunca se ha planteado de modo general para todos los delitos y, por consiguiente, se ha propuesto delimitar los supuestos en los cuales otras personas o autorida-

Las fuentes colombianas sobre estos asuntos no son abundantes, si bien existen algunos textos publicados (Vargas, 2012; Matusán y Chaves, 2013; Peña y Sarmiento, 2016; Arias y Valencia, 2017; Benavides y Guerrero, 2017; Fiscalía General de la Nación, 2017; Arias y Valencia 2017; Molina, 2017; Cuentas, 2018; Pabón, 2018).

Álvaro Vargas - Renato Vargas Lozano

des diferentes de la Fiscalía pueden ejercer la acción penal respecto de ciertas conductas punibles consideradas de menor entidad, llámense contravenciones —penales— o delitos menores, sin que tal cosa, advierten los autores de los proyectos, signifique atribuirles un menor impacto social. Liberar a la Fiscalía General de la Nación de ejercer la acción penal en estos casos ‘menores’, cuyo número es alto según las estadísticas reseñadas en las distintas exposiciones de motivos, le permitiría al órgano público concentrar sus esfuerzos en la investigación de los delitos de mayor gravedad. Además, esta idea de diferenciar entre delitos más y menos graves, se ha dicho en algunas ocasiones, permitiría introducir penas alternativas a la privación de la libertad, en las que puedan privilegiarse las finalidades resocializadora y restaurativa. Ahora bien, en lo atinente a lo segundo, esto es, diseñar un procedimiento especial, se ha tratado de introducir un modelo de investigación y juzgamiento alterno al de la Ley 906 de 2004, caracterizado por ser expedito, vale decir, mucho más ágil, que realice el derecho de las víctimas a la justicia y reduzca la sensación de impunidad. Este modelo exige compatibilizar las garantías y los derechos de las partes e intervinientes con un trámite abreviado en el que se simplifica el procedimiento y se acortan los términos. Para ello, se han presentado diversas propuestas, que, en general, se estructuran en torno a los siguientes tres aspectos: primero, marginar a la Fiscalía de la etapa de investigación o limitar su intervención en ella; segundo, dar mayor relevancia a la actividad de las víctimas, permitiéndoles ejercer la acción penal e impulsar el procedimiento, y, tercero, omitir algunas de las actuaciones previstas en la Ley 906 de 2004 y concentrar otras. La iniciativa que dio lugar a la expedición de la Ley 1826 de 2017 no es novedosa, pero los hechos que desembocaron en ella sí se retrotraen a una época relativamente cercana. En este sentido, puede decirse que todo comenzó con la Ley 1153 de 2007, cuya inconstitucionalidad, declarada mediante la Sentencia C-879 de 2008, impulsó la expedición del Acto Legislativo 06 de 2011, que reformó el artículo 250 de la Constitución, y, en este sentido, la Ley 1826 de 2017 no es nada diferente del desarrollo legal de la reforma constitucional aludida.