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FUNDAMENTOS DEL PROCESO PENAL

Aury Lopes Jr.

FUNDAMENTOS DEL PROCESO PENAL

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Aury Lopes Jr.

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

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FUNDAMENTOS DEL PROCESO PENAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FUNDAMENTOS DEL PROCESO PENAL

AURY LOPES JR. Doctor en Derecho Procesal Penal por la Universidad Complutense de Madrid Profesor Titular de Derecho Procesal Penal de la Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)/Brasil. Profesor del Programa de Posgrado —Doctorado, Máster y Especialización— en Ciencias Criminales de la PUCRS Consultor y Conferencista. Abogado Penalista www.aurylopes.com.br www.facebook.com/aurylopesjr

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Originalmente publicado no idioma português (Brasil) pelo Saraiva Educação S.A., sob o título “Fundamentos do Processo Penal - Introdução Crítica”. ©AURY LOPES JR., 2015

© Aury Lopes Jr.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-750-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Maíra, te retribuyo con tus propias palabras, pues son insuperables…

“Yo te prometo la dulzura y la gracia de mi amor, pero tampoco dejo pasar el frío en la barriga y el calor de la pasión. La pasión que vivimos y que fue mi delirio: una fuerza, una orden, una voluntad que va más allá de cualquier razón. Te prometo una pasión sin reposo, febril, fascinante, a nuestra semejanza. Un respeto fácil basado en la inmensa admiración que siento por ti. En la alegría, tendrás mi sonrisa floja y, en la tristeza, mis lágrimas complacientes y honestas. En la salud y en la enfermedad, mi empeño para que seamos saludables en cuerpo y, no menos, sanos en espíritu. Todos los días, prometo que tendrás mi dedicación y entrega a este amor que tuve la suerte de encontrar”.

Para Thaisa, Carmella y Guilhermina cuya incondicionalidad de mi amor supera distancias y adversidades.

Agradezco a los traductores por la excelencia de su trabajo: Carlos Viveiros, Máster en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga, Doctorando en Derecho en las Universidades de Málaga/Albert-Ludwigs-Universität Freiburg; y Juan Elíaz Carrión Díaz, Máster en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga, Abogado Penalista.

La presente obra es el resultado parcial de las investigaciones desarrolladas en el Grupo de Investigación “Proceso Penal y Estado Democrático de Derecho”, registrado en el CNPq y vinculado al Programa de Posgrado en Ciencias Criminales de la PUCRS.

Índice Prólogo (original de la obra Introdução Crítica ao Processo Penal)................................ 13 Prólogo.......................................................................................................................... 17 Nota del autor a la edición española.............................................................................. 21 Texto en homenaje a EDUARDO COUTURE y JAMES GOLDSCHMIDT................... 23

Capítulo 1

EL FUNDAMENTO DE LA EXISTENCIA DEL PROCESO PENAL: INSTRUMENTALIDAD CONSTITUCIONAL 1.2. Superando el maniqueísmo entre “interés público” versus “interés individual”.

Inadecuada invocación del principio de proporcionalidad..................................... 30 1.3. La influencia de los movimientos represivistas. ¿Tolerancia cero para qué (quién)?

Develando la hipocresía del discurso..................................................................... 34 1.4. Derecho y dromología: cuando el proceso penal se pone a correr, atropellando las garantías................................................................................................................ 41 1.5. Principio de necesidad del proceso penal en relación a la pena.............................. 50 1.6. Instrumentalidad constitucional del proceso penal................................................. 53 1.7. El necesario rechazo a la teoría general del proceso. Respetando las categorías propias del proceso penal. ¿Cuándo tendrá Cenicienta sus propias ropas?............. 56 1.8. Introduciendo el proceso penal en la epistemología de la incertidumbre y del riesgo: la lucha por un sistema de garantías mínimas........................................................ 64 1.8.1. Riesgo exógeno........................................................................................... 65 1.8.2. Epistemología de la incertidumbre.............................................................. 70 1.8.3. Riesgo endógeno: ¿proceso como guerra o juego?....................................... 73 1.8.4. Asumiendo los riesgos y luchando por un sistema de garantías mínimas..... 75

Capítulo 2

TEORÍAS DE LA ACCIÓN Y DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN. LA NECESIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA DE LA ACUSACIÓN 2.1. Para introducir el asunto….................................................................................... 79 2.2. Acción procesal penal —ius ut procedatur— desde la concepción de pretensión acusatoria. ¿Por qué no existe “interrupción de la acción penal”?......................... 81 2.3. Naturaleza jurídica de la acción procesal penal. ¿Carácter público, autónomo y abstracto (o concreto)?.......................................................................................... 84 2.4. Condiciones de la acción procesal penal (¡y no civil!)............................................ 93 2.4.1. ¿Cuándo se puede hablar de condiciones de la acción?............................... 93 2.4.2. Condiciones de la acción penal: equívocos de la visión tradicional-civilista... 94 2.4.3. Condiciones de la acción penal según las categorías propias del proceso penal........................................................................................................... 96 2.4.3.1. Práctica de un hecho con apariencia delictiva —fumus commissi delicti—........................................................................................ 97

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Índice

2.4.3.2. Punibilidad concreta..................................................................... 97 2.4.3.3. Legitimidad de la parte................................................................. 98 2.4.3.4. Justa causa.................................................................................... 98 2.4.3.4.1. Justa causa: existencia de indicios razonables de autoría y materialidad.............................................................. 99 2.4.3.4.2. Justa causa: control procesal del carácter fragmentario de la intervención penal............................................... 100 2.5. La propuesta: teoría de la acusación. Repercusiones sobre la Santísima Trinidad “acusación-jurisdicción-proceso”........................................................................... 101 2.5.1. La necesidad: inadecuaciones derivadas del concepto tradicional de “acción”.

El concepto de “acusación”......................................................................... 101 2.5.2. Requisito de admisibilidad de la acusación................................................. 104 2.5.3. Repercusiones sobre los conceptos de jurisdicción y proceso...................... 105

Capítulo 3

JURISDICCIÓN PENAL. LA POSICIÓN DEL JUEZ COMO FUNDAMENTO DEL SISTEMA PROCESAL 3.1. Sistema acusatorio................................................................................................. 114 3.2. Sistema inquisitivo................................................................................................. 118 3.3. El reduccionismo ilusorio (e insuficiente) del concepto de “sistema mixto”: la gestión de la prueba y los poderes instructorios del juez.................................................... 125 3.3.1. La falacia del sistema bifásico..................................................................... 127 3.3.2. La insuficiencia de la separación (inicial) de las actividades de acusar y juzgar.......................................................................................................... 129 3.3.3. Identificación del núcleo fundamental: la gestión de la prueba.................... 131 3.3.4. El problema de los poderes instructorios: jueces-inquisidores y los cuadros mentales paranoicos. Crítica al principio de investigación judicial.............. 134 3.4. Crítica al sistema de “justicia negociada” y al falaz argumento de que se trataría de una imposición del sistema acusatorio. Reflexiones sobre la ‘colaboración eficaz’.. 136 3.5. (Re)pensando los sistemas procesales a partir del criterio de la democraticidad. La contribución de cunha martins.............................................................................. 143

Capítulo 4

TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO (PENAL) 4.1. Introducción: las diferentes teorías........................................................................ 147 4.2. Proceso como relación jurídica: la contribución de Bülow..................................... 148 4.3. Proceso como situación jurídica (o: la superación de BÜLOW por GOLDSCHMIDT)................................................................................................................... 152 4.3.1. Cuando Calamandrei deja de ser el crítico y le rinde homenaje a un maestro di liberalismo processuale. El riesgo debe ser asumido: la lucha por las reglas del juego..................................................................................................... 158 4.3.2. Para comprender la “obra del autor” es fundamental conocer al “autor de la obra”: James Goldschmidt...................................................................... 167 4.4. Proceso como procedimiento en el contradictorio: la contribución de Fazzalari.... 173

Índice

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Capítulo 5

(RE)CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL OBJETO DEL PROCESO PENAL: LA PRETENSIÓN ACUSATORIA (MÁS ALLÁ DEL CONCEPTO CARNELUTTIANO DE PRETENSIÓN) 5.1. Introducción (o: la imprescindible pre-comprensión)............................................. 179 5.1.1. Superando el reduccionismo de la crítica acerca de la noción carneluttiana de “pretensión”. Reflexionando más allá de Carnelutti............................... 180 5.1.2. Teorías acerca del objeto del proceso (penal).............................................. 185 5.2. La estructura de la pretensión procesal (acusatoria)............................................... 189 5.2.1. Elemento subjetivo...................................................................................... 189 5.2.2. Elemento objetivo....................................................................................... 190 5.2.3. Declaración petitoria.................................................................................. 192 5.3. El contenido de la pretensión jurídica en el proceso penal: ¿punitivo o acusatorio?

Develando otra inadecuación de la teoría general del proceso............................... 194 Bibliografía.................................................................................................................... 201

Prólogo (original de la obra Introdução Crítica ao Processo Penal) Não desças os degraus do sonho Para não despertar os monstros.

Não subas aos sótãos - onde Os deuses, por trás das suas máscaras, Ocultam o próprio enigma.

Não desças, não subas, fica.

O mistério está é na tua vida!

E é um sonho louco este nosso mundo…

(Mario Quintana, “Os degraus”. Antologia poética, p. 93)

Una de las cosas más interesantes para entender a los atrevidos es ver a MARIO QUINTANA, antes de fallecer (infelizmente ya hace diez años), decir que su mayor sueño era escribir un buen poema. Ángel travieso, MALAQUIAS hizo —y hace— camino, construyendo, en su forma gaucha de ser, cosas maravillosas, osadas, pícaras, serias, abriéndose el paso entre las palabras (que las ama tanto como él a ellas) para no dejar inmunes a los canallas que se entregan a TÁNATOS pensando poder encontrar a EROS. ¡Que va! Allí sólo se produce sufrimiento, aunque no se deba desconsiderar la hipótesis de que también se goce, sin embargo, se paga un precio por ello; y un precio caro, muy caro.

He aquí el retrato de la gentuza que asola a todos, jugando con las imágenes; vilipendiando los sentidos como perros callejeros incorregibles; falsos brillantes, zirconitas. El país está repleto de ellos, en todos los ámbitos.

En el derecho, la situación es, quizá, aún peor. Se forma un abismo entre el discurso y la realidad. Nunca se estuvo tan cerca, por las características, del medievo: pensamiento único; dificultades de locomoción para la gran mayoría (¿no sería eso el peaje salvaje impuesto al país?); generalización de la ignorancia, por más paradójico que pueda parecer, porque las 4/5 de la población serían descartables; un mundo poblado por imágenes mediáticas, no inusualmente sobrenaturales, para mantener a las personas en la creencia; un espacio donde polis, civitas, ya importa muy poco; citoyen, como Maximilien Robespierre exigía ser llamado por el hijo, hoy, sin embargo, de ser casi una palabrota, es casi tan sólo una inflación fonética del discurso electorero.

Lo grave, sin embargo, representan los mercaderes de las imágenes; hombres del orden; y de la ley, si les interesa; maniqueos interesados porque, pensándolo bien (son siempre los dueños de la verdad, que imaginan existir, aunque, cada vez

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Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

más, se les revele como espejismo), identifican al mal en lo diferente (en general los excluidos) y piensan, al estilo nazi, en cosas como un derecho penal del enemigo. Personalidades débiles venden el alma al diablo (o a un Dios cualquiera como el mercado) para operar en un mundo de ilusión, de apariencia, y seducir a los incautos. Parecen pavos reales, con bellas plumas multicolores, pero con los pies llenos de excremento. Lo peor es que, de vez en cuando, meten en embrollo a gente con la cabeza históricamente en otro lugar: Nel 1947 Francesco Carnelutti deplora che, in ossequio al pregiudizio pessimistico sulla pena, ogni “penetrazione nel segreto” sia incongruamente affidata “alla libertà del suo titolare”, sebbene la pubblica igiene prevalga sull’interesse a nascondere le piaghe: analoghi i due segreti, fisico e psichico; il diritto al secondo “appartiene a una fase del pensiero nella quale la pena era ancora concepita come un male anziché un bene per chi la subisce”; perciò le polemiche sulla tortura trascendono dannosamente “il giusto limite”; “dev’essere respinta perché non offre alcuna garanzia di verità della risposta del torturato, non perché lo costringe a palesare um segreto”; se qualche espediente garantisse l’esito veridico, “senza cagionare notevoli danni al corpo dell’inquisito, non vi sarebbe alcuna ragione perché non fosse adottato” (LPP, II, 168). Quattro anni dopo suscita scandalo la confessione estorta in un famoso caso: il pubblico ministero invoca l’opinione carneluttiana a sostegno della prassi poliziesca (Corriere della Sera, 12 gennaio 1952); in Francia “Esprit” dedica una notta, sotto il titolo La torture modérée, a “ce digne compatriote de Beccaria”1.

En la estructura pendular en la cual se vive, lo dificil es soportar, en el tiempo, el espacio de descenso y subida del péndulo, porque nada está hecho sin vilipendio de la democracia. Ello, como es sintomático, produce, en los afectados —existen personas que piensan, en esas ocasiones, para afectar a otros, estar por encima del bien y del mal—, una reacción que no se puede considerar desproporcionada, aunque, no raramente, tiende a vilipendiar también a la democracia. Todo, al final, es resultado de la falta de respeto de la diferencia. No por otro motivo (entre tantos otros de menor importancia, por lo que parece) ha sido la denominada “Operación Manos Limpias”, en Italia, el desastre que fue (salvo, in terrae brasilis, en la opinión de aquellos poco aclarados e impulsados por el “oír decir”). Al fin y al cabo, nadie duda que SILVIO BERLUSCONI es el resultado de la locura derivada de permitir una, digamos, torture modérée, como, por cierto, ironizó el “Esprit”, refiriéndose a los “dignos compatriotas de BECCARIA”. En materias de capital importancia para la democracia, como se sabe, no se transige, en nombre de nada, ni de todo, y tampoco de un Dios cualquiera; cláusulas pétreas, dicen los constitucionalistas; y nunca han estado jugando, por lo menos si no formasen parte de la misma gentuza. Ahora, para quien acompaña más de cerca las vicisitudes peninsulares, BERLUSCONI se venga, vilipendiando de la misma manera a

1

CORDERO, Franco. Riti e sapienza del diritto, p. 410.

Prólogo (original de la obra Introdução Crítica ao Processo Penal)

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una democracia que sólo Dios sabe cómo resiste2. Además, en materia de género y como se dijo en otro lugar, después de dar el primer disparo —he aquí la barbarie—, nadie más sabe por qué está disparando. Quien lo dude debe preguntar a las familias de LIVATINO, CHINNICI, FALCONE o BORSELLINI. Brasil no merece, de ninguna manera, pasar por esto, razón por la cual hay que resistir al desvarío, sea del lado que fuere, y, por tanto, hay que resistir, con el esfuerzo y con obras como la presente.

AURY LOPES Jr., desde el punto de vista de la resistencia a la barbarie en el derecho penal procesal, es el MALAQUIAS del derecho procesal penal. Un MARIO QUINTANA que rompe con el marasmo —y con la gentuza— allí establecida, pasa como un rayo a los lectores del código, en general leguleyos, a los vampiros profetas y/o salvadores de la patria. Sin desmitificar a esa gente, sin embargo, no se sigue adelante en el juego democrático; en el crecimiento del grado de civilización. Esta turba viene haciendo poesía (del Derecho Procesal Penal) con escuadra y regla; para ser medida y no para ser vivida. Sólo no se puede ser (muy) condescendiente con ella. Y AURY no lo es. He aquí el sentido del sustantivo “crítica” en el título. Sólo eso ya sería suficiente para justificar la grandeza de un libro como el presente, denominado, como si ello lo hubiese hecho MALAQUIAS, como mera Introducción.

AURY, aunque muy joven, ya ha recorrido un largo camino, totalmente construido con un discurso coherente, desde su Sistemas de investigación preliminar en el proceso penal3 hasta el excelente “(De)velando el riesgo y el tiempo en el proceso penal”4. Doctor en Derecho Procesal Penal por la Universidad Complutense de Madrid, donde fue conducido por las manos seguras del respetado PEDRO ARAGONESES ALONSO5; con quien profundizó sus estudios en/en los GOLDSCHMIDT, que siguen estando lejos de tener una propuesta inaceptable y proveedora de fundamentos a los “juristas ligados al credo nacionalsocialista”6. Todo lo opuesto: nunca antes ha sido tan importante estudiar a los GOLDSCHMIDT como en el presente momento, donde no se pretende aceptar vivir de apariencias.

Por otra parte, AURY forma parte del cuerpo docente de uno de los mejores Programas de Posgrado de Brasil, a saber, del programa multidisciplinario PUCRS, donde surgen, como él, RUTH GAUER (con sus manos de hierro y corazón de madre), SALO DE CARVALHO, y muchos otros cuyos nombres no es posible mencionar en este breve espacio.

2

3 4

5 6

Sobre el tema, v. los excelentes ensayos de CORDERO, Franco. Le strane regole del signor, p.

264; y, del mismo autor, Nere lune d’Italia: segnali da un anno difficile, p. 224.

2. ed., p. 374.

En: GAUER, Ruth M. Chittó (org.). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas, p. 139 y ss.

Basta sólo ver, entre otros, o Proceso y derecho procesal, p. 834.

BETTIOL, Giuseppe. Instituições de direito e processo penal, p. 273.

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Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

La lectura de esta Introducción crítica es un enorme placer, principalmente cuando estamos tan acostumbrados a la “manualística” limitada y con olor a moho. En el eje de cinco grandes principios (que basan a los cinco capítulos), Aury navega por el nulla poena, nulla culpa sine iudicio, porque ha de ser entendido como el primer principio lógico del sistema (talvez fuese necesario decir que es el segundo del conjunto procesal); por la gestión de la prueba como núcleo del sistema procesal, y, a partir de ella, la separación de las actividades de acusar y juzgar (sólo aquellos muy alienados no perciben que el principio inquisitivo rige a nuestro sistema procesal y, lo que es más importante, a la fase procesal de la persecución); por la presunción de inocencia, sin la cual no se puede acabar con el abuso bárbaro de las prisiones cautelares; por la nulla probatio sine defensione, algo vital para comprender el verdadero sentido del proceso; al final, trata de la motivación de las decisiones y derrumba un mito tras otro para aproximarse a la realidad: “el rescate de la subjetividad en el acto de juzgar: cuando el juez se pone a pensar y sentir”.

El apreciado professor doctor abogado AURY LOPES Jr. brinda al país una obra que, ofreciendo fundamentos, evoca los buenos tiempos, en los cuales se creía, con fe, en la democracia. Ella viene como “Era un lugar”, del innombrable MARIO QUINTANA, con la diferencia de que no acepta formar parte de museo alguno, a no ser el de la resistencia democrática: Era um lugar em que Deus ainda acreditava na gente…

Verdade que se ia à missa quase só para namorar mas tão inocentemente que não passava de um jeito, um tanto diferente, de rezar enquanto, do púlpito, o padre clamava possesso contra pecados enormes.

Meus Deus, até o Diabo envergonhava-se.

Afinal de contas, não se estava em nenhuma Babilônia…

Era, tão só, uma cidade pequena, com seus pequenos vícios e suas pequenas virtudes: um verdadeiro descanso para a milícia dos Anjos com suas espadas de fogo - um amor!

Agora, aquela antiga cidadezinha está dormindo para sempre em sua redoma azul, em um dos museus do Céu7.

Prof. Dr. JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO Coordinador electo del Programa de Posgrado en Derecho de la UFPR

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QUINTANA, Mario. Antologia poética, p. 80.

Prólogo A finales de los años 90, impartí en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense un Curso de Doctorado sobre un tipo de proceso, el “Procedimiento abreviado para determinados delitos” que, regulado por la LO 7/1998, del 28 de diciembre, trataba de que los delitos menores fueran resueltos en un “plazo razonable”, sin perder las garantías del “debido proceso”. Entre los asistentes al curso se encontraba un joven jurista brasileño: AURY LOPES Jr. El método que seguíamos para analizar las peculiaridades dogmáticas y el régimen jurídico del proceso objeto de nuestro estudio consistía en repartir tal investigación en ponencias a cargo de los doctorandos que componían el grupo. Una vez expuesta la ponencia, ésta era objeto de discusión en la clase. En sus intervenciones AURY, haciendo honor a su condición de joven, de jurista y de brasileño, ponía de relieve en el coloquio: su viveza idealista (propia de su juventud); su gran formación como estudioso del Derecho (que tenía sobradamente acreditada al aprobar la oposición para la docencia en 1993 e implantar en la Universidad de Río Grande un Servicio de Defensa gratuita); y su interés por comprender con exactitud cualquier cuestión que se expusiera en el coloquio que él estimara que podía ser interesante para la Justicia penal de su país. A tal efecto, siempre con gran respeto, no dudaba en formular preguntas sobre el sistema español y en proporcionar datos sobre la realidad jurídica brasileña, de tal modo que, sin darnos cuenta, aquel Curso se convirtió en un análisis comparativo de los sistemas jurídico-penales de España y Brasil. Ello nos enriqueció a todos.

Terminado el curso me pidió que dirigiera su tesis, a lo que accedí con pleno agrado. Acordamos que la tesis tuviera por objeto el estudio de los Sistemas de instrucción preliminar en los Derechos español y brasileño. (Con especial referencia a la situación del sujeto pasivo del proceso penal). Como se recoge en la Nota preliminar del trabajo “el orden de los vocablos expresa el predominio del objeto (sistemas de instrucción) sobre el sujeto (pasivo), de modo que la investigación se va a centrar en analizar un determinado momento o etapa del proceso penal, tomando en consideración, especialmente, la situación jurídica de uno de los intervinientes”. La importancia del estudio de la instrucción preliminar radica en que, salvo los casos de flagrancia, como señala el autor, “el proceso penal sin previa instrucción es un proceso irracional, una figura inconcebible. El proceso penal no puede, y no debe, prescindir de la instrucción preliminar, porque no se debe juzgar de inmediato. En primer lugar se debe preparar, investigar y, lo más importante, reunir los elementos de convicción para justificar la acusación. Es una equivocación que primero se acuse, después se investigue y, al final, se juzgue. El costo social y económico del proceso, y los diversos trastornos que causa al sujeto

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Pedro Aragoneses Alonso

pasivo hacen necesario que lo primero sea investigar, para saber si hay que acusar o no”.

Así, una vez centrado el tema, mi labor como director consistió, principalmente, en darle a conocer los métodos complementarios que debían seguirse en la investigación, según las enseñanzas que yo había recibido de mis mejores maestros: WERNER GOLDSCHMIDT (en su concepción tridimensional del mundo jurídico) y JAIME GUASP (con su sistema lógico formal).

El estudio fue dividido en tres partes: una dedicada a la Introducción (fundamento de la existencia del proceso penal; sistemas históricos: inquisitivo, acusatorio y mixto; y el objeto del proceso penal); otra, sobre los Sistemas de instrucción preliminar (en razón a los sujetos: sistema judicial, fiscal y policial; del objeto: instrucción plenaria y sumaria; y de los actos: publicidad y secreto de las actuaciones), ponderando sus ventajas e inconvenientes; y una tercera que se ocupa del Sujeto pasivo en la instrucción. Terminado el trabajo, la tesis fue calificada, por el tribunal que le confirió el grado de Doctor, con la máxima nota: Sobresaliente cum laude.

El resultado constituye, a mi juicio, el mejor estudio de la instrucción preliminar llevado a cabo en España, lo que fue posible, justo es reconocerlo, por la existencia de monografías tan sugerentes como la del magistrado MIGUEL PASTOR LÓPEZ, sobre El proceso de persecución, o investigaciones tan fundamentales como los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal del profesor EMILIO GÓMEZ ORBANEJA, o las brillantes exposiciones generales contenidas en los diversos “Manuales” que los profesores utilizan, preferentemente, para la formación universitaria, así como los diversos trabajos que se recogen en la bibliografía que figura al final del estudio.

Los juristas españoles no tienen la suerte de poder conocer tal trabajo en castellano, pero sí pueden utilizar el texto publicado en Río de Janeiro, por la Editora Lumen Juris en 2001, con el título Sistemas de investigação preliminar no processo penal, que es una síntesis de la tesis doctoral, que va para la cuarta edición.

AURY LOPES Jr ha publicado también, con la misma Editora, su Introdução crítica ao processo penal (Fundamentos da instrumentalidade garantista). En esta obra el autor se formula una pregunta que todo jurista debe hacerse constantemente: Un proceso (o un Derecho), ¿para qué sociedad? ¿cuál es el papel de un jurista en ese escenario? El autor muestra su escepticismo ante la legislación y la jurisprudencia de su país y, por ello, busca ser prospectivo, librándose del peso de la tradición. Una postura “herética” en la medida en que está más volcado a la creatividad y el futuro que a la reproducción del pasado. El estudio crítico contempla los fundamentos de la instrumentalidad garantista como un “deber ser” y no como un “ser”, un sistema ideal opuesto a un sistema real. Calificado por el prof. Dr. JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, como el MALA-

Prólogo

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QUÍAS del Derecho Procesal Penal, Aury ha escrito un libro para hacer pensar.

Ello lo lleva a cabo con tal riqueza de perspectivas que, al leerlo, nos parece estar examinando un diamante tan ricamente tallado que, al contemplar cada faceta, nos presenta una luz distinta, pero siempre brillante. No es extraño el éxito que ha alcanzado esta obra, que también llega a la cuarta edición.

El currículo de Aury completa el conocimiento de su obra: Profesor del Programa de Posgrado (Maestría) en Ciencias Criminales de la Pontificia Universidad Católica-PUCRS; Coordinador del Curso de Posgrado en Ciencias Penales de la PUCRS; Investigador del CNPq en Derecho Procesal Penal (el más importante centro de investigación científica de Brasil); Miembro del Consejo Directivo para Iberoamérica de la Revista de Derecho Procesal, y un largo etcétera.

Para cerrar esta nota, y no como reproche, sino como augurio, pienso que un autor que, acertadamente entiende, con CARNELUTTI, que la simetría y la armonía son elementos indispensables de un trabajo científico, tiene que completar su obra ocupándose del tercer elemento de la trilogía de los sujetos del proceso penal. Si ya ha analizado lo que concierne al órgano jurisdiccional y al sujeto pasivo, todos los que le admiramos en su tarea jurídica, y le queremos como persona, esperamos un estudio suyo sobre el otro protagonista del proceso penal: la víctima del delito.

Prof. Dr. PEDRO ARAGONESES ALONSO

Profesor Emérito de Derecho Procesal Universidad Complutense de Madrid (España)