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Dirigida por Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) y coordinada por grandes mercantilistas como D. Manuel García Villarubia, D. Javier García Marrero y Dª María Enciso Alonso-Muñumer y autores de reconocido prestigio, esta obra trata de analizar, centrándose en los aspectos más prácticos la problemática de los conflictos societarios desde todas las perspectivas jurídicas.
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AUTORES ANA-BELÉN CAMPUZANO PABLO CHICO DE LA CÁMARA ÁLVARO DEL CAÑO DURÁN JOSÉ RAMÓN DEL CAÑO PALOP ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO MARÍA ENCISO ALONSO-MUÑUMER JAVIER GARCÍA MARRERO MANUEL GARCÍA-VILLARRUBIA BERNABÉ BLAS A. GONZÁLEZ NAVARRO
EDUARDO MUÑOZ DEL CAZ CARLOS NIETO DELGADO FEDERICO PASTOR RUIZ JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ JUANA PULGAR EZQUERRA ENRIQUE RODRÍGUEZ CELADA FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS JAVIER YÁÑEZ EVANGELISTA
TRATADO DE CONFLICTOS SOCIETARIOS
(Director)
La regulación de los conflictos societarios ha experimentado cambios relevantes en los últimos años, singularmente como consecuencia de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, y de las importantes reformas introducidas en el Código Penal en materia de delitos societarios y responsabilidad penal de administradores. Esos cambios han afectado de forma significativa a la propia realidad de los conflictos societarios y a los mecanismos para su generación, sustanciación y resolución.
ENRIQUE ORTEGA BURGOS
Es muy común que el jurista, tengan que enfrentarse habitualmente a conflictos en el seno de una sociedad de capital, defendiendo o asesorando al socio mayoritario, al minoritario o a los socios en situación de paridad que, en ocasiones, es preciso dirimir ante los tribunales, judiciales o arbitrales. Son lo que se ha dado en denominar conflictos societarios, expresión que se utiliza de forma amplia para referirse a todo problema que se produce en el seno de las relaciones entabladas en una sociedad mercantil.
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TRATADO DE CONFLICTOS SOCIETARIOS
En las sociedades de capital, la existencia de distintos intereses, en ocasiones contrapuestos, tales como los de la sociedad, los socios y sus administradores, hacen que en no pocas ocasiones surjan conflictos entre ellos y cuyo campo es la propia sociedad, algo que supone un problema para la mayoría de las empresas y que, en ocasiones, si no si se resuelven de una forma adecuada, pueden acabar con la propia sociedad.
ENRIQUE ORTEGA BURGOS (Director) MARÍA ENCISO ALONSO -MUÑUMER JAVIER GARCÍA MARRERO MANUEL GARCÍA-VILLARRUBIA (Coordinadores)
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TRATADO DE CONFLICTOS SOCIETARIOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TRATADO DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Director
Enrique Ortega Burgos Coordinadores
Javier García Marrero María Enciso Alonso-Muñumer Manuel García-Villarrubia Autores
Federico Pastor Ruiz Álvaro del Caño Durán José Ramón del Caño Palop Alberto Emparanza Sobejano Francisco de Borja Villena Cortés Manuel García-Villarrubia Bernabé Carlos Nieto Delgado Jacinto José Pérez Benítez Javier García Marrero
Javier Yáñez Evangelista Blas A. González Navarro Francisco Javier Vaquer Martín Juana Pulgar Ezquerra Ana-Belén Campuzano Pablo Chico de la Cámara Enrique Rodríguez Celada Eduardo Muñoz del Caz María Jesús Dehesa Pérez
tirant lo blanch Valencia, 2019
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© Enrique Ortega Burgos (Dir.)
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com ISBN: 978-84-1313-025-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Capítulo 1 El socio. Derechos de los socios socio minoritario y mayoritario.......................... 9 Federico Pastor Ruiz Abogado del Estado. Ministerio de Hacienda
Capítulo 2 Cláusulas estatutarias y pactos parasociales en los conflictos societarios.............. 53 Álvaro del Caño Durán Abogado de M&A - Capital Markets de KPMG José Ramón del Caño Palop Secretario del Consejo de Corporación Financiera Alba, S.A.
Capítulo 3 La junta general. La junta registral. La junta judicial.............................................. 131 Alberto Emparanza Sobejano Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
Capítulo 4 Deber de abstención del derecho de voto del socio incurso en conflicto de intereses. Comentario y reflexiones entorno al art. 190 TRLSC............................ 159 Francisco de Borja Villena Cortés Magistrado especialista de Lo Mercantil (Sec. 28ª, exclusiva mercantil, AP de Madrid)
Capítulo 5 Impugnación de acuerdos sociales y conflictos societarios..................................... 183 Manuel García-Villarrubia Bernabé Abogado. Socio de Uría Menéndez. Profesor de Derecho procesal. IE LawSchool - IE University
Capítulo 6 Acuerdos de junta general con singular relevancia en la generación de conflictos societarios: aprobación de cuentas, aumento y reducción de capital............... 269 Carlos Nieto Delgado Magistrado Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid
Capítulo 7 El papel del administrador desde la perspectiva de los conflictos societarios. Los deberes de los administradores........................................................................... 323 Jacinto José Pérez Benítez Magistrado. Especialista mercantil.
Capítulo 8 La acción social de responsabilidad de los administradores.................................. 367 Javier García Marrero Counsel Pérez Llorca. Magistrado en excedencia
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Capítulo 9 Otras acciones de responsabilidad del administrador societario; acción por daños y por deudas......................................................................................................... 431 Javier Yáñez Evangelista Socio Uría Menéndez. Magistrado mercantil en excedencia
Capítulo 10 La responsabilidad del auditor en materia societaria............................................. 471 Blas A. González Navarro Abogado. Magistrado en excedencia. Especialista CGPJ asuntos mercantiles
Capítulo 11 La emisión de obligaciones y el conflicto societario................................................ 507 Francisco Javier Vaquer Martín Magistrado. Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid
Capítulo 12 Separación y exclusión de socios en sociedades de capital.................................... 535 Juana Pulgar Ezquerra Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid
Capítulo 13 La liquidación societaria de las sociedades de capital............................................ 585 Ana-Belén Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad San Pablo CEU
Capítulo 14 Fiscalidad y conflictos societarios: los ADRS como instrumento para una solución eficaz..................................................................................................................... 647 Pablo Chico de la Cámara Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Arbitro
Capítulo 15 La incidencia penal de los conflictos societarios..................................................... 703 Enrique Rodríguez Celada Profesor asociado. IE University. Abogado. Uría Menéndez
Capítulo 16 El arbitraje en la resolución de conflictos societarios............................................. 737 Eduardo Muñoz del Caz Abogado ICAM. Director de Asesoría Jurídica Grupo Supersol. Representante de Asedas Comisión Legal CEOE
Capítulo 17 Los conflictos en la empresa familiar....................................................................... 767 María Jesús Dehesa Pérez Abogado, Socio. ONTIER ESPAÑA
Capítulo 1
El socio. Derechos de los socios socio minoritario y mayoritario FEDERICO PASTOR RUIZ
Abogado del Estado. Ministerio de Hacienda
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHOS PATRIMONIALES. 1. Participar en el reparto de las ganancias sociales. 1.1. Derecho a las ganancias y derecho al dividendo. 1.2. Dividendos a cuenta. 1.3. El derecho de separación por falta de distribución de dividendos. 2. Participar en el patrimonio resultante de la liquidación. 3. Asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. III. DERECHOS POLÍTICOS. 1. Asistencia, representación y voto a las Juntas. 1.1. Asistencia. 1.2. Representación. 1.2.1. Sociedades anónimas. 1.2.2. Sociedades Limitadas. 1.2.3. Revocación. 1.3. Voto. 2. Impugnación de acuerdos sociales. 3. Derecho de información. IV. DERECHOS DE LA MINORÍA. V. DEBERES DE LOS SOCIOS. 1. Responsabilidad. Deberes de diligencia y lealtad. 2. Aportaciones de los socios. 3. Desembolsos pendientes. VI. REGÍMENES ESPECIALES DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. 1. Emisión de acciones y participaciones privilegiadas. 2. Acciones con preferencia para el cobro de dividendos. 3. Participaciones y acciones sin voto. 4. Las controvertidas acciones y participaciones de voto plural. 5. Participaciones recíprocas. 6. Las participaciones preferentes. VII. SINGULARIDADES EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS. VIII. GRUPOS DE SOCIEDADES. IX. BIBLIOGRAFÍA. X. JURISPRUDENCIA y DOCUMENTACIÓN ADMINISTRATIVA.
I. INTRODUCCIÓN Es icónica la escena de Rebelión en la granja de George Orwell en la que los cerdos matizan la máxima de que todos los animales eran iguales añadiendo que algunos animales son más iguales que otros. Aunque George Orwell escribiera este pasaje pensando en la Unión Soviética resulta también aplicable a una figura tan capitalista como las sociedades mercantiles en las que si bien se parte del principio de que todos los socios son iguales pronto se introduce el matiz de que algunos socios son más iguales que otros al admitir la posibilidad de que puedan divergir los derechos de unos y otros socios, lo que nos lleva a concluir que, como en el relato de Orwell, todos los socios son iguales pero algunos son más iguales que otros. Este planteamiento resulta con meridiana precisión del tenor literal del artículo 91.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo
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sucesivo LSC) cuyo primer párrafo comienza declarando que las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos para inmediatamente en su párrafo segundo matizar que las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Esta aparente contradicción es salvada al señalarse que dentro de una misma clase la igualdad de los socios ha de ser absoluta e incondicionada. Así pues el legislador admite que dentro de una misma sociedad puedan existir diversas clases de acciones o participaciones por las que se atribuyan distintos derechos a sus respectivos tenedores. El fundamento de esta divergencia se encuentra en la voluntad del legislador de permitir cierta flexibilidad para favorecer a las sociedades su financiación. Además de estas divergencias en el estatuto de un socio derivadas de la configuración intrínseca de la acción o participación existente también derechos atribuidos a un socio por una circunstancia extrínseca al título como es el volumen de acciones o participaciones que se posean. Estos derechos vinculados a un determinado porcentaje de títulos son doctrinalmente conocidos como derechos de la mayoría o minoría en función de que su propósito sea garantizar al socio mayoritario su participación en la gestión social o proteger a los minoritarios frente a los mayoritarios. En la presente obra se examinaran estas divergencias, cuestión para la que es inexorable partir de la definición de socio contenida en el artículo 91 LSC conforme al cual “Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”. Definido el socio como el titular de una acción o participación social el legislador pasa a determinar en su artículo 93 LSC los que serán sus derechos mínimos: (i) participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. (ii) asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones; (iii) asistir y votar en las juntas generales, y el de impugnar los acuerdos sociales; (iv) el de información. La rúbrica de derechos mínimos empleada por el legislador en el artículo 93 LSC es equívoca por cuanto que no cabe entender que tales derechos sean el mínimum minimorum del estatuto del socio al ser válida la exclusión de algunos de ellos, como por ejemplo el de votar en las juntas mediante la emisión de votos, o condicionar su ejercicio a la tenencia de un determinado porcentaje de títulos como sucede con el derecho de asistir a las juntas. Incluso hay otros, como el de participar en las ganancias, condicionados
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no solo ha haya beneficios repartibles sino también a que la Junta decida repartirlos. A la vista de ello una definición general de los derechos del socio necesariamente ha de ser abstracta y formularse en el sentido de que el socio tiene derecho a participar en la vida y patrimonio social en la forma prevista en las leyes y estatutos sociales. Y partiendo de esta definición podemos enlazar con la clásica sistematización de los derechos del socio que los divide en derechos patrimoniales y políticos.
II. DERECHOS PATRIMONIALES 1. Participar en el reparto de las ganancias sociales 1.1. Derecho a las ganancias y derecho al dividendo El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales es un derecho esencial de los socios dado que todos ellos son titulares del mismo, sin perjuicio de que no sean titulares en la misma medida al existir acciones de dividendo preferente. Es importante precisar que el derecho a participar en las ganancias no equivale al derecho al dividendo, derecho que únicamente nace mediante el correspondiente acuerdo de la junta y condicionado a la concurrencia de los siguientes requisitos (Art. 273 LSC) i. Deben estar cubiertas las reservas previstas por la ley o los estatutos. En este punto interesa recordar que la reserva legal, artículo 274 LSC, es del 10% del beneficio anual hasta completar el 20% del capital social. ii. Solo puede abonarse dividendo con cargo al beneficio del ejercicio correspondiente o de reservas libres. iii. Tras el reparto el patrimonio neto no puede ser inferior al capital social. Por tanto no cabe distribuir los beneficios imputados al patrimonio neto, igualmente si en ejercicios anteriores hubiera habido pérdidas que hicieran que el valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social no podrás repartirse dividendos hasta que estas pérdidas fueran compensadas. iv. Solamente podrá abonarse dividendo si el importe de las reservas disponibles es, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.
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La principal consecuencia que supone diferenciar entre el abstracto derecho a participar en las ganancias y el concreto derecho al dividendo se plasma en el artículo 276 LSC conforme al cual el derecho al cobro del dividendo nace con el acuerdo de la junta general, que determinará el momento y modo de pago. Hasta dicho momento el socio no un titular de derecho patrimonial alguno sino únicamente de una expectativa por lo que no podrá ser objeto de embargos o apremios. La distribución de dividendos se hace en las sociedades de responsabilidad limitada en atención al porcentaje de participación en el capital, salvo disposición en contra de los estatutos, y en las sociedades anónimas conforme al porcentaje en el capital desembolsado. (art. 275 LSC). Finalmente debe abordarse la cuestión de las reservas voluntarias en cuanto puede ser un mecanismo del que se sirva la mayoría para privar o, cuando menos, minorar el derecho de la minoría a participar en las ganancias del capital. La Sala de lo Civil (sección 1ª) del Tribunal Supremo en sentencia 418/2005, de 26 mayo, consideró tal práctica abusiva al sostener: “Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, ya que se declara probado que Markestil, SL nunca ha repartido dividendos entre sus socios, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría”. Interesa precisar que el que con posterioridad a dictarse esta sentencia se introdujera el derecho de separación por falta de reparto de dividendos, al que inmediatamente nos referiremos, no debería a nuestra opinión alterar esta Jurisprudencia. Al margen de que el supuesto previsto en la citada Jurisprudencia sea más amplio que el indicado en el artículo 348 bis LSC consideramos que aun en este último supuesto debería reconocerse al socio la facultad de optar por separarse o por permanecer en la sociedad e impugnar por abusiva la falta de reparto de dividendos.
1.2. Dividendos a cuenta Como excepción a lo anteriormente expuesto el artículo 277 LSC regula los dividendos a cuenta por los que un socio puede participar en los beneficios de la sociedad antes de que las cuentas anuales sean aprobadas por la junta general. Interesa destacar que aunque es habitual calificarlos como dividendos a cuenta no son auténticos dividendos de tal forma que,
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si finalmente, la sociedad no pudiera repartir las sumas anticipadas los socios habrían de devolverlas. Es por ello que el legislador ha evitado el término de dividendos a cuenta empleando en su lugar la, técnicamente más precisa, de cantidades a cuenta de los dividendos. El pago de tales cantidades podrá ser acordado por la junta general, lo que en la práctica es de escasa utilidad, o por los administradores, a condición de los siguientes requisitos: i. Formular estado contable en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. ii. La cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley o por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados. El principal problema que plantea la regulación de los dividendos a cuenta es la relativa a la interpretación dar al artículo 277.b) LSC conforme al cual solamente están permitidos los dividendos a cuenta sobre beneficios obtenidos después del “fin del último ejercicio”. Una interpretación literal del mismo supondría que solamente cabe conceder dividendos a cuenta sobre los beneficios del ejercicio en curso lo que impediría acordar dividendos sobre los beneficios de un ejercicio concluido pero cuyas cuentas no han sido aún aprobadas. Por ello, y dado la utilidad de permitir el pago de dividendos a cuenta en un supuesto como el indicado propondríamos interpretar el término de “fin del último ejercicio” no como una referencia al cierre del ejercicio social sino al momento a partir del cual la junta general puede pronunciarse sobre la aplicación del resultado, momento que conforme al artículo 273 LSC es el de la aprobación del balance. Opción sostenida por autores como GARCÍA-CRUCES1. Incumplidos los anteriores requisitos surge el deber de restitución, incrementado con el interés legal si el socio sabía, o debía haber sabido, la irregularidad.
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GARCÍA CRUCES, J. A. Los dividendos a Cuenta. Tecnos 1991, p. 27.
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1.3. El derecho de separación por falta de distribución de dividendos El art. 348 bis LSC concede el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios si la junta no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles, siempre que hubieran transcurrido 5 años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Este derecho se sujeta a un plazo de un mes desde la celebración de la junta y no aplica a las sociedades cotizadas. El artículo 348 bis LSC es uno de los preceptos más polémicos de la LSC, circunstancia que evidencia el que después de introducirse por la Ley 25/2011 su vigencia fuera dos veces suspendida y las numerosas enmiendas que se han propuesto. Excede del ámbito de esta obra proceder a un análisis exhaustivo de estas polémicas por lo que nos circunscribiremos a analizar los requisitos a los que se subordina el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos y las principales objeciones que, desde la óptica de la mayoría y minoría, se plantean. La causa de separación introducida por el artículo 348 LSC supone una ruptura con las restantes causas de separación puesto que no se fundamenta en una alteración significativa de las normas convencionales de la sociedad sino en una actuación esporádica como la decisión de los dividendos a distribuir. Como presupuestos para el reparto la Ley establece tres requisitos, uno temporal, otro subjetivo y el tercero objetivo. Primeramente, deben haber transcurrido cinco años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Segundo que el socio que pretenda ejercitar el derecho de separarse haya votado a favor de la distribución de dividendos. Y tercero que el dividendo acordado fuera inferior a un tercio del importe legalmente repartible. A estos requisitos se añade un plazo (un mes desde la junta ordinaria) y la exclusión de la norma a las sociedades cotizadas. De la citada configuración resulta especialmente reprobable que no se exija que la negativa a distribuir dividendos se haya prolongado durante cierto número de ejercicios, pero, fundamentalmente, que no se atienda a la causa o motivación de la falta del reparto y a la concurrencia de un supuesto de abuso de la mayoría. Y es que, como apunta BRENES CORTÉS2,
2
BRENES CORTÉS, J., “El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos: la entrada en vigor del controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital” Revista de Derecho Mercantil, núm. 305, Aranzadi 2017.
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el derecho de separación por falta de repartos de dividendos tiende a concebirse como una garantía de la minoría frente a la mayoría cuando, de la redacción del artículo 347 bis LSC, no resulta que el presupuesto de partida para su aplicación sea que se haya producido un abuso de la mayoría pues aun cuando la decisión de la mayoría de no repartir un dividendo de al menos un tercio de los beneficios repartibles esté respaldada por los más elementales principios de gestión empresarial el derecho de separación será ejercitable. Ello puede dar lugar a que la norma lejos de evitar abusos de la mayoría le sirva a una minoría para obstaculizar la gestión societaria. Igualmente es reprobable la falta de precisión sobre el destino de la acción o participación del socio que al amparo de dicho precepto se separa si bien se considera mayoritariamente que es la propia sociedad la que debe comprar la acción o participación por su valor razonable. Y si ya hay el máximo de autocartera: entiendo que la sociedad ha de comprar los títulos para inmediatamente después amortizarlos. Procede también recalcar, dado el enfoque de la presente obra, la problemática que se plantea cuando la sociedad matriz se prevalece del control que ostenta de sus filiales para que éstas no repartan dividendos. Resulta incuestionable la aplicabilidad del artículo 348 bis LSC a los socios minoritarios de las sociedades filiales, suscitándose la duda de si podría reconocer analógicamente dicho derecho de separación al socio de la matriz. Cuestión a la que entendemos procede dar una respuesta negativa dado el carácter excepcional del derecho de separación consagrado en el citado artículo 348 LSC. Finalmente debemos señalar la sentencia 97/2015 del Juzgado Mercantil 1 de San Sebastián, en la que se realiza un muy buen análisis del precepto y sus requisitos, haciéndonos también eco de un proyecto de reforma actualmente en tramitación parlamentaria que tendría como principales rasgos atribuir a la regla carácter dispositivo al permitirse su exclusión por vía estatutaria; aumentar los años sin repartir beneficios de uno a tres; reducir los beneficios de un tercio a un cuarto; y excluir la regla para las sociedades concursadas.
2. Participar en el patrimonio resultante de la liquidación Al igual que el derecho a participar en las ganancias de la sociedad el de participar en el patrimonio resultante de la liquidación es un derecho esencial de todo socio aunque existan divergencias en su ejercicio tales
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como la preferencia de los titulares de acciones con preferencia de cobro y acciones sin voto. El nacimiento de este derecho se condiciona a que extinguida una sociedad y satisfechos sus acreedores resultare un activo, siendo precisamente el objeto de aquel derecho el reparto de este activo. El reparto del patrimonio resultante de la liquidación se hará en proporción a la participación de cada socio en el capital social, salvo disposición en contra de los estatutos sociales (art. 392 LSC). Como excepción en las sociedades anónimas y comanditarias por acciones en las que no todas las acciones se hubiesen liberado en la misma proporción, se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado meno, y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones. El Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 1985 admitió que la Junta suprimiera esta preferencia. Respecto a la forma de repartir dicho patrimonio sobrante el artículo 393.1 LSC señala que será en metálico salvo acuerdo unánime de los socios —lo que constituye el único supuesto en que la ley exige unanimidad de los socios (el artículo 49 LSC también requiere unanimidad para modificar el acuerdo fundacional pero no de los socios sino de los suscriptores)—. Ello no obstante, los estatutos pueden prever la restitución de las aportaciones no dinerarias o el pago con bienes. Si el valor de estos bienes excediera de la cuota del socio podrá éste abonar la diferencia.
3. Asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones Es la facultad de suscribir las acciones y participaciones emitidas con cargo a aportaciones dinerarias, en proporción las que poseyera. Se trata de un derecho que tiene como propósito evitar que la participación en la sociedad quede diluida a resultas de sucesivas ampliaciones de capital y que en las sociedades anónimas se extiende a las obligaciones convertibles. Tradicionalmente este derecho se reconocía en todo tipo de ampliaciones de capital, salvo contadas excepciones y fue restringido para las sociedades anónimas por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles a las ampliaciones realizadas mediante ampliaciones dinerarias. El actual Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2
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de julio, extiende esta norma para las sociedades de responsabilidad limitada en una decisión que autores como GONZÁLEZ VÁZQUEZ3 cuestionan por exceder del mandato de refundir textos legales. Incluso para las sociedades de responsabilidad limitada establece un derecho de preferencia de segundo grado que permite a los socios que hayan ejercitado su derecho de adquisición preferente optar por las participaciones correspondientes a los socios que no lo hayan ejercitado. Se trata de un derecho transmisible, en el caso de las sociedades anónimas en las mismas condiciones que las acciones que deriven, y en las sociedades de responsabilidad únicamente son enajenables inter vivos Por último debe indicarse que la junta general puede excluir este derecho de preferencia conforme a lo previsto en el artículo 308 LSC: 1. Los administradores habrán de elaborar un informe en el que se especifique: (i) el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad (ii) justificación detallada de la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones; (iii) indicación de las personas a las que hayan de atribuirse. (iv) En las sociedades anónimas un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad y nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, deberá elaborar otro informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores. 2. La convocatoria indicará (i) la propuesta de supresión del derecho de preferencia (ii) el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y (iii) el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe o los informes a que nos acabamos de referir así como pedir la entrega o el envío gratuito de estos documentos (autores como GONZÁLEZ VÁZQUEZ critican el envío gratuito en cuanto encarece todo el proceso y poco añade a la consulta vía internet). 3. El valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, deberá corresponderse con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los
3
GONZÁLEZ VÁZQUEZ en CUESTA RUTE (Dir) Derecho Mercantil I, Barcelona, página 418.
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administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del experto independiente en el caso de las sociedades anónimas.
III. DERECHOS POLÍTICOS 1. Asistencia, representación y voto a las Juntas 1.1. Asistencia El derecho a asistir a las juntas generales es un derecho que se reconoce a todo socio (art. 93.c LSC) pero mientras que para las sociedades de responsabilidad limitada tal derecho se configura como absoluto para las sociedades anónimas el artículo 179 LSC prevé que estatutariamente puedan establecerse limitaciones. La primera de estas limitaciones puede consistir en restringir la asistencia a la tenencia, individual o agrupadamente, de un porcentaje que no podrá ser superior al 1por mil. La segunda que se exija la legitimación anticipada del accionista, salvo para los titulares de (i) acciones nominativas; (ii) representaciones por anotaciones contables e inscritas al menos cinco días antes de la junta y (iii) al portador que hubieran sido depositadas en una entidad autorizada en idéntico plazo de 5 días. Igualmente los estatutos de las sociedades anónima podrán, conforme al artículo 182 LSC, establecer la asistencia telemática a la junta mediante procedimientos que garanticen debidamente la identidad del sujeto. En estos casos y para garantizar el ordenando desarrollo de la junta general la convocatoria indicara los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas. En particular podrá requerirse la remisión anticipada de los acuerdos que pretendan formular los accionistas que vayan a asistir telemáticamente. Las respuestas a los accionistas que ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. Por último procede señalar que la asistencia a la junta general no se configura como una prerrogativa exclusiva de los socios al imponer el artículo 180 LSC a los administradores el deber de asistir. Deber de asistencia cuya vulneración no impide tener por válidamente constituida la junta ni, tampoco, la ineficacia de los acuerdos adoptados (arts. 193 y 204 LSC). Por su parte el artículo 181 LSC prevé que estatutariamente pueda establecerse la asistencia de otras personas como directores generales o que el presiden-
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te de la junta autorice la asistencia de quien considere oportuno. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada esta facultad del presidente puede ser excluida por los estatutos.
1.2. Representación Los socios puede acudir la junta general tanto personalmente como representados. Esta regla es común para las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada si bien los modos de representación varían notablemente de un caso a otro.
1.2.1. Sociedades anónimas En el ámbito de las sociedades anónimas la representación se configura en términos muy amplios al admitirse, salvo previsión en contra de los estatutos, que pueda ser representante cualquier persona, incluso un no accionista (art. 184 LSC). La representación se conferirá con carácter especial para cada junta y por escrito o por medios de comunicación a distancia que cumplan con los requisitos establecidos en la LSC para el ejercicio del derecho de voto a distancia. Conforme al artículo 187 LSC estas restricciones no serán aplicables cuando el representante sea el cónyuge o un ascendiente o descendiente del representado ni tampoco cuando aquél ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. De la redacción integrada de los artículos 184 y 187 LSC se colige que, salvo que se otorgare a un cónyuge, ascendiente, descendiente o un apoderado general, no cabe otorgar un poder especial de representación para una pluralidad de juntas generales, limitación que carece de sentido toda vez que para las sociedades de responsabilidad limitada sí que se admite conferir la representación para varias juntas siempre que se haga en documento público (art. 183.2 LSC). El artículo 186 LSC regula los supuestos en que bien los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos, as encargadas del registro de anotaciones o, en general, cualquiera solicitan “de forma pública” la representación para sí o para otro. A estos efectos se entiende que ha habido solicitud pública siempre que un tercero ostente la representación de más de tres accionistas, regla que el Tribunal Supremo determinó en su sentencia de 6 de junio de 2005 (RJ 2005\9538) no admite prueba en contraria dado que el artículo 186.3 LSC dice “se entiende” no “se presume”, cerrando la posibilidad a exceptuar su aplicación.
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Federico Pastor Ruiz
Estas solicitudes públicas de representación contendrán o llevarán anejo el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. Tales indicaciones serán obligatorias para el representante quien únicamente podrá votar en sentido distinto cuando se presenten circunstancias ignoradas en el momento del envío de las instrucciones y se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado. En estos casos el representante deberá informar inmediatamente al representado y por escrito de las razones del voto.
1.2.2. Sociedades Limitadas La posibilidad de conferir la representación se circunscribe, salvo previsión en contra de los estatutos, al cónyuge, ascendiente o descendiente, otro socio o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional (art. 183 LSC). La representación necesariamente se hará por escrito y, salvo que conste en escritura pública, será especial para cada junta. Ello supone que, como dijimos anteriormente, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada pueda apoderarse a otro socio para varias juntas generales, siempre que se haga en documento público, mientras que esa posibilidad no existe en las sociedades anónimas. Finalmente el artículo 183.3 LSC indica que la representación se extenderá a todas las participaciones del representado. Nuevamente esta regla se circunscribe a las sociedades de responsabilidad limitada por lo que, en principio, en las sociedades anónima podría darse el caso de otorgar un poder de representación para únicamente una parte de las acciones lo que, nuevamente, entiendo injustificado.
1.2.3. Revocación Con carácter general, esto es cualquiera que sea la forma de la sociedad y el modo en que se hubiera conferido el poder, la representación será siempre revocable (artículo 185 LSC). Se entiende revocada la representación si el representado acudiera personalmente a la junta.
