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Contestaciones al Programa de DERECHO PROCESAL PENAL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal 6ª Edición JUAN MONTERO AROCA Catedrático de Derecho Procesal Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana

JOSÉ FLORS MATÍES Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana

GONZALO A. LÓPEZ EBRI Teniente Fiscal de la Fiscalía Superior de la Comunitat Valenciana Preparador de opositores para Ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal Profesor Asociado de Derecho Civil

JAVIER RODA ALCAYDE Fiscal Jefe de Área de la Fiscalía de Área de Alzira

tirant lo b anch Valencia, 2010

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© JUAN MONTERO AROCA JOSÉ FLORS MATÍES GONZALO A. LÓPEZ EBRI JAVIER RODA ALCAYDE

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PROGRAMA TEMA 1. El proceso penal. Los sistemas procesales penales en general: Proceso inquisitivo; proceso acusatorio. El sistema procesal penal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Principio del juez imparcial, separación de instrucción y enjuiciamiento.

Principios del proceso penal. El principio de oportunidad TEMA 2. Planta y organización de los tribunales penales: Tribunal Supremo, Audiencia Nacional,Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales. Juzgados de Instrucción; Juzgados de lo Penal, de Vigilancia Penitenciaria, de Menores y de Violencia sobre la Mujer. Los Juzgados de Paz. Competencia de los órganos unipersonales en el ámbito de la Audiencia Nacional TEMA 3. La jurisdicción como presupuesto del proceso; límites de la jurisdicción penal ordinaria. Competencia objetiva y funcional. Aforamientos y privilegios procesales. Inmunidad de jurisdicción TEMA 4. La competencia territorial. La competencia por conexión.Tratamiento procesal de la jurisdicción y de la competencia: Inhibición espontánea; requerimientos de inhibición; cuestiones de competencia TEMA 5. Las partes en el proceso penal. El Ministerio Fiscal. El acusador particular; perjudicado y acción popular. El acusador privado. El actor civil. La Abogacía del Estado TEMA 6. El imputado. Presencia y ausencia del imputado: la rebeldía. El responsable civil. Representación y defensa de las partes; defensa de oficio y beneficio de justicia gratuita. Costas del proceso penal TEMA 7. El objeto del proceso penal. El hecho punible y el objeto del proceso. Delimitación del objeto. Unidad y pluralidad de objetos: Conexión de delitos. Acción penal y pretensión punitiva TEMA 8. La llamada acción civil “ex delicto”. Régimen procesal de la responsabilidad civil en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las cuestiones prejudiciales TEMA 9. El proceso por delitos graves. El proceso penal tipo; sus fases; carácter supletorio de su regulación. Incoación del proceso: Denuncia; querella; atestado; incoación de oficio. La investigación preprocesal y sus diferencias con la instrucción.

La investigación por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones de la Policía Judicial. El agente encubierto. La entrega vigilada TEMA 10. El sumario. Comprobación del delito: Cuerpo del delito. Identificación del presunto delincuente y sus circunstancias personales. La inspección ocular. Declaraciones testificales y actos de pericia en el sumario y su valor. Aportación de docu-

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mentos y otras piezas de convicción. Los medios de investigación sobre la persona: reconocimientos médicos; pruebas alcoholímetricas y registros personales TEMA 11. Medidas limitadoras de derechos fundamentales: la entrada y registro en lugar cerrado; la intervención de comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas TEMA 12. El denominado período intermedio; auto de conclusión del sumario; eventual revocación del auto y nuevas diligencias y resoluciones. El sobreseimiento y sus clases. El auto de apertura del juicio oral TEMA 13. Medidas cautelares personales. Detención y prisión provisional. La libertad condicional y otras medidas cautelares personales. El procedimiento de habeas corpus TEMA 14. Medidas cautelares reales. Conservación de los efectos e instrumentos del delito. Aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias: fianzas y embargos TEMA 15. Condición de imputado e imputación inicial. La posición del imputado en el proceso penal.Audiencia al imputado y sus garantías. Posición del imputado en el proceso penal ordinario: decisión judicial sobre su situación personal; el procesamiento y la indagatoria. Procesos sin auto de procesamiento: posición del imputado en el proceso abreviado y en el juicio de faltas TEMA 16. Los artículos de previo pronunciamiento. Las calificaciones provisionales de las partes. Conformidad del acusado TEMA 17. La prueba. Concepto; objeto; medios de prueba. Proposición, admisión o denegación; prueba anticipada; proposición en el acto del juicio; prueba acordada ex officio. Las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. La prueba producida irregularmente TEMA 18. Valor probatorio de lo actuado en el sumario; análisis del artículo 730 LECr. La prueba preconstituida. La declaración del acusado. Pruebas testifical, pericial y de inspección ocular. La prueba documental. La prueba por indicios TEMA 19. El juicio oral. Preparación. Comienzo del juicio oral; desarrollo y conclusión; la “tesis” del artículo 733 LECr. La suspensión del juicio oral: Causas y consecuencias TEMA 20. La sentencia: Estructura y contenido; exhaustividad y motivación. Valoración de la prueba. La presunción de inocencia. El principio in dubio pro reo. La congruencia TEMA 21. Efectos de la sentencia. La cosa juzgada penal: Concepto; sentido del principio non bis in idem. Identidades que han de concurrir para apreciar la cosa juzgada penal. Posiciones sobre la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada penal.Tratamiento procesal de la cosa juzgada penal

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TEMA 22. El procedimiento abreviado (I). Antecedentes históricos. Ámbito, objeto y competencia. Peculiaridades en cuanto a la iniciación. La actuación de la policía judicial. La intervención del Ministerio Fiscal TEMA 23. El procedimiento abreviado (II). Diligencias y prevenciones judiciales. Las diligencias previas. Información de derechos, prueba anticipada. Conclusión de la fase instructora, la conformidad por reconocimiento de hechos TEMA 24. El procedimiento abreviado (III). La fase intermedia. Petición de ampliación de prueba. El sobreseimiento y sus peculiaridades. Los escritos de acusación. La apertura del juicio oral. Los escritos de defensa TEMA 25. El procedimiento abreviado (IV). La fase de juicio oral: Admisión de pruebas, señalamiento del juicio e información a la víctima. Celebración del Juicio Oral, especialidades: a) juicio en ausencia del acusado y del responsable civil, b) alegaciones previas y conformidad. Desarrollo del juicio. La sentencia; especialidades: a) sentencia oral, b) conformidad de las partes sobre la firmeza inicial de la sentencia, c) principio acusatorio, d) notificación. La impugnación de la sentencia, apelación y anulación. Ejecución de sentencias TEMA 26. El procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. Ámbito de aplicación. Actuaciones de la Policía Judicial. Diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia; instrucción y conclusión. Preparación del juicio oral; petición de apertura de juicio oral o de sobreseimiento, escritos de acusación y defensa, señalamiento de juicio oral. Especialidades de la conformidad. Desarrollo del juicio y sentencia. Impugnación de la sentencia TEMA 27. El proceso ante el Tribunal del Jurado, I. Competencia: objetiva; territorial; funcional. Composición y constitución del Jurado; estatuto jurídico de los jurados; su selección. Procedimiento: la fase de instrucción TEMA 28. El proceso ante el Tribunal del Jurado, II. La fase de juicio oral:A) Trámites precedentes: a) designación del Magistrado-Ponente (sic); b) cuestiones previas; c) auto de “hechos justiciables”; d) otros trámites; B) Celebración del juicio oral: la vista; suspensión del juicio oral. Posible disolución del Jurado: sus causas. El veredicto: escrito con el objeto del veredicto; instrucción a los jurados; deliberación y votación; acta; posible devolución del acta. Sentencia. Régimen de recursos, con especial consideración de la apelación contra ciertas sentencias TEMA 29. El Juicio de Faltas. Su régimen general y el de las faltas de enjuiciamiento inmediato; ámbito de aplicación. Señalamiento de juicio y citaciones. Celebración del juicio. Sentencia y su impugnación TEMA 30. Los procesos penales especiales: el proceso contra Senadores y Diputados; los procesos por injurias y calumnias contra particulares; los procesos sobre delitos cometidos por medio de la imprenta y otros medios de publicación TEMA 31. La tutela judicial ante los Juzgados de violencia sobre la mujer. Especialidades procesales. Pérdida de la competencia objetiva de los juzgados civiles cuando

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se produzcan actos de violencia sobre la mujer. Medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas TEMA 32. El procedimiento en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor. Principios reguladores. Las fases del procedimiento. Sentencia y régimen de recursos. Principios generales en la ejecución de las medidas TEMA 33. Régimen general de recursos en el proceso penal. Los recursos no devolutivos: reforma y súplica. Recursos devolutivos: A) La apelación en el proceso ordinario y en el procedimiento abreviado; B) El recurso de queja contra la inadmisión de otro recurso y como sustitutivo de la apelación TEMA 34. El recurso de casación penal. Resoluciones recurribles, motivos, admisión y sustanciación. La revisión penal. El recurso de rescisión de la sentencia dictada contra reos ausentes TEMA 35. La ejecución de sentencias penales. Los Juzgados y Tribunales sentenciadores; Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Administración Penitenciaria: sus respectivas funciones. Recursos contra las resoluciones de la Administración Penitenciaria y de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria TEMA 36. Cooperación jurídica internacional en materia penal. La extradición. La orden europea de entrega y detención. El convenio Europeo de Extradición. La Cooperación jurídica europea TEMA 37. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Constitución. La eficacia de sus sentencias. Especial consideración de la doctrina derivada de sus sentencias en el ámbito del proceso penal. Nociones sobre el Tribunal Penal Internacional

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TEMA

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I. EL PROCESO PENAL 1. La aplicación del Derecho penal Aplicación del Derecho privado y del Derecho penal Delito, proceso y pena. Carnelutti Exclusividades: a) Estatal; b) Jurisdiccional; c) Procesal Principio de legalidad: 4 garantías 2. El principio de necesidad El proceso civil: Oportunidad, dispositivo y aportación de parte Proceso penal. Legalidad. Necesidad: 1) Iniciación del proceso; 2) Terminación del proceso II. LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES, EN GENERAL ¿Cómo ha de conformarse el proceso?

III. PROCESO ACUSATORIO Gómez Orbaneja: concepción privada del Derecho penal No distinción: 1) Pena (castigo) y resarcimiento; 2) Proceso penal y proceso civil Luego aparecen algunos delitos públicos 6 notas identificadoras. Termina cuando el Estado asume la persecución con legalidad IV. PROCESO INQUISITIVO Exageración: el juez asume la acusación 6 notas identificadoras. Degeneración. No proceso.

V. EL SISTEMA PROCESAL PENAL DE LA LECRIM Inicio del siglo XIX, evolución, LECRIM de 1882. Dos fases: 1. Procedimiento preliminar Necesidad de la primera fase: Instrucción, sumario Finalidades: 1) Preparar el juicio (no sólo la acusación); 2) Evitar juicios inútiles Modo inquisitivo. ,

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Esquema

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2. Juicio oral y público a) Principio acusatorio: 1) Necesidad de acusación; 2) Acusación: fija hechos y persona No es igual a dispositivo ni a aportación de parte b) Principios de contradicción e igualdad: 1) Conocer hechos y derecho 2) Alegar y probar 3) Con igualdad de armas VI. EL PRINCIPIO DEL JUEZ IMPARCIAL A) El sistema originario de la LECRIM y su desvirtuación Quien instruye no puede luego juzgar: art. 54, 12 Desvirtuación: Ley 3/1967, LO 10/1980, LOPJ de 1985 B) El derecho a un juez imparcial STEDH: casos Piersack y De Cubber; STC 145/1988: art. 2, II Ley 10/80 C) La reconducción del principio STC 157/1993: nulidad del juicio. STEDH caso Hauschildt de 1989 VII. SEPARACIÓN DE INSTRUCCIÓN Y ENJUICIAMIENTO Concepto de imparcialidad, objetiva Supuestos de: haber conocido de la anterior instancia y de la instrucción. Incompatibilidad de funciones VIII. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL Garantías concretas constitucionalizadas A) Pre-procesales: a) Prohibición de tortura b) Garantías de la detención c) Entrada y registro no judicial d) Intervención de las comunicaciones no judicial B) Procesales: a) Procesales: 1) Presunción de inocencia; 2) Información de la acusación; 3) Guardar silencio; 4) Asistencia de letrado; 5) Medios de prueba; 6) Motivación de la sentencia; 7) Recurso b) Procedimentales: 1) Oralidad; 2) Publicidad;3) Sin dilaciones indebidas IX. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Legalidad en inicio y terminación del proceso; Fiscal, art. 124 CE Oportunidad, Fiscal dispone: 1) Iniciación del proceso; 2) Conclusión sin sentencia “Desaparición del interés social en el castigo”: Supuestos En juego: legalidad e igualdad

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EL PROCESO PENAL El proceso penal. Los sistemas procesales penales, en general: Proceso inquisitivo; proceso acusatorio. El sistema procesal penal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: principio del juez imparcial, separación de instrucción y enjuiciamiento. Principios del proceso penal.

I. EL PROCESO PENAL 1. La aplicación del Derecho penal Partiendo de la unidad conceptual del proceso, entendido como medio o instrumento por el que los órganos jurisdiccionales cumplen con la función de actuar el derecho objetivo en el caso concreto, de inmediato se advierte que el derecho objetivo a actuar ha de condicionar la configuración del instrumento. La diferencia fundamental radica en que si unas veces la aplicación de un derecho objetivo ha de hacerse necesariamente por los tribunales y por el proceso, otras veces no ocurre así.

El Derecho privado se aplica normalmente por los particulares en su vida diaria cuando contratan, cuando constituyen una familia, cuando hacen testamento, etc., y si los tribunales por medio del proceso aplican ese Derecho no lo hacen en régimen de exclusividad y ni siquiera puede decirse que sean sus aplicadores estadísticamente más importantes. Y no sucede así sólo con el Derecho privado, pues lo mismo ocurre con los derechos laboral, administrativo o fiscal, por ejemplo, que también son aplicados por los particulares y por las administraciones públicas.

El Derecho penal se aplica única y exclusivamente por los tribunales y sólo y precisamente por medio del proceso, de lo que resulta que estamos ante una situación con características propias en la que los términos delito, proceso y pena son correlativos, y ello hasta el extremo de que no puede presentarse uno sin los otros, como destacó Carnelutti. Estamos así ante tres monopolios que se presentan escalonados de modo lógico: a) Exclusividad estatal: El primer monopolio atiende a que el Estado ha asumido en régimen de exclusividad el ius puniendi, de modo que fuera de por aquél no existe actuación del Derecho penal. Esto significa: 1º) La prohibición de la autotutela y aún la tipificación como delito de la realización arbitraria del propio derecho (art. 455 CP).

Pueden existir algunas manifestaciones específicas de autotutela, y el caso más claro es el de la legítima defensa, pero la regla general tiene que ser la prohibición de aquella, y aún que las manifestaciones específicas tienen que controlarse jurisdiccionalmente para determinar sus límites después de su ejercicio.

2º) La no disposición de la pena por los particulares, que no pueden ni acordar de modo privado la imposición de penas, ni decidir su no imposición.

En algún supuesto excepcional cabe que exista disposición negativa, bien porque la persecución penal se hace depender de la voluntad del agraviado por el delito (como ocurre en los llamados delitos privados, que precisan querella, y en los delitos semiprivados, los que precisan denuncia), bien porque quepa el perdón del ofendido, pero la regla general sigue siendo la de que el particular no puede disponer de la persecución del delito ni puede extinguir la responsabilidad penal.

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b) Exclusividad jurisdiccional: El segundo monopolio atiende a que, dentro del Estado, el Derecho penal sólo puede aplicarse por los órganos jurisdiccionales, de modo que ningún otro órgano puede ni declarar la existencia de un delito ni imponer penas. Estamos ante otra opción política a la que hoy se refiere muy claramente el art. 3 del CP. c) Exclusividad procesal: El tercer monopolio se centra en que el Derecho penal se aplica por los tribunales, pero éstos han de utilizar necesariamente el medio que es el proceso, no pudiendo imponer penas de cualquier otra forma. A esta otra opción se refiere también el art. 3 del CP. El resultado de estos tres monopolios es la garantía jurisdiccional penal, que forma parte del principio de legalidad en materia penal, principio que como es sabido se articula en cuatro garantías: 1ª) Criminal o nullum crimen sine legge, plasmada en el art. 1 del CP. 2ª) Penal o nulla poena sine legge, recogida en el art. 2 del CP. 3ª) Jurisdiccional o nemo damnetur nisi per legalem iudicium, del art. 3.

4ª) De ejecución, plasmada también en el art. 3 pero en el párrafo 2.

La garantía jurisdiccional tiene en realidad un doble contenido: Sólo los órganos jurisdiccionales aplican el Derecho penal y únicamente pueden hacerlo por medio del proceso.

La constatación de los tres monopolios lleva a una conclusión de gran trascendencia en cuanto que condiciona el modo de aplicación del Derecho penal. Esta conclusión puede enunciarse diciendo: 1) No existe relación jurídica material penal entre los que han intervenido en el delito, bien como autor bien como víctima, y 2) El ofendido por el delito no es titular de un derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena. El ius puniendi (realmente un deber) ha sido en exclusiva asumido por el Estado, y los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal.

2. El principio de necesidad El proceso civil responde a la existencia de relaciones jurídicas materiales en las que predomina la autonomía de la voluntad y la titularidad de derechos subjetivos de los que las partes tienen la plena disposición, lo que supone que la iniciación de ese proceso queda en manos de los particulares y que el proceso mismo se configura según el principio dispositivo y sus consecuencias.

El proceso penal, por el contrario, queda sujeto al principio de necesidad, conforme al cual: 1º) La existencia de un hecho aparentemente delictivo ha de suponer la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, pues es la legalidad la que debe determinar cuándo ha de iniciarse el proceso penal, sin que sean posibles decisiones discrecionales de nadie.

2º) Una vez iniciado el proceso penal, éste ha de tender a llegar a su fin normal en la sentencia, no pudiendo terminar por actos discrecionales de persona alguna, dado que nadie tiene la disposición ni del objeto del proceso ni del proceso mismo.

Este principio de necesidad es una conquista de la civilización y con él se pretenden evitar dos riesgos importantes: 1) Se impide que cualquiera pueda disponer de la aplicación de las penas, pues esa disposición implicaría que perdería su razón de ser todo el sistema penal del Estado. Si alguien tuviera esa disposición sería en realidad el titular del ius puniendi.

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2) Se impide que los delitos queden impunes. Si la sociedad por medio de la ley considera que un acto debe ser tipificado como delito, no puede luego dejar de perseguir actos concretos que queden subsumidos en la norma general.

II. LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES, EN GENERAL La garantía jurisdiccional y el principio de necesidad sirven para determinar que el Derecho penal lo aplican únicamente los órganos jurisdiccionales y precisamente por medio del proceso, y que ese proceso es necesario en su misma existencia, pero no nos dicen nada más y, especialmente, no nos resuelven cómo ha de conformarse ese proceso. A esta segunda cuestión suele decirse que da respuesta la distinción entre dos sistemas procesales penales, a los que se denominan sistema acusatorio y sistema inquisitivo, en la exposición de los cuales no suele distinguirse entre lo que es un sistema teórico y lo que fue su aplicación en la realidad.

La explicación de los sistemas exige atender a un método que puede calificarse de histórico, aunque no se trata de reconstruir toda la historia del Derecho penal y de su aplicación judicial. Ese método requiere empezar por el principio, es decir, por el sistema acusatorio, para seguir después con una evolución que llegó al sistema inquisitivo.

III. PROCESO ACUSATORIO Como decía Gómez Orbaneja “la forma acusatoria corresponde a la concepción privada del Derecho penal”, esto es, a un momento histórico en el que no se había distinguido todavía entre: 1) Pena como castigo y resarcimiento del daño, y 2) Proceso penal y proceso civil. En ese inicial momento histórico de la civilización no existía aún una verdadera tipificación de actos que se consideraran delitos, sino simplemente una concepción unitaria para todos los casos en que una acción ocasionaba un daño a otra persona, siendo la consecuencia siempre la misma: el nacimiento de una obligación de resarcir.

Al no distinguirse entre castigo y resarcimiento tampoco se distinguía entre proceso penal y proceso civil, sujetándose los dos a una misma forma y siendo el único proceso de la competencia de los mismos jueces. En esta concepción primitiva el inicio del proceso, de todo proceso, exigía la existencia de un demandante-acusador, que sólo podía ser el ofendido por la acción o su grupo familiar o tribal.

El primer paso en la evolución consistió en apreciar que determinadas conductas ofendían a la misma sociedad, con lo que aparecieron los que en terminología moderna pueden llamarse delitos públicos; éstos supusieron la aparición del verdadero Derecho penal y la diferenciación entre proceso penal y proceso civil, por cuanto la acusación ya no quedaba en manos del ofendido por el delito y de su grupo, sino que podía ser ejercida por cualquier miembro de la sociedad. En esa evolución se llega a un proceso en el que: 1º) El proceso sólo se inicia cuando existe un acusador, sea éste o no el ofendido por el delito, con lo que se consagra la máxima ne procedat iudex ex officio; ese acu-

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sador es quien debe realizar todos los actos necesarios para preparar la formulación de la acusación.

2º) El tribunal no sólo no podía iniciar el proceso, sino que tampoco podía investigar los hechos ni acordar prueba de oficio.

3º) El tribunal era una asamblea popular, integrada por los iguales del acusador y del acusado, la cual decidía el fallo por medio de votación, lo que llevaba a una decisión en conciencia, con valoración libre de las pruebas y sin motivación de la sentencia.

4º) En los delitos públicos la pena venía establecida por la ley, pero en los delitos privados el acusador ejercitaba una verdadera pretensión de la que tenía su total disposición. Esto suponía la vinculación del tribunal a lo pedido por el acusador, con lo que podía hablarse de verdadera congruencia.

5º) El proceso era de instancia única, sin recurso alguno, lo que era coherente con el tribunal popular y con el fallo en conciencia.

6º) El procedimiento era oral, concentrado y público, no estando dividido en dos fases; no existía investigación o instrucción oficial, sino que el proceso era sólo el acto concentrado.

Como puede comprobarse se trababa de un verdadero proceso, basado en la dualidad de partes, contradicción e igualdad, pero también en una concepción arcaica y privada del delito. Por ello este sistema empezó a desaparecer cuando se llegó a una concepción moderna pública del delito y se estimó que la persecución del mismo no podía abandonarse en manos de los particulares, sino que era una función que debía asumir el Estado y que debía ejercitarse conforme al principio de legalidad. Esta concepción pública del delito fue, sin duda, un avance de la civilización y en ella se encuentra el origen de la distinción entre proceso penal y proceso civil.

IV. PROCESO INQUISITIVO Por el camino anterior las cosas llegaron al extremo de que el órgano público que asumió la acusación fue el mismo juez, con lo que el avance civilizador quedó desvirtuado por cuanto la aplicación del Derecho penal dejó de realizarse en una contienda entre partes ante un juez imparcial, con lo que desapareció el proceso mismo. De esta desvirtuación se desprendió esencialmente: 1º) El juez procedía de oficio, sin necesidad de que existiera un acusador o, mejor, asumiendo él la doble función de acusar y juzgar.

2º) El juez perseguía los delitos procediendo a realizar la investigación de los hechos por medio de una verdadera pesquisa, en la que podía acordar la práctica de todos los medios de prueba.

3º) Las funciones investigadora, acusadora y juzgadora se atribuyeron a jueces profesionales y técnicos en derecho, desapareciendo las asambleas populares con funciones jurisdiccionales.

4º) Al juez profesional se le impusieron reglas legales de valoración de la prueba, lo que supuso la necesidad de la motivación de las sentencias.

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5º) Contra las sentencias se daba recurso de apelación, del que conocía un tribunal integrado también por jueces profesionales y técnicos, los cuales controlaban tanto la valoración de la prueba como la aplicación de las normas materiales.

6º) El procedimiento pasó a ser escrito y secreto, y aunque se dividió en dos fases esa división no era tajante, tanto que la primera o de instrucción era la más importante pues la sentencia podía basarse en ella.

El sistema fue degenerando hasta el extremo de volver a usar el tormento del Derecho romano, pero además se distinguía entre prueba plena (con imposición de la pena prevista legalmente) y prueba semiplena (que daba lugar a una pena inferior), las sentencias absolutorias no producían cosa juzgada sino que eran sólo de absolución en la instancia (de modo que siempre quedaba abierta la posibilidad de reabrir las actuaciones si se descubrían nuevas pruebas), y lo habitual era que el acusado se encontrara en prisión provisional mientras se realizaba la investigación.

La conclusión inevitable es la de que en el sistema inquisitivo no se realizaba un verdadero proceso, por cuanto desapareció lo esencial al mismo como es la existencia de verdaderas partes en contradicción e igualdad. Por un lado estaba el juez acusador, dotado de todos los poderes, y por otro el acusado que más que sujeto de un proceso era el objeto de la investigación. Ante esta situación parece claro que la actuación del Derecho penal la realizaban, sí, los tribunales, pero no por medio del proceso.

V. EL SISTEMA PROCESAL PENAL DE LA LECRIM En el inicio del siglo XIX el sistema inquisitivo era todavía el asumido por la Novísima Recopilación, pero a lo largo de ese Siglo se produce una evolución, iniciada con la Constitución de 1812, que culminó en la LECRIM de 1882, en la que se consagra el llamado sistema acusatorio formal o mixto. Este sistema se basa en la división del proceso en dos fases rígidamente diferenciadas y sujetas a principios diferentes.

1. Procedimiento preliminar Si el proceso civil comienza cuando ante un tribunal se presenta una demanda en la que una parte, el actor, formula una pretensión contra otra, el demandado, quedando a cargo del abogado de uno y otro la actividad preparatoria de la demanda y de la contestación, actividad que siempre es privada, el proceso penal cuenta necesariamente con una primera fase preparatoria de naturaleza pública. Esa primera fase, que se llamó en la LECRIM sumario o instrucción, y doctrinalmente se está imponiendo la expresión procedimiento preliminar, se justifica atendiendo a dos finalidades: 1ª) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstancias, incluido su posible autor, actividad que no puede dejarse en manos de los particulares ni de un órgano público que actúe con criterios de oportunidad, a pesar de que en ella no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio, esto es, de preparar tanto la acusación como la defensa.

2ª) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente

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determinados antes de la apertura de la segunda fase y por un órgano judicial, no sólo por los acusadores.

El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: Por un lado prepara el juicio y, por otro, evita juicios inútiles. Estas finalidades se cumplen de un modo más inquisitivo que acusatorio, por cuanto: 1º) Para comenzar la instrucción no se requiere del ejercicio de una acción penal, sino que el juez de instrucción puede proceder de oficio. Por cualquier medio que un juez de instrucción tenga conocimiento de la existencia de un hecho aparentemente delictivo, queda obligado a incoar el procedimiento preliminar.

2º) La no necesidad de la acción penal implica que el juez no está limitado ni objetiva ni subjetivamente en la instrucción; ésta no está delimitada por la persona imputada ni por los hechos que se le imputen, sino que el juez debe investigar cualesquiera hechos y debe dirigir la instrucción contra cualesquiera personas que aparezcan como autores de aquellos.

3º) Todos los ciudadanos tienen el deber de denunciar la existencia de hechos aparentemente delictivos, si bien ese deber se refuerza para la policía (atestado) sujeta al principio de legalidad en su actuación. Ese mismo principio conforma la actuación del Ministerio Fiscal que tiene el deber de querellarse.

4º) La fase de instrucción es escrita y secreta para el público, pero las partes personadas pueden tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas ellas (salvo declaración expresa de secreto) y solicitar la práctica de cualesquiera diligencias.

El inicio de la segunda fase o de juicio oral sólo es posible si en la primera el juez de instrucción ha dirigido el procedimiento de forma expresa contra persona o personas determinadas, bien dictando contra ellas auto de procesamiento (en el proceso ordinario), bien imputándolas (en el proceso abreviado). De esta forma la apertura de la segunda fase no queda sólo en manos de los acusadores, dependiendo también de una decisión judicial.

2. Juicio oral La segunda fase del proceso se rige principalmente por los principios procesales acusatorio y de contradicción y por el principio de oralidad del procedimiento.

a) Principio acusatorio Sin perjuicio del desarrollo que este principio tiene en algunos otros temas, básicamente el mismo comporta: 1º) No puede existir juicio oral sin acusación, de modo que los brocardos nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio condicionan la iniciación de la segunda fase, que no puede abrirse sin que exista alguien (Ministerio Fiscal o ciudadano particular) que sostenga la acusación. Naturalmente tiene que ser obvio que la acusación no puede ser formulada por el órgano judicial que ha de conocer del juicio y dictar sentencia, pues la LECRIM supuso poner término a la llamada “acta de acusación de oficio”, esto es, la formulada por el propio tribunal.

2º) Las partes acusadoras delimitan subjetivamente (la persona acusada) y objetivamente (los hechos imputados) el objeto del proceso y, por tanto, el posible ámbito de la sentencia, de modo que no podrá ser condenado ni absuelto quien no haya sido acusado, ni podrá serlo por hechos distintos a los afirmados por el o los acusadores.

El principio acusatorio, con todo, no supone sujetar al proceso penal a los principios dispositivo y de aportación de parte propios del proceso civil: 1) No al principio dispositivo: Los ciudadanos tienen del derecho de acusar y, por tanto, pueden o no ejercitarlo, pero el Ministerio Fiscal está sujeto a la legalidad en el ejercicio de

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la acusación, y unos y otro no pueden disponer ni del objeto del proceso ni del proceso mismo.

2) Tampoco al principio de aportación de parte en lo relativo a las pruebas: El tribunal no puede aportar hechos, ni salir a investigarlos, y la facultad que le atribuye aún el art. 729, 3º ha ido vaciándose de contenido por el Tribunal Supremo, sin perjuicio de que por ejemplo en el ATC 397/2003, de 15 de diciembre se dice que esa facultad “no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias insitas en el principio acusatorio”. Pero además todo lo relativo a la carga de la prueba en el proceso civil queda en buena medida sin contenido cuando se parte de la presunción de inocencia y de que deben desvirtuarla los acusadores.

b) Principios de contradicción e igualdad También sin perjuicio de lo que diremos después sobre las garantías genéricas y específicas constitucionalizadas: 1º) El juicio oral está plenamente sujeto a la contradicción entre las partes, y esto supone al menos: 1”) Las partes, tanto las acusadoras como el acusado, han de conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la sentencia.

Este contenido mínimo de la contradicción adquiere especial relevancia práctica en lo relativo a la calificación jurídica, pues si la aplicación del brocardo iura novit curia permite al tribunal no quedar vinculado por la calificación de las partes, al mismo tiempo comporta que las partes han de tener la oportunidad de argumentar en torno a la “tercera opinión” que sustente el tribunal.

2”) Las partes han de tener la oportunidad real de alegar y probar, es decir, de aportar al proceso todos los hechos que estimen adecuados al objeto del proceso (alegar) y de poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes y útiles para probar los hechos afirmados (probar).

2º) En el juicio oral la igualdad entre las partes tiene que ser también plena, sin que existan privilegios (a favor o en contra) de alguna de las partes, y siempre teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal es también parte a estos efectos. En este sentido es sintomático que muchas veces la LECRIM hable genéricamente de “partes” para referirse todos los acusadores y a todos los acusados.

El Tribunal Constitucional no ha procedido a distinguir con precisión entre el contenido de los principios acusatorio y de contradicción, y así en la STC 53/1987, de 7 de mayo dice: “El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base y el ejercitar una actividad plena en el proceso”. Si bien no cabe desconocer que los distintos principios y reglas que conforman el proceso están relacionados entre sí, tampoco es necesario realizar entre ellos “una amalgama” de forma tal que lleguen a confundirse, que es lo que ha ocurrido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se manifiesta, por ejemplo, en la SsTS de 28 de febrero y de 7 de marzo de 1991.

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VI. PRINCIPIO DEL JUEZ IMPARCIAL La división del proceso en dos fases nítidamente diferenciadas, con funciones muy distintas, tanto como instruir y juzgar, llevó en la LECRIM al establecimiento de una regla que informa todo el desarrollo del proceso: Quien instruye no puede luego juzgar.

A) El sistema originario de la LECRIM y su desvirtuación El sistema originario de la LECRIM se basó en la distinción entre juez instructor de la causa, competente para la formación del sumario o tramitación del procedimiento preliminar, y juez decisor, que debía conocer del juicio oral y dictar sentencia. Por esta razón el art. 54, 12, estableció como causa de abstención y de recusación del juez competente para conocer del juicio oral “haber sido instructor de la causa”.

Este sistema fue desvirtuado posteriormente por la Ley 3/1967, de 8 de abril, por la LO 10/1980, de 11 de noviembre y por la LOPJ de 1985, en las que el conocimiento de los procesos por delitos menos graves, tanto de la instrucción como del juicio oral, se confió al Juzgado de Instrucción. Correlativamente el art. 2, II, de la LO 10/1980 decía que en esos procesos no sería aplicable la causa de recusación prevista en el art. 54, 12, de la LECRIM.

B) El derecho al juez imparcial Con el antecedente de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982 (caso Piersack) y de 26 de octubre de 1984 (caso De Cubber), que entendieron que la actuación como juez en el tribunal sentenciador de quien había sido instructor de la causa suponía la infracción del derecho a un juez imparcial (del art. 6.1 del CEDH), el Tribunal Constitucional español en su STC 145/1988, de 12 de julio, declaró inconstitucional el art. 2, II, de la Ley 10/1980.

En esta Sentencia se encuentra el origen del llamado principio del juez no prevenido, según el cual no puede entrar a formar parte del órgano juzgador y sentenciador quien ha intervenido en la fase de instrucción o preliminar, por cuanto esa intervención puede hacer surgir en el ánimo del juez prevenciones y prejuicios, de modo que no dictará sentencia con base en la prueba practicada en el juicio oral sino atendiendo también a las diligencias practicadas en la instrucción. El juez instructor ha quedado “prevenido” o “contaminado” por la instrucción, por lo que objetivamente puede dudarse de su imparcialidad a la hora de sentenciar.

Como consecuencia de esta sentencia, la LO 7/1988, de 28 de diciembre, tuvo que dar nueva redacción a los arts. 779 a 798 de la LECRIM, para volver a la distinción original, y también reformar la LOPJ de 1985 creando los Juzgados de lo Penal, estableciendo otra vez como regla base del proceso penal el principio de que el juez que instruye no puede luego juzgar.

C) La reconducción del principio La doctrina del juez prevenido se encuentra reiterada en multitud de sentencias del Tribunal Constitucional (164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992, 136/1992, 157/1993), aunque puede apreciarse una cierta re-

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Juan Montero Aroca

conducción del principio a base de considerar que cualquier actividad instructora no puede reputarse, sin más, que ha comprometido la imparcialidad del juez luego enjuiciador y sentenciador, sino que debe estarse al caso concreto y a la naturaleza de acto de instrucción. En este sentido la STC 157/1993, de 6 de mayo, ha llegado a estimar que no es contrario a la imparcialidad que el juicio oral se repita ante el mismo juez de lo penal después de que la Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación, haya declarado la nulidad de actuaciones. También STC 142/1997, de 15 de septiembre, 47/1998, de 2 de marzo, y 162/1999, de 27 de septiembre, y AATC 121/2002, de 17 de julio.

Posiblemente el origen de esta reconducción, aparte de una más atenta consideración de la realidad, se encuentre en el caso Hauschildt, sobre el que existe, primero, el Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 16 de julio de 1987 y, después, la STEDH de 24 de mayo de 1989, según la cual el haber decretado un juez la prisión provisional y el haberla prolongado en quince ocasiones siempre a petición del Ministerio Fiscal (aparte de decretar la incomunicación, ordenar dos comisiones rogatorias, decretar el embargo de los bienes del imputado e intervenir su correspondencia) no impide que aquel juez integre luego el órgano juzgador. Debe hacerse mención además, de otras sentencias del TEDH como las de 24 de febrero de 1993 (caso Fey; “lo que importa es la extensión y naturaleza de las medidas adoptadas por el juez antes el juicio”, y no el simple hecho de haber actuado en la instrucción), de 26 de febrero de 1993 (caso Padovani, la imparcialidad no se compromete por haber interrogado al acusado antes del juicio oral), de 16 de diciembre de 1992 (caso Sainte-Marie; el resolver un recuso sobre la prisión provisional no afecta a la imparcialidad); de 22 de febrero de 1996 (caso Bulut; tampoco el haber interrogado a dos testigos). Otro aparente cambio puede verse en la Sentencia de 28 de octubre de 1998 (caso Castillo-Algar), pero la de 25 de julio de 2002 (caso Perote) no introduce verdadera variación.

A pesar de todo debe reconocerse que el paso del tiempo no ha dado claridad completa a la imparcialidad cuando realizan el juicio magistrados que han tenido alguna participación en el conocimiento de recursos contra resoluciones del Juez Instructor, y así pueden verse sentencia de nuestros tribunales no siempre en el mismo sentido. De las últimas pueden recordarse las SSTS de 19 de enero de 2006 y de 16 de diciembre de 2005.

VII. SEPARACIÓN DE INSTRUCCIÓN Y ENJUICIAMIENTO El proceso penal se configura, como hemos reiterado, dividido en dos fases muy bien diferenciadas, que cumplen funciones muy diferentes, y es en esa configuración en la que debe buscarse, posiblemente, la explicación de la regla básica de que quien instruye no puede luego juzgar, más que en el principio de imparcialidad (aunque en éste se haya basado por el TEDH al no contar con una norma específica en el Tratado).

La imparcialidad (aparte de lo obvio de que el juez no puede ser al mismo tiempo parte) significa que su juicio ha de estar determinado sólo por el cumplimiento correcto de su función, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa función influya en su decisión.

En principio la parcialidad o imparcialidad es algo subjetivo, pero ante la dificultad extrema de descubrirla, lo que la ley hace es objetivarla, y así establece una relación de supuestos de hecho de modo que si el juez se encuentra en alguno de ellos

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se convierte en sospechoso de parcialidad, y esa mera sospecha le obliga a abstenerse y permite recusarlo. Esos supuestos de hecho pueden ser de dos tipos: 1) Unos atienden a las relaciones del juez con las partes (parentesco, amistad, enemistad), y 2) Otros se refieren a relaciones entre el juez y el objeto del proceso (interés directo o indirecto).

Cuando se trata de que el juez competente para el juicio oral ha intervenido antes en la instrucción, la situación es diferente, como lo es también la causa de haber resuelto el proceso en una anterior instancia. En estos dos supuestos no existe situación alguna ajena al cumplimiento de la función que pueda influir en la decisión, sino que en los dos casos estamos ante el ejercicio de funciones incompatibles.

Si el juez que ha conocido de una instancia pudiera después conocer del recurso devolutivo, la misma esencia de lo que son estos recursos se vería desvirtuada. De igual manera, si el juez que instruyó pudiera después conocer del juicio oral y dictar sentencia, se estaría negando la esencia de la división del proceso penal en dos fases.

La instrucción en el proceso penal supone la realización de una actividad investigadora, preparadora del verdadero juicio, que no puede servir para fundamentar la convicción sobre los hechos determinantes de la condena o de la absolución del acusado. Esa convicción ha de fundarse exclusivamente en los medios de prueba practicados en el juicio oral, y ello no sería posible si quien instruyó pudiera luego juzgar.

La misma distinción del proceso en dos fases quedaría sin sentido si un mismo juez pudiera realizar una y otra; existe, pues, incompatibilidad de funciones entre instruir y juzgar, y desde esa incompatibilidad debe decidirse qué actos de la instrucción convierten a un juez en prevenido, en el sentido de que ya no formaría su convicción fáctica con las pruebas practicadas en el juicio oral sino también con los actos de investigación realizados por él en la instrucción.

VIII. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL Hasta aquí se han expuesto los principios fundamentales en torno a la aplicación del Derecho penal, principios que se han centrado en la garantía jurisdiccional penal, en la división en dos fases del proceso penal, en lo relativo al órgano jurisdiccional, principalmente en el principio acusatorio, y en la actividad de las partes en el proceso, destacando el principio de contradicción. Hemos de atender ahora a aquellos principios que se refieren propiamente al proceso y al procedimiento y que han sido constitucionalizados. En realidad se trata de hacer relación de las garantías concretas del proceso que han sido constitucionalizadas, sin perjuicio de remitirse a los diversos temas en los que se estudian más pormenorizadamente.

En el art. 24 de la CE se contienen unas cláusulas generales, que se enuncian como derecho a un proceso “con todas las garantías”, “a la defensa” y también “sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, en las cuales hay que entender contenidos los esenciales principios de contradicción y acusatorio, a los que ya nos hemos referido. En lo que sigue vamos a atender a las garantías que podemos llamar específicas.

La virtualidad de las garantías genéricas se manifiesta, especialmente cuando se ponen en relación con los convenios internacionales ratificados por España que se refieren a derechos fundamentales, camino a través del cual pueden integrarse garantías concretas no recogidas expresamente en la CE pero sí en esos convenios. Este es el caso, por poner un ejemplo me-