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m'' m'' m'' m'' m'' m'' m Luis Gracia Martín m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m m'' m'' m''del m''finalismo m'' m''ym'' El horizonte el m'' m'' penal m'' m'' m'' m “derecho del m'' enemigo” m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' m m'' m'' m'' m'' m'' m'' m'' Prefacio de:

José Ignacio Lacasta-Zabalza

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EL HORIZONTE DEL FINALISMO Y EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO»

Luis Gracia Martín Catedrático de Derecho Penal Universidad de Zaragoza

Prefacio de

JOSÉ IGNACIO LACASTA-ZABALZA

tirant lo b anch Valencia, 2005

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A todos mis amigos de María de Huerva, con mi agradecimiento más profundo y, también, con todo mi afecto, por vuestra generosa y cálida hospitalidad; y, muy especialmente, a Raúl.

ÍNDICE Nota del autor ................................................................

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Prefacio ...........................................................................

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Abreviaturas ..................................................................

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PRIMERA PARTE EL FINALISMO COMO MÉTODO SINTÉTICO REAL-NORMATIVO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL I. Introducción ........................................................

II. Las estructuras lógico-objetivas y su fuerza vinculante ................................................................

III. La inconsistencia de la crítica al método lógicoobjetivo ................................................................

IV. Discrepancias en el seno de la propia doctrina finalista ...............................................................

V. El abismo entre el tipo de lo injusto finalista y el de las Dogmáticas de orientación normativa ....

VI. El abismo entre la imputación objetiva y la adecuación social del finalismo ...............................

VII. A modo de conclusión .........................................

41 44 48 53 61 75 86

SEGUNDA PARTE BASES PARA UNA CRÍTICA DEL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO» I. Introducción ........................................................

II. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo ...............................................................

1. Fundamento, función y fines del Derecho penal del enemigo .............................................

2. Los caracteres positivos típicos del Derecho penal del enemigo .........................................

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ÍNDICE

3. Resumen ........................................................

III. El trazado histórico iusfilosófico y teórico-político del Derecho penal del enemigo ......................

1. La exclusión del delincuente habitual en la sofística griega ..............................................

A) En la teoría penal de Protágoras ...........

B) El sofista del Anónimo de Jámblico: riesgo e inseguridad cognitiva en el estado de ilegalidad .................................................

C) Tomás de Aquino y la equiparación de los pecadores con los animales .....................

D) El Derecho penal del enemigo en la filosofía moderna ............................................. a) El delincuente como «enemigo» en Rousseau ............................................ b) Fichte y la equiparación del reo de asesinato premeditado a una «cabeza de ganado» .............................................. c) Kant y la licitud de hostilidades contra los que se encuentran en estado de naturaleza, es decir: contra los enemigos ...................................................... d) Hobbes y la diferenciación entre un Derecho penal (civil) para malos ciudadanos y el derecho de guerra (natural) contra los enemigos ...........................

2. La continuidad histórica del discurso del Derecho penal del enemigo ...............................

A) Comparativa de ideas, de principios y de reglas .......................................................

B) El déficit crónico del Derecho penal frente a las nuevas formas de criminalidad grave ........................................................

IV. La negación de la condición de persona como paradigma del discurso actual sobre el Derecho penal del enemigo ...................................................

1. Especialidad versus excepcionalidad ...........

2. Ciudadanos como «personas» y enemigos como «individuos» (no-personas) ...........................

3. El Derecho como orden normativo para los ciudadanos (personas) y la coacción como dere-

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168

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ÍNDICE

cho de guerra contra los enemigos (no-personas) ................................................................

V. Crítica del paradigma del Derecho penal del enemigo .....................................................................

1. Precauciones ante la crítica .........................

2. Crítica global del discurso histórico del Derecho penal del enemigo ..................................

A) El carácter histórico y relativo de los contenidos materiales de los órdenes ético-sociales como obstáculo al etiquetamiento y exclusión de individuos como «enemigos» B) El descubrimiento histórico de la dignidad humana como límite absoluto del poder y como condición de admisibilidad de un orden social como Derecho .........................

3. Confirmación actual de la crítica del Derecho penal del enemigo .........................................

A) Un callejón sin salida: ¿en qué momento se define al enemigo como no-persona? .

B) El destinatario del Derecho penal es el hombre empírico, y no la persona normativa (jurídica) ...........................................

C) El respeto de la dignidad humana como límite inmanente al ejercicio de la coacción estatal y, por ello, como valor incompatible con el discurso del Derecho penal del enemigo ..............................................

Bibliografía citada .........................................................

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NOTA DEL AUTOR En esta publicación reuno las exposiciones monográficas correspondientes a diversas conferencias que he pronunciado durante el año de 2004 en distintas Universidades y foros latinoamericanos, y lo hago en el modo de una composición hecha mediante el ensamblaje de los diferentes textos utilizados por mí como base de las mencionadas conferencias, y además con la necesaria —aunque no exhaustiva— documentación científica y con la erudición que me ha parecido oportuno incorporar.

Los textos que constituyen la base de esta publicación los redacté originalmente para servirme de ellos en la exposición de las dos conferencias que me cupo el honor de mantener en la II Jornada Internacional de Derecho penal sobre «Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política criminal y en la Dogmática penal del siglo XXI», realizada en conmemoración del 100.º aniversario de Hans Welzel durante los días 23 a 27 de agosto de 2004 en la Ciudad de México, Distrito Federal. Con posterioridad a este evento, procedí a la corrección, depuración y ampliación de los textos originales, y a consecuencia de ello los mismos han alcanzado no sólo una profundidad, sino también una extensión que desbordan con creces sus estrechos límites iniciales, que venían trazados por las exigencias de operatividad y funcionamiento de las reuniones científicas en que tenía que llevar a cabo la exposición de ellos, y a la cual estaba

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destinada su redacción original. Por esta razón, me decido ahora a publicarlos en su actual estado, aunque no sin vacilaciones, porque dicho estado no es ni mucho menos el definitivo, dado que el llamado «Derecho penal del enemigo» plantea muchas cuestiones sobre las que no creo estar aún en condiciones de tomar una postura segura y definitiva, y a las cuales, por ello, dejo aquí de un modo consciente y deliberado sin tratar. El discurso jurídico-penal de Jakobs en general, y el del Derecho penal del enemigo en particular, son, además de cautivadores, lo suficientemente sólidos y rigurosos como para tomárselos muy en serio, y, por ello, no pueden ser despachados con la frivolidad con que, con muy escasas excepciones, se los rechaza habitualmente.

La primera de las dos conferencias a las que hacía referencia —que en aquel evento era la principal—, versó sobre «El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito», y con ella doy contenido ahora a la primera parte de la presente publicación. Dada la magnitud y el motivo del evento, comencé mi intervención con unas palabras protocolarias sobre la obra de Welzel y sobre mi ortodoxa «militancia» en su pensamiento. Del texto que incluyo aquí como primera parte de esta publicación, que contiene fundamentalmente el discurso correspondiente a dicha conferencia, elimino, lógicamente, tales palabras protocolarias. Sin embargo, me parece interesante que no se pierdan, y a este fin me parece adecuado reproducirlas textualmente aquí. Así me expresé en ese inicio protocolario: «Como penalista, ya sólo el poder participar en este Congreso, organizado con motivo del centena-

NOTA DEL AUTOR

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rio del egregio y ejemplar maestro Hans Welzel, constituye para mí el más alto de todos los honores. Por evidentes e inexorables motivos generacionales no tuve oportunidad alguna de recibir sus enseñanzas directamente de él y ni siquiera tuve la oportunidad ni la dicha de conocerle personalmente. No obstante, y como si el Destino hubiera querido compensar, por así decirlo, mi permanentemente imaginada ucronía, la fortuna se alió conmigo al comenzar mis estudios de Derecho en la Universidad de Zaragoza en el año 1974, pues esto me abrió un óptimo acceso al conocimiento de la obra y del pensamiento iusfilosófico y dogmático de Hans Welzel.

En aquel año en que cursé la asignatura de Derecho natural había tomado posesión de la Cátedra de Derecho natural y Filosofía del Derecho de Zaragoza el Prof. Dr. D. Juan José Gil Cremades, el cual se había formado durante varios años con Engisch en Alemania. Para la explicación de la historia de los contenidos materiales de la idea de Justicia, el maestro Gil Cremades seguía —y a nosotros los alumnos, lógicamente, nos recomendaba para su estudio— la excelente traducción, debida a Felipe González Vicén, de la 4ª edición alemana, de 1962, del «Naturrecht und materiale Gerechtigkeit» de Hans Welzel1. El estudio de este libro fue mi primer

1

Hans Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y Justicia material, traducción de Felipe González Vicén, 2ª ed., Ed. Aguilar, Madrid, 1971. La 1ª ed. española de la obra se publicó en 1957 con el mismo título que el original alemán: «Derecho natural y justicia material (Preliminares para una Filosofía del Derecho).

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contacto con el pensamiento welzeliano y lo poco que en aquél momento pude sentir y experimentar de él como algo comprendido, siquiera en forma de una nebulosa, me resultó verdaderamente impactante.

En aquellos años, los españoles contemplábamos ilusionados el ocaso de un régimen político autoritario y fascista que desde hacía cuarenta años venía sosteniéndose exclusivamente en un ejercicio brutal y represivo del poder, y de ningún modo en el Derecho. Si algo había comprendido con claridad en el libro de Welzel, ello era que su discurso abría decididamente caminos directos hacia el encuentro del Derecho y de la democracia2, que eran justamente lo que el pueblo español anhelaba desde el aniquilamiento de nuestra II República por la sublevación fascista de 1936. Esta obra de Welzel es aún para mí un libro de cabecera, al que recurro constantemente para consulta y como fuente de conocimiento y de permanente reflexión. Si, como yo lo entiendo3, el finalismo debe ser comprendido como algo mucho más extenso y profundo que un simple método circunscrito a la teoría del Derecho penal, y más concretamente como una filosofía general sobre el hombre, la sociedad y el Estado, esto es, como una filosofía ética, social, política y jurídica, y así tam-

2 3

Sobre todo, véase Welzel, Introducción, pp. 251 ss. y 264 ss.

Cfr. Gracia Martín, Prolegómenos, pp. 218 s.; véase también, Moreno Hernández, Ontologismo o normativismo, pp.

607 s. Sobre la pluralidad de dimensiones del pensamiento de Welzel, véase en detalle Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht?, passim, y ahora también, de modo más resumido, Hirsch, ZStW 116 (2004), pp. 1 ss., 10 ss.

NOTA DEL AUTOR

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bién, además, como una filosofía del conocimiento4, entonces me parece que este libro de Welzel al que me refiero debe ser considerado como la obra capital del finalismo.

No obstante, fue durante el segundo año de mis estudios de Derecho en Zaragoza cuando al cursar la Parte General del Derecho penal, tuvo lugar mi anclaje completo y definitivo en el pensamiento welzeliano. El Catedrático titular de la disciplina era nada menos que el Prof. Dr. D. José Cerezo Mir, el cual se había formado directamente con Welzel durante algo más de cuatro años en la Universidad de Bonn y a finales de la década de los cincuenta del siglo pasado. La inconmensurable calidad científica, docente y humana de mi querido y venerado maestro Cerezo y, como expresión de todo ello, la gran profundidad y claridad, así como el entusiasmo y el convencimiento con que explicaba en las aulas el sistema finalista, siempre en contraste y polémica con las concepciones discrepantes, fueron sin duda los poderosos e irresistibles motivos que me arrastraron hacia el finalismo. Con el paso del tiempo mi adhesión a su doctrina y a su filosofía como a un dogma —evidentemente no de fe, sino epistemológico— puede considerarse ya definitiva, y por cierto en el modo más ortodoxo imaginable, es decir, de acuerdo con el modelo welzeliano puro5.

4 5

En particular sobre la teoría del conocimiento de Welzel, véase Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht?, pp. 54 ss.

Sobre todo, véase mi Prólogo al libro de mi discípula Mª Angeles Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, J. M. Bosch

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Por todo esto, quiero felicitar muy efusivamente a todos los que han tomado la feliz iniciativa y/o han contribuido de uno u otro modo a la organización de este gran Congreso con motivo del centenario de Hans Welzel, el cual me parece, por diversas razones, el más grande e impresionante entre todos los penalistas de todos los tiempos, y agradecer muy sinceramente, en particular a mi querido amigo y colega el Prof. Dr. Moisés Moreno Hernández, su amable y generosa invitación que me permite participar en un evento tan extraordinario y significativo como el que se va a desarrollar aquí en las próximas jornadas y en el cual participan tan ilustres como queridos maestros, colegas y amigos».

Como clausura de la Jornada conmemorativa del centenario de Welzel, pronuncié una segunda conferencia con el título «Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”». El texto de la misma, en su actual versión, considerablemente ampliada y corregida, constituye la base de la segunda parte de ese libro.

La reunión en esta publicación unitaria de los dos temas mencionados bajo el título «El horizonte del finalismo y el Derecho penal del enemigo», requiere de una breve aclaración y explicación desde

Editor, Barcelona, 2001, especialmente pp. 28 ss. Por ello es acertada y precisa la adscripción que hace mi maestro Cerezo de mis posiciones, así como también las de mi discípula Mª Angeles Rueda Martín, a la corriente «welzeliana ortodoxa»; véase Cerezo Mir, Prólogo a Fundamentos de la Dogmática penal y de la Política criminal (Ontologismo y Normativismo), Cepolcrim, Editorial Jus Poenale, México DF., 2002, p. XV.

NOTA DEL AUTOR

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el momento en que una primera contemplación superficial podría producir la impresión de que la obra no tendría ningún contenido homogéneo y sería, por el contrario, una yuxtaposición de dos temas inconexos. Sin duda, empero, esa impresión sería engañosa. Por una parte, hay que tener en cuenta ya que el discurso actual del Derecho penal del enemigo es uno que se nutre fundamentalmente de la ideología normativista del llamado «funcionalismo sistémico», con el cual, según sus propios defensores, se habría superado e incluso «enterrado» a la metodología ontologista del finalismo. Por otro lado, en el horizonte metodológico y político del finalismo no puede haber lugar para ningún Derecho penal del enemigo. El ente fundamental que delimita, y además configura de un determinado modo el horizonte del finalismo es el hombre contemplado como persona responsable; de aquí se deduce ya por sí mismo todo lo demás, por supuesto también la obligada pertenencia del dolo al tipo de lo injusto de los delitos dolosos. Por el contrario, la negación de la personalidad a determinados hombres es lo que constituye el paradigma del actual discurso sistémico del Derecho penal del enemigo, si bien hay que advertir que éste utiliza un concepto de persona completamente diferente. Ahora bien, si la crítica decisiva al Derecho penal del enemigo la proporciona el hecho de que éste entra en conflicto insalvable con la concepción del hombre como persona responsable, y si ésta concepción constituye precisamente el fundamento último del finalismo, de aquí sólo puede resultar que las dos partes de que se compone este libro configuran una unidad en la que ambas se relacionan en completa armonía. No

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obstante, sí he de reconocer una clara disonancia en el conjunto provocada por el breve tratamiento crítico de la doctrina de la imputación objetiva que expongo en la primera parte. Con esto sólo trato aquí de mostrar en ese campo las profundas diferencias que existen en los resultados sistemáticos entre el finalismo y los normativismos imperantes en el momento actual, así como las graves contradicciones en que incurren estos últimos en el campo de lo injusto. Pese a la disonancia, mantengo aquí ese tratamiento crítico de la imputación objetiva con el carácter y el valor de un excurso.

En su última publicación sobre el Derecho penal del enemigo, Jakobs advierte, a mi juicio con toda la razón, sobre la pobreza de la discusión actual sobre el Derecho penal del enemigo y sobre la tendencia a la nada de esa pobre discusión. Asimismo llama la atención, y a mi juicio de nuevo con toda razón, sobre lo sorprendente que resulta para el ámbito de la ciencia, el hecho de que produzca miedo el diagnóstico del Derecho penal del enemigo y de que se califique como indecorosa la formulación de ese diagnóstico. Puesto que el discurso de Jakobs sobre el Derecho penal del enemigo es uno sumamente riguroso y sólido, y, por ello, inexpugnable si se pretende desvirtuarlo con los discursos meramente emotivos y retóricos producidos hasta el momento, en este libro ensayo un nuevo modo de crítica —por supuesto aún incompleto— que remite a los fundamentos iuisfilosóficos del Derecho en general y del Derecho penal en particular con el fin de contribuir a la discusión y con la pretensión de corregir aquella tendencia a la nada de la discusión actualmente existente sobre el Derecho penal del enemigo.

NOTA DEL AUTOR

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Una vez más, tengo que agradecer a la Editorial Tirant lo Blanch, y de modo muy especial a su gerente, Salvador Vives López, su confianza en mí y la puesta a mi disposición de su organización editorial para que un nuevo producto de mis reflexiones y de mi trabajo pueda ver la luz y, de este modo, ser sometido al juicio de la comunidad científica del Derecho penal.

En María de Huerva (Zaragoza), a 30 de octubre de 2004

LUIS GRACIA MARTÍN

PREFACIO «Los sofistas eran como una versión moderna y superior de Homero, de Hesíodo, de Simónides, de los mayores poetas del pasado (…) Tanto asombro despertaron los sofistas en el mundo griego, que podía decirse que la mayoría de la gente había renunciado a juzgar por sí, y alababan cuanto era celebrado por los sofistas» (Antonio Tovar, Vida de Sócrates).

Es una tarea muy grata la de escribir un Prefacio para este libro del profesor Luis Gracia Martín.

Amén de una vieja amistad y un trabajo durante muchos años en la misma Facultad, casi puerta con puerta, he colaborado con Luis Gracia en diversos aspectos sobre su proyecto de modernización del Derecho Penal que, en líneas generales y con algún matiz crítico, comparto. Este libro, que es más bien un ensayo con nervio y fundamento, en la mejor tradición de los escritos de intervención pública que no dejan frío a ningún lector, salvo en la primera parte tocante al finalismo y las doctrinas acerca de la imputación (aunque también estas páginas guardan su relación con el resto), se inscribe en esas tesis acerca de la necesaria modernización del Derecho Penal sostenidas por Luis Gracia en la senda también desbrozada por el profesor Bernd Schünemann.

Desde la presentación de su anterior monografía (que también vio la luz en esta editorial) en la Librería Cálamo de Zaragoza, no han sido pocos los