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NUEVA PENSIÓN DE VIUDEDAD Y ORFANDAD EN EL RGSS (Especial referencia a la Ley 40/2007)

MARÍA ANTONIA PÉREZ ALONSO Doctora en Derecho Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Facultad de Derecho Universidad de Valencia Magistrado (suplente) Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana

Valencia, 2008


Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia

© MARÍA ANTONIA PÉREZ ALONSO

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 046 - 0


Para Pablo y Laura, mis hijos a los que tanto quiero y a Moisés, por su compañía


ÍNDICE Introducción .......................................................................................................

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LAS PRESTACIONES DE MUERTE Y SUPERVIVENCIA A) EL AUXILIO POR DEFUNCIÓN .............................................................. B) LA PENSIÓN VITALICIA DE VIUDEDAD ............................................ 1. La justificación de la pensión de viudedad ......................................... 2. La regulación normativa y legislación aplicable ................................. 3. Los sujetos beneficiarios ....................................................................... 3.1. El cónyuge supérstite que mantenga vigente el vínculo matrimonial en el momento de fallecimiento del sujeto causante .......... 3.2. Los excónyuges separados judicialmente .................................... 3.3. Los excónyuges divorciados ........................................................ 3.4. Los excónyuges cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo 3.5. Los unidos al causante en el momento del fallecimiento, formando una pareja de hecho ......................................................... 3.5.1. La dependencia económica.............................................. 3.5.2. Requisitos constitutivos e, incluso otros de carácter impeditivos ....................................................................... 3.5.3. Requisito de carácter formal para acreditar la existencia de pareja de hecho ........................................................... 3.6. Los transexuales............................................................................ 3.7. La Tesorería General de la Seguridad Social ............................. 4. Fallecimiento o declaración de fallecimiento del sujeto causante ..... 5. Los sujetos causantes ............................................................................ 6. El período mínimo de cotización o carencia....................................... 6.1. El cómputo de cotizaciones ......................................................... 7. La base reguladora ................................................................................ 8. La cuantía de la pensión de viudedad ................................................. 8.1. La cuantía mínima y los complementos por mínimos ............... 9. La distribución de la pensión de viudedad ante la concurrencia de beneficiarios hasta la ley 40/2007 ........................................................ 10. Distribución de la pensión de viudedad tras la ley 40/2007 .............. 11. Distribución de la pensión de viudedad ante los supuestos de poligamia ......................................................................................................... 12. Otras pensiones de viudedad. La pensión de viudedad en supuestos especiales ............................................................................................... 13. La extinción de la pensión de viudedad del viudo y excónyuges ..... 13.1. Contraer nuevo matrimonio ......................................................... 13.2. Declaración, en sentencia firme, de culpabilidad en la muerte del sujeto causante........................................................................ 13.3. Fallecimiento del beneficiario ...................................................... 13.4. Constituir una pareja de hecho legalizada en los términos fijados por la Ley 40/2007 .......................................................................

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14. La compatibilidad e incompatibilidad de la pensión de viudedad con otras prestaciones de seguridad social y, en su caso, con el trabajo . 15. La indemnización por accidente de trabajo ......................................... 16. La imprescriptibilidad y efectos económicos ...................................... 17. El reconocimiento ................................................................................. 18. Las mejoras voluntarias ........................................................................ 19. Responsable del pago de la prestación ................................................ C) LA PENSIÓN DE VIUDEDAD TEMPORAL........................................... D) LA PENSIÓN DE ORFANDAD ................................................................. 1. Normativa anterior a la ley 40/2007 y su interpretación por los tribunales ....................................................................................................... 2. Los nuevos sujetos beneficiarios de la pensión de orfandad tras la ley 40/2007 .................................................................................................. 2.1. Hijos menores de 18 años............................................................ 2.2. Hijos mayores de 18 años incapacitados para el trabajo ........... 2.3. Hijos menores de 22 años o menores de 24 años o con discapacidad igual o superior al 33%.................................................. 2.4. Los hijos, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación que el cónyuge supérstite, hubiese llevado al matrimonio................ 2.5. El hijo póstumo ............................................................................ 2.6. Otros posibles beneficiarios de la pensión de orfandad ............. 3. Los sujetos causantes, periodo cotizado y base reguladora ............... 4. La cuantía de la pensión de orfandad.................................................. 5. El abono de la pensión de orfandad .................................................... 6. La suspensión y recuperación de la pensión de orfandad .................. 7. La extinción ........................................................................................... 8. La compatibilidad e incompatibilidad de la pensión de orfandad ..... E) PENSIÓN VITALICIA O, EN SU CASO, SUBSIDIO TEMPORAL A FAVOR DE FAMILIARES .......................................................................... 1. Pensión vitalicia en favor de familiares .............................................. 1.1. Nietos y hermanos menores de 18 años o mayores incapacitados (absolutos o grandes inválidos) y mayores de 18 años hasta los 22 años ............................................................................................ 2. Madres y abuelas, viudas, solteras o divorciadas ............................... 3. Padres y abuelos, con 60 años o incapacidad permanente absoluta .. 4. Los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, mayores de 45 años y solteros, divorciados o viudos ..................................................................................................... 4.1. Cuantía de la pensión a favor de familiares ............................... 4.2 Extinción de la pensión a favor de familiares ............................ 5. Subsidio a favor de familiares ............................................................. 5.1. Cuantía del subsidio a favor de familiares ................................. 5.2. La duración y extinción del subsidio a favor de familiares ......

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INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se hace un recorrido por las distintas prestaciones de muerte y supervivencia a propósito de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social (BOE de 5 de diciembre de 2007). Las mayores novedades han sido introducidas en la pensión de viudedad, si bien se ha establecido modificaciones en casi todas las prestaciones de muerte supervivencia. De un lado, respecto del auxilio por defunción cuya cuantía había quedado obsoleta, mediante un aumento del 50% de su cuantía en cinco años, a razón de un incremento del 10% anual y con una previsión anual de revalorización, de conformidad con el índice de precios al consumo. La novedad más importante, la ha sufrido la pensión de viudedad, dado que se establece como nuevos beneficiarios de la pensión de viudedad a las parejas de hecho que acrediten una convivencia estable y notoria de, al menos, 5 años inmediatamente anteriores al momento de su fallecimiento. Además, se establece una cuantía mínima a percibir del 40% de la base reguladora, en los supuestos de concurrencia de beneficiarios, para el último cónyuge superviviente o pareja de hecho que conviviera con el sujeto causante en el momento del fallecimiento del sujeto causante. Por su parte, en la pensión de orfandad se ha establecido una nueva categoría de beneficiarios, siendo éstos los que sufran una minusvalía igual o superior al 33%, los cuales podrán percibir la pensión de orfandad hasta los 24 años, sin necesidad de que sean huérfanos absolutos. Además, se ha establecido un tope superior de la base reguladora cuando las pensiones de orfandad concurren junto con la pensión de viudedad.


LAS PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA El artículo 5 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social (BOE de 5 de diciembre) ha dado nueva redacción al artículo 171 de la LGSS, donde se recogen las distintas prestaciones en caso de muerte. Así, las prestaciones son las siguientes: a) Un auxilio por defunción. b) Una pensión vitalicia de viudedad. c) Una prestación temporal de viudedad. d) Una pensión de orfandad. e) Una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal a favor de familiares.

A) EL AUXILIO POR DEFUNCIÓN El auxilio por defunción es una prestación regulada en el artículo 173 de la LGSS. La Ley 40/2007, de Medidas en materia de Seguridad Social ha redactado de nuevo el precepto con el objeto de incorporar como nuevos beneficiarios a las parejas de hecho. Así, se determina que el fallecimiento del causante dará derecho a la percepción inmediata de un auxilio por defunción para hacer frente a los gastos de sepelio a quien los haya soportado. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que dichos gastos han sido satisfechos por este orden: por el cónyuge superviviente, el sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174, hijos y parientes del fallecido que conviviesen con él habitualmente. En cuanto a la cuantía también ha sufrido una importante modificación dado que se prevé, en la disposición adicional 10.ª de la Ley 40/2007, un aumento lineal del 10% anualmente durante los 5 próximos años, esto es, un aumento del 50% en cinco años y además, se prevé que, en cada ejercicio, se actualizará el auxilio por defunción con arreglo al índice de precios al consumo.


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B) LA PENSIÓN VITALICIA DE VIUDEDAD 1. La justificación de la pensión de viudedad La pensión de viudedad, según el Tribunal Constitucional (STCO 19/90) trata de compensar el desequilibrio económico que los supervivientes padecen a la muerte del sujeto causante. La justificación de la pensión de viudedad reside en la solidaridad patrimonial entre los cónyuges que rige durante el matrimonio procurando, a través de la pensión de viudedad que dicha solidaridad siga después de la muerte de uno de ellos. En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, considera que la pensión de viudedad se configura legítimamente como una prolongación de la situación matrimonial, “un reconocimiento de efectos jurídicos post mortem”. En esta línea, el Tribunal Supremo (STS 26-5-2004) ha indicado que la pensión de viudedad aparece concebida por la legislación como “una renta devengada a favor de los cónyuges por la ayuda mutua y la aportación al interés de la familia”. La pensión de viudedad1 se justificaba como aquella pensión que trata de proteger a los familiares del trabajador, paliando en

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Vid. un estudio de estas prestaciones en BORRAJO DACRUZ, E.. Estudios de Previsión Social. Edit. Aguilar. Madrid, 1965; BLASCO LAHOZ, J. F.: “Las últimas reformas de las prestaciones por muerte y supervivencia”, en Tribuna Social n.º 92-93/1998; “El RD 1645/2001, de 27 de diciembre. Una reforma incompleta del régimen jurídico de las prestaciones por muerte y supervivencia”, en Revista andaluza de trabajo y bienestar social n.º 66/2002; LÓPEZ GANDÍA, J., BLASCO LAHOZ, J. F. y MOMPARLER CARASCO, M.ª A.: Curso de Seguridad Social. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 2006, pp. 287 y ss.; CAVAS MARTÍNEZ, F.: “La pensión de viudedad: Estado de la cuestión y propuestas para su reforma”, en Aranzadi social n.º 14/2001; GARCÍA VIÑA, J. y RIVAS VALLEJO, M.: Las prestaciones de supervivencia en el sistema de Seguridad Social. Barcelona 1996. Edit. CEDECS; LEONES SALIDO, J. M.: Las pensiones de viudedad y orfandad. Madrid, 1996. Edit. CEDECS; PÉREZ ALONSO, M.ª A.: La pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; RIVAS VALLEJO, P.: “Prestaciones por muerte y supervivencia: últimas tendencias”, en Aranzadi social n.º 16/2000, pp. 48 y ss.; RAMÍREZ MARTÍNEZ (Director) y GARCÍA ORTEGA, J. y AA.VV.: Curso de Derecho del Trabajo. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2007; pp. 674 y ss.; RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “La pensión de viudedad. Actualidad y futuro de la misma”, en Seminario de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo. Valencia, marzo 2004, Director SEMPERE NAVARRO, A.V.: “La remodelación del sistema de Seguridad Social: presente y futuro de las pensiones; SEMPERE NAVARRO, A.V: “Contenido sociolaboral de la Ley de Presupuestos para 2006 y normas concordantes”, en Aranzadi social n.º 21/2006.


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la medida de lo posible, las negativas consecuencias de haberse visto de forma repentina privados del aporte económico que el sujeto causante allegaba a los miembros de su familia. La pensión de viudedad no deviene por la muerte del sujeto causante sino por la supervivencia de los familiares que estaban a cargo de la persona fallecida. La pensión de viudedad trata de compensar el desequilibrio económico que los supervivientes padecen a la muerte del sujeto causante. La compensación deberá realizarse con prestaciones suficientes a la luz del artículo 41 de la CE, siendo problema diferente el análisis de si la compensación ordenada por el sistema de protección social debe ser de carácter permanente o temporal2. La justificación de la pensión de viudedad reside en la solidaridad patrimonial entre los cónyuges3, los cuales han contribuido al sostenimiento familiar, procurando a través de la pensión de viudedad que dicha solidaridad siga después de la muerte de uno de ellos. En este sentido, la STCO de 15-11-1990 indicaba que la pensión de viudedad se configura legítimamente como una prolongación de la situación matrimonial4, un reconocimiento de efectos jurídicos “post mortem”. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social (BOE de 5 de diciembre de 2007) ha dado un importante paso en la protección social al extender la pensión de viudedad a las parejas de hecho que acrediten una determinada dependencia económica con el sujeto causante. Es, precisamente, esta solidaridad la que ha servido como base para ampliar la pensión de viudedad a las parejas de hecho, tal y como prescribe el nuevo artículo 174.3 de la LGSS, en su redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social, en la medida que el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad viene condicionado a la existencia de una cierta dependencia económica.

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En este sentido, PÉREZ ALONSO, M.ª A.: “La pensión de viudedad en el régimen general de la Seguridad Social”. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, p. 22; vid. la Disposición adicional 25.ª de la Ley 40/2007, donde se determina que el Gobierno siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo elaborará un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad. BLANCO PÉREZ RUBIO, L: Parejas no casadas y pensión de viudedad. Edit. Trivium. Madrid, 1982. En este sentido, hay que tener en cuenta que con la extinción del matrimonio como consecuencia de la muerte del sujeto causante se pierde el derecho a obtener alimentos del cónyuge, de conformidad con el artículo 142 del Código Civil.


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La ampliación en la protección de la pensión de viudedad a las parejas de hecho permite afirmar, de nuevo, que la base jurídica en la protección de la pensión de viudedad tanto en los supuestos de vínculo matrimonial actual en el momento del fallecimiento del sujeto causante, como en las parejas de hecho, se les exige como requisito previo la existencia de dependencia económica de los supervivientes al sujeto causante. Esta dependencia económica se exige como criterio ineludibe para los excónyuges y así se observa en los nuevos requisitos que se les exige a los excónyuges divorciados o separados, los cuales se les condiciona la pensión de viudedad al percibo de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, siempre que la misma se extinga con la muerte del sujeto causante (artículo 174.2. LGSS) e, igualmente, a los excónyuges cuyo matrimonio se haya declarado nulo, los cuales devengarán la pensión de viudedad si se les ha reconocido la indemnización a la que se refiere el artículo 98 del Código Civil. En definitiva, siempre que se acredita dependencia económica en los términos anteriormente descritos podrá continuar dicha solidaridad “post mortem”, en este caso, por parte del Estado5. De este modo, con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas de Seguridad Social, se puede afirmar que se refuerza el carácter de solidaridad entre los cónyuges como un requisito adicional de control en el acceso a la pensión de viudedad. De ahí, que para el cónyuge actual se presume la dependencia económica, para los excónyuges se les exige el percibo de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil o la indemnización del artículo 98 del Código Civil, para los matrimonios nulos y para las parejas de hecho se les exige, igualmente, dependencia económica.

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No obstante, esta exigencia de carácter económica exigida a los excónyuges divorciados, separados judicialmente y con matrimonio declarado nulo sólo se exige, según la Disposición final tercera de la Ley 40/2007, a partir de los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la norma, esto es, 1 de enero de 2008, si bien en mi opinión la exigencia de la necesidad de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil o de la indemnización a la que se refiere el artículo 98 del Código Civil si se aplica a muertes producidas a partir del 1 de enero de 2008 con divorcios, separaciones o nulidades generadas antes de dicha fecha va a dejar desprotegidas a muchos excónyuges que, en el momento de su divorcio, no pactaron la pensión compensatoria en aras de aligerar el proceso de separación o divorcio o nulidad matrimonial; por tanto, parece más lógico que resulte aplicable en los procesos de disolución producidos a partir del 1 de enero de 2008.


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2. La regulación normativa y legislación aplicable La pensión de viudedad aparece regulada en los artículos y normas de desarrollo. Así, en el artículo 171, 172, 173 y 174 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS); OM de 13-2-1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del régimen general de la Seguridad Social; RD 1795/2003, de 26 de diciembre, de mejora de las pensiones de viudedad; RD 1465/2001, de 27 de diciembre, de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia; Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y de Orden social; Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social; Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género; Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones SOVI con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social; Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio; Ley 13/2005, de 1 de julio, por el que se modifica el código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio; Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social (BOE de 5 de diciembre de 2007). En cuanto a la legislación aplicable rige el principio de que debe ser la vigente en el momento del hecho causante (STSJ de Andalucía/Sevilla de 28-3-2003; STS de 12-5-2003, Recurso 3495/2002; Castilla-La Mancha 25-6-2003; STSJ de Andalucía/Málaga de 20-9-2002). Por su parte, en la disposición final tercera de la Ley 40/2007, se determina que las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social introducidas por la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma —esto es, 1 de enero de 2008—, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, referido a la superación del tope de la base reguladora cuando la pensión de viudedad se reconozca en la cuantía del 70% en concurrencia con las pensiones de orfandad que, en tal caso, podrá alcanzar la cuantía del 48% de la base reguladora, frente a la anterior regulación que podía ascender como máximo al 30% de la mencionada base reguladora.


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3. Los sujetos beneficiarios La Ley 13/2005, de 1 de julio, modificó el Código Civil, en materia de derecho a contraer matrimonio y revolucionó la concepción del matrimonio, permitiendo el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo sexo o de diferente sexo, ampliando, de este modo, el número de beneficiarios. Así, el artículo 44 del Código Civil determinó que el matrimonio tenía los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Actualmente, la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social ha ampliado, de nuevo, el número de beneficiarios, dando cabida a las parejas de hecho que acrediten una determinada dependencia económica, así como también ha venido a restringir el acceso a la pensión de viudedad para los divorciados, separados y con matrimonio declarado nulo, al someterles a la exigencia de una cierta dependencia económica del sujeto causante tras la ruptura matrimonial. De este modo, tras la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, los sujetos beneficiarios son los siguientes:

3.1. El cónyuge supérstite que mantenga vigente el vínculo matrimonial en el momento de fallecimiento del sujeto causante6 En relación con estos sujetos basta acreditar el vínculo matrimonial para poder recibir la pensión de viudedad. Desde la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil, se permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo sexo o distinto sexo, con plenitud de igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que fuera su

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Orden JUS/568/2006, de 8 de febrero, sobre modificación de modelos de asiento y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia (BOE de 3 marzo de 2006); vid igualmente, sobre estas materias, la Orden JUS/ 644/2006, de 6 de marzo, sobre aclaración de la Orden /JUS/568/2006, sobre modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia (BOE de 9 de marzo de 2006); PAREDES RODRÍGUEZ, M.: “Matrimonio homosexual y pensión de viudedad. (A propósito de la sentencia del Juzgado de lo social 33 de Madrid de 14 de noviembre de 2005 que reconoce el derecho de un homosexual a percibir la pensión de viudedad”, en Información Laboral n.º 13/ 2006, pp. 2 y ss; MOLINS GARCÍA-ATQANCE, J.: “Aspectos críticos de la pensión de viudedad. Especial mención a matrimonio polígamo y homosexual”, en Aranzadi social n.º 10/2005.


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composición. En este sentido, las referencias a marido y a la mujer han sido sustituidas por la mención, los cónyuges y consortes. Hasta la Ley 40/2007, era suficiente con el matrimonio de un solo día para percibir la pensión en su totalidad y siempre que no concurriese con ningún beneficiario. Con el objeto de evitar actuaciones fraudulentas en el acceso a la pensión de viudedad en los supuestos de vínculo matrimonial, la Ley 40/2007, ha establecido un cierto control en el acceso a la misma estableciendo un requisito adicional cuando la muerte derive de enfermedad común, consistente en exigir un determinado período de duración del matrimonio (artículo 174.1. 3.º párrafo, nueva redacción dada por la Ley 40/2007). Así, en los casos en los que el fallecimiento derive de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, esto es que la enfermedad sea anterior al matrimonio7, se requerirá que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha de fallecimiento. No obstante, este requisito mínimo de duración del matrimonio no se exigirá cuando en la fecha de celebración del matrimonio se acredita un período de convivencia (hay que entender no matrimonial) con el causante, en los términos previstos en el párrafo cuarto del apartado 3 que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años. En relación con la exigencia de la duración del matrimonio en combinación con la duración como pareja de hecho, habrá que considerar que la pareja de hecho deberá estar totalmente legalizada bien, a través de la inscripción en los registros específicos o, en su caso, con su formalización en documento público, además de cumplir la duración de la convivencia. En este supuesto excepcional de acceso a la pensión de viudedad con duración mínima de un año de vínculo matrimonial o, en su defecto, pareja de hecho de dos años puede quedar neutralizado si existen hijos comunes —habrá que entender con el sujeto causante (artículo 174.1. 3.º párrafo, en su nueva redacción dada por la Ley 40/2007)8— en cuyo 7

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La exigencia de que la enfermedad común sobrevenga tras el matrimonio trata de evitar las conductas fraudulentas de determinados beneficiarios que contraen matrimonio con enfermos terminales con el único propósito de conseguir la pensión de viudedad. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre de Medias en materia de Seguridad Social ha establecido en el nuevo artículo 174 bis de la LGSS una pensión temporal de viudedad de duración de dos años, para los casos en los que no se cumplan los requisitos de duración mínima del matrimonio o de pareja de hecho o, al-


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caso no se exige la duración mínima del matrimonio ni la de la pareja de hecho. Esta duración del matrimonio o existencia de hijos comunes no es exigible ni en los casos de enfermedades que se manifiesten con posterioridad al matrimonio, ni tampoco cuando derive de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional o Accidente no laboral. En cuanto al actual sistema matrimonial está regulado en el artículo 49 del Código Civil. Se trata de un sistema en el que se permite a los contrayentes optar por la forma de celebración del matrimonio que les resulte más conveniente. De modo que se podrá celebrar el matrimonio bajo la forma civil o religiosa legalmente establecida e inscrita en el Registro Civil9 y que permita acreditar la condición de viudo/a con derecho pleno a la pensión de viudedad. No obstante, la STCO 199/2004, de 15 de noviembre (BOE de 21-12-2004) —referida a funcionarios de Clases Pasivas— ha permitido el acceso a la pensión de viudedad en un supuesto en el que existía matrimonio religioso, pero no había inscripción en el Registro Civil. El argumento utilizado por el TCO fue considerar que estaba acreditada la relación matrimonial, sin que se pueda considerar inexistente el matrimonio como consecuencia de la no inscripción del mismo en el Registro Civil10. En cuanto a la forma religiosa deberá ser cualquiera de las reconocidas por el Estado o en su defecto autorizada por éste (artículo 59 del Código Civil). Pero resulta posible reconocer la pensión de viudedad a matrimonios celebrados bajo el rito de la Iglesia Evangélica, aun cuando no esté inscrito en el Registro Civil (STS de 15-12-2004)11, no así bajo el

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ternativamente, no existan hijos comunes y siempre que se cumplan el resto de los requisitos enumerados del artículo 174.1 de la LGSS y cuya cuantía será la que le hubiera correspondido. RIVAS VALLEJO, P.: “Efectos del matrimonio no inscrito en el ámbito de las pensiones de viudedad”, en AS 2001, pp. 3353 y ss., donde se considera que la inscripción en el Registro no es un requisito constitutivo sino “ad probationem” y la ausencia de la misma es sólo un defecto de forma, cuya ausencia no puede privar de validez y eficacia al matrimonio celebrado bajo la forma civil o religiosa legalmente establecida. Vid. un comentario de esta sentencia en LABACA ZABALA, M.ª L.: “Matrimonio religioso canónico no inscrito en el Registro Civil y denegación de la pensión de viudedad: ¿existe violación del principio de igualdad en la aplicación de la ley? Sentencia del TCO 199/2004, de 15 de noviembre”, en Información Laboral n.º 15/2005, pp. 2 y ss. BORRAJO DACRUZ, E.: “Pensión de viudedad y matrimonio canónico no inscrito: igualdad en la aplicación de la ley”, en Actualidad Laboral n.º 8/2005,


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rito gitano, sin que se haya considerado una discriminación por razones sociales (STCO 69/2007, de 16 de abril)12.

3.2. Los excónyuges separados judicialmente El artículo 81 del Código Civil determina los supuestos en los que se decreta judicialmente la separación. En la actualidad, tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modificó el Código Civil, resulta indiferente las causas de la separación judicial, puesto que han quedado derogadas las causas de acceso a la separación judicial, siendo por tanto libres los cónyuges para el uso de la separación judicial (art. 174.2 de la LGSS): Actualmente, la Ley 40/2007, ha dado nueva redacción al artículo 174.2 de la LGSS y condiciona el acceso a la pensión de viudedad de los separados judicialmente a dos condiciones: 1.ª Que no hubiera contraído nuevas nupcias o no hubiera constituido una pareja de hecho en los términos del 174.3 de la LGSS. 2.ª Que fuera acreedora de la pensión compensatoria a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil13 y que quedará extinguida por el fallecimiento del sujeto causante.

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pp. 928 y ss; RIVAS VALLEJO, P.: “Efectos del matrimonio no inscrito en el ámbito de las pensiones de viudedad”, en Aranzadi social, 2001; BARCER CARCAMO, R.: “La incidencia del principio de igualdad ante la ley sobre el matrimonio no inscrito”, en Repertorio de Aranzadi del Tribunal Constitucional n.º 4/2005. Vid. Sobre este tema ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: “Matrimonio gitano y devengo de la pensión de viudedad”, en Aranzadi social n.º 10/2007. El artículo 97 del Código civil establece que: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; La edad y el estado de salud; la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; la dedicación pasada y futura a la familia; la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; la pérdida eventual de un derecho de pensión; el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.


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La exigencia de que quede extinguida la pensión compensatoria por la muerte del sujeto causante viene motivada, por la falta de sustento económico de los familiares supervivientes (en este caso excónyuges), a consecuencia de la muerte del sujeto causante y, es precisamente esta circunstancia, lo que justifica el mecanismo de protección de la pensión de viudedad. Por tanto, la condición de percibir la pensión compensatoria y perderla con la muerte del sujeto causantes, permite justificar una cierta dependencia económica del excónyuge respecto del sujeto causante y si dicha pensión compensatoria se pierde con la muerte del sujeto causante se activa, de este modo, la protección social, a través de la pensión de viudedad. En la actualidad la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil no se concibe de forma permanente y sí de forma temporal, pues su verdadera naturaleza es la de corregir la descompensación económica en los patrimonios de los cónyuges hasta que el que perciba menos ingresos se rehaga y pueda vivir de forma independiente [STS de 19-12-2005 —sala civil— (Tol 795268), rec. 1024/2005; STS de 28-4-2005, (Tol 641880), rec. 307/2005].

3.3. Los excónyuges divorciados En el artículo 85 del Código Civil se describen las causas que determinan la disolución del matrimonio, siendo uno de ellos el divorcio. Actualmente, la Ley 40/2007, ha dado nueva redacción al artículo 174.2 de la LGSS y condiciona el acceso a la pensión de viudedad de los divorciados a dos condiciones: 1.ª Que con posterioridad a la muerte del sujeto causante no hubieren contraído nuevo matrimonio, o no hubiera constituido una pareja de hecho en los términos del 174.3 de la LGSS, en su nueva redacción dada por la Ley 40/2007. 2.ª Que fuera acreedora de la pensión compensatoria a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil y que quedará extinguida por el fallecimiento del sujeto causante.


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MARÍA ANTONIA PÉREZ ALONSO

3.4. Los excónyuges cuyo matrimonio hubiese sido declarado nulo En el artículo 73 del Código Civil se describen los supuestos de nulidad14/15. La Ley 40/2007, ha dado nueva redacción al artículo 174.2, 3.º párrafo de la LGSS y ha establecido los siguientes requisitos para el acceso a la pensión de viudedad: 1.º Resulta requisito necesario que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a la que se refiere el artículo 98 del Código Civil16. 2.º No haber contraído nuevas nupcias o no haber constituido una pareja de hecho en los términos fijados en el artículo 173.3, 4.º párrafo de la LGSS, en su redacción dada por la Ley 40/2007. En cualquier caso, los excónyuges (divorciados, separados judicialmente o con matrimonio declarado nulo) percibirán la pensión de viudedad en proporción al tiempo vivido con el sujeto causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios (artículo 174.2 LGSS, en su nueva redacción dada por la Ley 40/2007), esto es, con el límite que fija el nuevo párrafo 2.º del n.º 2 del artículo 174 de la LGSS, en el sentido de que se atribuye, al menos el 40% a

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El artículo 73 del Código Civil determina que es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial; El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48 del Código Civil; El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos; El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento; El contraído por coacción o miedo grave. Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se han derogado las causas que justificaban el acceso a la separación y divorcio. Además, desde la OM JUS/568/2006, de 8 de febrero, sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y libro de familia —BOE de 3-3-2006—, donde en los modelos de inscripciones marginales de la sección de matrimonios se ha suprimido toda mención relativa a la causa de la separación o del divorcio y a la buena o mala fe de los cónyuges. El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil.


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favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a los que se refiere el apartado anterior.

3.5. Los unidos al causante en el momento del fallecimiento, formando una pareja de hecho Para que la pareja de hecho17 pueda ser beneficiaria de la pensión de viudedad resulta necesario acreditar tres tipos de requisitos de distinta naturaleza. El primero de carácter económico, en la medida en que se exige una dependencia económica, en segundo lugar se exige unos requisitos constitutivos e, incluso otros de carácter impeditivos y, en tercer lugar, otros de carácter formal, referidos a la publicidad de la situación frente a la sociedad como pareja de hecho que tratan de dar a conocer frente a la sociedad su carácter de permanencia y consolidación como pareja de hecho, los cuales deberán estar reflejados bien mediante inscripción en los registros correspondientes o bien en documento público. De este modo, los requisitos son los siguientes:

3.5.1. La dependencia económica La dependencia económica será diferente según se tenga o no hijos comunes con el sujeto causante. Así, el nuevo artículo 174.3 LGSS, en su redacción dada por la Ley 40/2007, exige como niveles de dependencia económica18 los siguientes: 1.1. Se acredite unos ingresos durante el año natural anterior que no alcancen el 50% de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período19.

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Vid. sobre la regulación normativa de las uniones de hecho no matrimoniales a PÉREZ ALONSO, M.ª A.: La pensión de viudedad en el Régimen general de la Seguridad Social. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 2000, pp. 244 y ss. A efectos del cómputo de los ingresos por dependencia económica se computarán los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en los que son computados para el reconocimiento de los complementos por mínimos de pensiones (artículo 174.3. 3.º párrafo, en su nueva redacción dada por la Ley 40/2007). Esta exigencia dará lugar a una importante conflictividad judicial dado que en los supuestos de paro del sujeto causante o de excedencia por cuidado de hijos o familiares o de carácter voluntario y otro tipo de situaciones donde temporalmente no se perciban retribuciones dará lugar a impedir la consideración de dependencia


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